Wyrok KIO KIO 495/08

Sygn. akt: KIO/UZP 495 /08

WYROK
z dnia 4 czerwca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Członkowie:Luiza Łamejko

Ewa Marcjoniak

Protokolant:Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu4 czerwca 2008 r.w Warszawie odwołania
wniesionego przezMasters Sp. z o.o. ul Mickiewicza 21, 70-383 Szczecinod
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGmina Miejska Starogard Gdański ul. Gdańska 6,
83-200 Starogard Gdańskiprotestu z dnia7 maja 2008 r.

przy udzialePOLCOURT S.A. ul. Gen. Zajączka 11 lok. 3C, 01-510 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2.kosztami postępowania obciążaMasters Sp. z o.o. ul Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezMasters Sp. z o.o. ul Mickiewicza 21,
70-383 Szczecin;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczMasters Sp. z o.o. ul Mickiewicza 21,
70-383 Szczecin.

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Miejska Starogard Gdański prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na„Wykonanie modernizacji obiektów Ośrodka Sportów i Rekreacji
w Starogardzie Gdańskim II etap”,w trybie przetargu ograniczonego, nr sprawy WTI-
413/OSIR-II/2008.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8
kwietnia 2008 r. za numerem: 71076-2008.
Pismem z dnia 30 kwietnia 2008 roku Zamawiający zaprosił 3 Wykonawców, którzy w
wyniku przeprowadzonej oceny spełnili warunki udziału w postępowaniu, do złożenia ofert,
przekazując jednocześnie specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Pismem z dnia 7 maja 2008 roku Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. (złożonym
Zamawiającemu w dniu 8 maja 2008 roku) złożył protest na czynność Zamawiającego
polegającą na zaproszeniu do składania ofert Wykonawcy POLCOURT S.A., jako
spełniającego warunki udziału w postępowaniu, czym naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt
10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,żądając
wykluczenia POLCOURT S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia, jako podmiotu nie
spełniającego warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu Protestujący wskazał, iż zgodnie ze stanem faktycznym sprawy
przedsiębiorstwo POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz, mimo faktu jego
sprzedaży w dniu 26 października 2007 roku przedsiębiorstwu POLCOURT S.A. w
rozumieniu art. 551i art. 552Kodeksu cywilnego, nadal prowadzi swoją działalność
gospodarczą w niezmienionym zakresie, pod starą nazwą, z wykorzystaniem składników
majątkowych wymienionych w zaświadczeniu o wpisie pod numerem 449811 do ewidencji
działalności gospodarczej. Dowodem kontynuowania działalności gospodarczej przez Pana
Marka Piotrowicza jest uczestnictwo POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz w
licznych przetargach po dniu 26 października 2007 roku. Z opisanego stanu faktycznego
sprawy wynika,żedoświadczenie zawodowe POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek
Piotrowicz nie było elementem składowym sprzedanego firmie POLCOURT S.A.
przedsiębiorstwa POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz, co wyklucza
możliwość posługiwania się tym doświadczeniem przez POLCOURT S.A.
W tych okolicznościach POLCOURT S.A. podlega wykluczeniu z postępowania za brak
niezbędnej wiedzy i doświadczenia zawodowego – art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Protestującyżądawykluczenia POLCOURT S.A. z postępowania.

3

Pismem z dnia 9 maja 2008 roku Zamawiający poinformował wykonawców o złożeniu
protestu przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A. i zarazem wezwał do przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Pismem z dnia 12 maja 2008 roku POLCOURT S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Zdaniem Przystępującego protest zasługuje w
całości na oddalenie jako bezzasadny. Jak stanowi art. 552Kodeksu cywilnego czynność
prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład
przedsiębiorstwa. W zakresie uregulowań Prawa zamówień publicznych, POLCOURT S.A.
legitymuje się zatem niezbędną wiedzą i doświadczeniem (referencje) oraz potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówień publicznych w zakresie, w jakim
dysponuje nimi Przedsiębiorstwo. Przystępujący wskazuje również,żewraz z
Przedsiębiorstwem na POLCOURT S.A. przeniesione zostały w szczególności aktywa
majątkowe jakimi dysponowało przedsiębiorstwo oraz pracownicy, również w zakresie w
jakim za ich pośrednictwem wykonywane były dotychczas i mają być wykonywane
zamówienia publiczne. Analogiczna argumentacja przedstawiona przez Przystępującego
była już przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w innym postępowaniu
(sygn. akt KIO/UZP 99/08). Odwołujący postawił wobec oferty Przystępującego podobne
zarzuty i nie zostały one uwzględnione przez KIO, która w całości podzieliła stanowisko
Przystępującego.
Pismem z dnia 12 maja 2008 roku Wykonawca MASTERS Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Przystępujący podzielając w
całości argumentację Protestującego wskazał, iż w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 99/08 na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, Przystępujący wniósł skargę do Sądu Okręgowego w
Toruniu (sygn. akt VI Ga 34/08). Rozpoznając powyższą skargę w dniu 7 maja 2008 roku
Sąd Okręgowy w Toruniu powziął poważne wątpliwości co do prawidłowości rozstrzygnięcia
zawartego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2008 roku i na podstawie
art. 390 § 1 kpc postanowił przedstawić zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia Sądowi
Najwyższemu. Zdaniem Przystępującego, nawet przy faktycznej sprzedaży przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 551k.c. nabywca – POLCOURT S.A. w Warszawie jako nowy podmiot
prawny nie może legitymować się referencjami wystawionymi na zbywcę – osobę fizyczną.
Nie może być bowiem traktowane jako spełnienie warunku posiadania doświadczenia
wykonanie zamówień przez inny podmiot prawny, który co więcej nadal prowadzi tą samą
działalność. Spółka akcyjna będzie musiała wykazać się wykonaniem odpowiednich
czynności i nie można za spełnienie warunku uznać załączenie doświadczenia i referencji
zdobytych przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą.

4

Zamawiający, pismem z dnia 19 maja 2008 roku rozstrzygnął protest poprzez jego
oddalenie. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia wskazał,żezgodnie z utrwalonym
poglądem, wyrażanym w piśmiennictwie dotyczącym analizy przepisów kodeksu cywilnego,
w szczególności art. 551i art. 552, niematerialne składniki przedsiębiorstwa takie jak np.:
doświadczenie zawodowe, organizacja pracy i procesów produkcyjnych, szeroko rozumiana
renoma firmy, w tym również uzyskane referencje mają charakter subsydiarny wobec całego
przedsiębiorstwa i wraz z jego sprzedażą przechodzą na nabywcę.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Przystępujący do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu Wykonawca MASTERS Sp. z o.o. i pismem z dnia 21 maja 2008
roku wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Rozstrzygnięciu
Zamawiającego zarzuca naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
POLCOURT S.A. i zaproszenie w/w Wykonawcy do składania ofert w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu do składania
ofert w przedmiotowym postępowaniu POLCOURT S.A.;
3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenie z postępowania Wykonawcy POLCOURT S.A.
oraz uznania oferty POLCOURT S.A. za odrzuconą;
4) przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa pełnomocnika według
spisu kosztów przedłożonych na posiedzeniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący w całości podtrzymał argumentację przedstawioną
w proteście i w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

Pismem z dnia 23 maja 2008 roku Zamawiający wezwał Wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.

Pismem z dnia 29 maja 2008 roku Wykonawca POLCOURT S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Po zapoznaniu się z oryginalną dokumentacją przetargową, po wysłuchaniu stron
na rozprawie oraz po zapoznaniu się z materiałem dowodowym przedstawionym na
rozprawie przez strony Izba ustaliła,żeodwołanie podlega oddaleniu.

5

Istotą rozstrzygnięcia niniejszego odwołania jest stwierdzenie, czy Wykonawca
POLCOURT S.A. spełnił stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu
dotyczące posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu.

Odwołujący twierdzi, iż Wykonawca POLCOURT S.A. nabywając przedsiębiorstwo
POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz w dniu 26 października 2007 roku nie
nabył wraz z nim składników przedsiębiorstwa dotyczących wiedzy i doświadczenia. Tezę
powyższą stawia w oparciu o fakt, iż POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz,
po dniu zbycia przedsiębiorstwa brała udział w przetargach, m.in.: na modernizację boisk w
Białołęskim Ośrodku Sportu (data złożenia oferty 12 grudnia 2007 roku), na zadanie pod
nazwą „Budowa boiska wielofunkcyjnego przy Zespole Szkół Nr 1 wśurominie– etap II
(data złożenia oferty 14 grudnia 2007 roku), na urządzenie terenu boiska sportowego w
Brzezinie (data złożenia oferty 15 grudnia 2007 roku) oraz na budowę boisk szkolnych i
urządzeń lekkoatletycznych z nawierzchni poliuretanowej i sztucznej trawy przy Szkole
Podstawowej Nr 51 w Lublinie (data złożenia oferty 20 grudnia 2007 roku). W ofertach
składanych w w/w postępowaniach, POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz
wykazywała się tym samym doświadczeniem jak i tymi samymi referencjami, co POLCOURT
S.A. w przedmiotowym postępowaniu mimo,żez dniem 26 października 2007 roku
sprzedała przedsiębiorstwo POLCOURT S.A.

W odniesieniu do zarzutu podniesionego przez Odwołującego, czy na skutek sprzedaży
przedsiębiorstwa POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz w rozumieniu art. 551
KC przez Marka Piotrowicza na rzecz POLCOURT S.A. na spółkę przeszły „niezbędna
wiedza i doświadczenie …” , w niniejszym stanie faktycznym Izba uznała,żez dniem
sprzedaży takowe doświadczenie przeszło na POLCOURT S.A.

Stanowisko takie potwierdza pogląd zawarty w postanowieniu Sądu Okręgowego w
Toruniu z dnia 7 maja 2008 roku (sygn. akt VI Ga 34/08), w którym to sąd zważył, co
następuje, cyt.:„Zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie miało przesądzenie,
czy wykonawca będący spółką akcyjną może ująć w wykazie doświadczenia usług
świadczonychprzez przedsiębiorcę będącego osobą fizyczną, którego przedsiębiorstwo
zostało wniesione do tej spółki, jeżeli przedsiębiorca ten nadal prowadzi działalność
gospodarczą. Nie ulega wątpliwości,żekatalog składników majątkowych wymieniony w art.
551k.c. nie jest zamknięty. Ze względu na treść art. 522k.c. czynność prawna mająca za
przedmiot przedsiębiorstwo nie musi in extenso wskazywać składników przedsiębiorstwa.

6

Jeżeli nie zawiera wyłączeń obejmuje wszystkie składniki podstawowe przedsiębiorstwa, tzn.
takie, które warunkują dalszą działalność przedsiębiorstwa”.W dalszej części postanowienia
Sąd Okręgowy stwierdził,że„… wydaje się,żedoświadczenie i wiedza dotyczące pewnego
rodzaju aktywności gospodarczej prowadzonej w oparciu o przedsiębiorstwo w rozumieniu
art. 551k.c. stanowi składnik przedsiębiorstwa. Hipoteza art. 552k.c. obejmuje więc i te
elementy stanów faktycznych. Owe umiejętności bezpośrednio użyteczne, stanowić przecież
mogą podstawę działalności przedsiębiorstwa i bez nich dalsze funkcjonowanie w rękach
nowego właściciela nie będzie możliwe. Zbywając przedsiębiorstwo należy domniemywać,
żeprzedmiotem zbycia są wszystkie składniki łącznie z doświadczeniem i wiedzą”.

Takie stanowisko Sądu Okręgowego w Toruniu jednoznacznie przeświadcza,że
POLCOURT S.A. nabywając POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz w dniu 26
października 2007 roku nabyła jednocześnie wiedzę i doświadczenie zdobyte przez
nabywane przedsiębiorstwo.

Odwołujący, w treści swojego przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu jak w treści swojego odwołania próbuje przenieść ciężar
odpowiedzialności za działania POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz na
nabywcę POLCOURT S.A. Fakt, iż po sprzedaży przedsiębiorstwa POLCOURT Firma
Wielobranżowa Marek Piotrowicz prowadzi działalność gospodarczą, na co dowodem jest
przedstawione przez Odwołującego Zaświadczenie z dnia 2 kwietnia 2008 roku o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta m.st. Warszawy pod
numerem 449811, nie może stanowić podstawy do stwierdzenia,żepomimo jej sprzedaży
prowadzi ona działalność gospodarczą w zakresie w jakim była ona sprzedana dla
POLCOURT S.A. Nawet fakt, iż POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz
składała w grudniu 2007 roku oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
nie może negatywnie wpływać na treść oświadczeń składanych przez POLCOURT S.A.
POLCOURT S.A. w dobrej wierze nabył przedsiębiorstwo POLCOURT Firma Wielobranżowa
Marek Piotrowicz, wraz z jej wiedzą i doświadczeniem, którymi może się legitymować biorąc
udział w przedmiotowym postępowaniu.

Izba nie dała wiary treści oświadczenia złożonego przez Marka Piotrowicza z dnia 1
czerwca 2008 roku, gdyż stanowi ono dokument prywatny (jak należy traktować niniejsze
oświadczenie), który został zakwestionowany przez Odwołującego, a Przystępujący nie
przedstawił dowodów potwierdzających prawdziwość złożonego oświadczenia. Z
dokumentów załączonych do akt sprawy przez Odwołującego, zwłaszcza z Zaświadczenia o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej wynika,żeMarek Piotrowicz, jako osoba

7

fizyczna prowadził nadal działalność gospodarczą w zakresie w jakim mógł sprzedać
przedsiębiorstwo na rzecz POLCOURT S.A., po dacie przejścia własności przedsiębiorstwa
na rzecz spółki.

Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1,
art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania POLCOURT S.A.

Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie uwzględniła wniosku
Zamawiającego o przyznanie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, gdyż zgodnie z § 4 ust.
1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) uzasadnione koszty
uczestników postępowania odwoławczego mogą być przyznane w wysokości określonej na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Zamawiający rachunków nie przedłożył.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wGdańsku.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

________
*niepotrzebne skreślić

9