Wyrok KIO KIO 499/10|KIO 548/10|KIO 564/10

Sygn. akt:KIO/UZP 499/10

KIO/UZP 548/10

KIO/UZP 564/10

WYROK
z dnia 22kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Członkowie:Izabela Niedziałek-Bujak
Aneta Mlącka

PrzemysławŚpiewProtokolant:

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2010 r. do
łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Minova Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100 SiemianowiceŚląskie,ul. Budowlana 10 (sygn.
akt. KIO/UZP 499/10)
B. Minova Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100 SiemianowiceŚląskie,ul. Budowlana 10 (sygn.
akt KIO/UZP 548/10)
C. MAS Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul.śeliwna38 (sygn. akt. KIO/UZP 564/10)

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, 44-330 Jastrzębie Zdrój, al. Armii Krajowej 1 protestów:

MAS Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul.śeliwna38 z dnia 1 marca 2010 r. A.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ADIBUD PiotrŚlosorz,41-412 Mysłowice, ul. B.
Bławatków 4 z dnia 8 marca 2010 r.
C. MAS Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul.śeliwna38 z dnia 12 marca 2010 r.

przy udziale wykonawcy MAS Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul.śeliwna38 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 499/10 po stronie
zamawiającego, oraz przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ADIBUD
PiotrŚlosorz,41-412 Mysłowice, ul. Bławatków 4 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 548/10 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża:
A. Minova Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100 SiemianowiceŚląskie,ul. Budowlana 10 (sygn.
akt. KIO/UZP 499/10)
B. Minova Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100 SiemianowiceŚląskie,ul. Budowlana 10 (sygn.
akt KIO/UZP 548/10)
C. MAS Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul.śeliwna38 (sygn. akt. KIO/UZP 564/10)
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 1 481 zł 33 gr (słownie: tysiąc czterysta osiemdziesiąt
jeden złotych trzydzieści trzy grosze) z kwoty wpisu uiszczonego przez Minova
Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100 SiemianowiceŚląskie,ul. Budowlana 10,
B koszty w wysokości 1 481 zł 33 gr (słownie: tysiąc czterysta osiemdziesiąt
jeden złotych trzydzieści trzy grosze) z kwoty wpisu uiszczonego przez Minova
Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100 SiemianowiceŚląskie,ul. Budowlana 10,
C koszty w wysokości 1 481 zł 34 gr (słownie: tysiąc czterysta osiemdziesiąt
jeden złotych trzydzieści cztery grosze) z kwoty wpisu uiszczonego przez MAS
Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul.śeliwna38,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 820 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dwadzieścia złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A kwoty 1 273 zł 33 gr (słownie: tysiąc dwieście siedemdziesiąt trzy złote
trzydzieści trzy grosze) przez Minova Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100
SiemianowiceŚląskie,ul. Budowlana 10 na rzecz Jastrzębska Spółka
Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, 44-330 Jastrzębie Zdrój, al.

2

Armii Krajowej 1, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,
B kwoty 1 273 zł 33 gr (słownie: tysiąc dwieście siedemdziesiąt trzy złote
trzydzieści trzy grosze) przez Minova Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100
SiemianowiceŚląskie,ul. Budowlana 10 na rzecz Jastrzębska Spółka
Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, 44-330 Jastrzębie Zdrój, al.
Armii Krajowej 1, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,
C kwoty 1 273 zł 33 gr (słownie: tysiąc dwieście siedemdziesiąt trzy złote
trzydzieści trzy grosze) przez MAS Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul.śeliwna38
na rzecz Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, 44-
330 Jastrzębie Zdrój, al. Armii Krajowej 1, stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,

3) dokonać zwrotu kwoty 50 556 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 18 518 zł 67 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset osiemnaście
złotych sześćdziesiąt siedem groszy) na rzecz Minova Ekochem Spółka
Akcyjna, 41-100 SiemianowiceŚląskie,ul. Budowlana 10,
B kwoty 18 518 zł 67 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset osiemnaście
złotych sześćdziesiąt siedem groszy) na rzecz Minova Ekochem Spółka
Akcyjna, 41-100 SiemianowiceŚląskie,ul. Budowlana 10,
C kwoty 13 518 zł 66 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset osiemnaście złotych
sześćdziesiąt sześć groszy)na rzecz MAS Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul.
śeliwna38.

Uzasadnienie
Odwołania o sygn. KIO/UZP 499/10 oraz KIO/UZP 548/10 i KIO/UZP 564/10 rozpoznawane
łącznie na podstawie zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06 kwietnia
2010 r. zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Jastrzębską
Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu Zdroju – na zakup dla kopalń JSW worków do transportu
materiałów sypkich w ilości 14.362 szt., rękawów do wkładki mechanicznej w ilości 18.000
szt, pojemników do budowy pasów odpornościowo-izolacyjnych w ilości 3.271 szt., tkaniny
jutowej w ilości 43.380 m2 oraz tkaniny podsadzkowej polipropylenowej w ilości 118.700 m2

3

z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 4 grudnia 2009 r. [2009/S 234-335209]. Zgodnie z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) zamówienie zostało podzielone na 5
zadań i zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych.

1.Odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO UZP/499/10zostało wniesione przez wykonawcę
- Minova Ekochem S.A. z siedzibą w SiemianowicachŚląskich[wykonawca Minova
Ekochem] od rozstrzygnięcia przez zamawiającego protestu z dnia 2 marca 2010 r.
wniesionego przez MAS sp. z o.o. z Katowic [wykonawca MAS]. Protest ten został
wniesiony w zakresie zadania nr 5 wobec zaniechania czynności odrzucenia ofert i
czynności dopuszczenia do aukcji elektronicznej wykonawców Minova Ekochem S.A. i
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Adibud PiotrŚlosorzz Katowic. Wnoszący protest
wskazał naruszenie przez zamawiającego art.7 ust.1 i 3 art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 oraz art.91
b ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
nr 223, poz. 1655 ze zm.) [ustawa PZP],żądającdokonania ponownej oceny ofert
zaskarżonych i ich odrzucenie oraz dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
bez udziału ofert podlegających odrzuceniu. W uzasadnieniu protestu wskazał,że
zamawiający [w dniu 26 lutego 2010 r.] powiadomił wykonawcę o wyznaczeniu na dzień
2 marca 2010 r. aukcji elektronicznej. Z treści tej informacji wykonawca wywiódł, iż
zgodnie z art.91a ustawy PZP, co najmniej 3 oferty nie podlegające odrzuceniu zostały
dopuszczone do udziału w postępowaniu. Powołując wymienione wyżej przepisy ustawy
PZP podał,żezamawiający w pkt 7.5 siwz i pkt 1.6 załącznika nr 1do siwz ustalił,że
warunkiem techniczno-użytkowym dla tkaniny posadzkowej polipropylenowej [zadanie 5],
jest m.in.:
1) przeznaczenie do wykonywania tam wentylacyjnych, izolacyjnych
przeciwwybuchowych, przesłon i zawarć w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego (pkt 1.6.1.1);
2) zachowanie wymogów normy PN-EN 61340-2-3 lub równoważnej dla rezystencji
powierzchniowej, rezystencji skrośnej i między punktami mniejszej niż 1x10(9) ;
3) wymóg ciężaru rolki z tkaniną - mniejszy lub równy 25 kg.
Dalej protestujący podał,żezamawiający w pkt 2.1. załącznika nr 1 (pkt 5.1. ogłoszenia)
zastrzegł,żewarunkiem stosowania danej tkaniny jest m.in. zapewnienie bezpieczeństwa jej
stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych i fakt ten miał zostać
potwierdzony dokumentacją techniczną, normami i certyfikatem akredytowanej jednostki
certyfikującej. Podał także, iż zgodnie z siwz przedłożenie dokumentu jednostki badawczo-
rozwojowej lub innej upoważnionej do przeprowadzenia badań i oceny wyrobu (pkt 2.3
załącznika nr 1) było wymaganym warunkiem potwierdzającym spełnienie wymagań m.in.

4

pkt 1.6.1.5 specyfikacji technicznej. Zdaniem protestującego wykonawcy, ustalony wymóg
normy PN-EN 61340-2-3 [lub równoważnej dla rezystencji powierzchniowej, rezystencji
skrośnej i między punktami mniejszej niż 1x10(9) ] oznacza - zgodnie z zakresem
obowiązywania tej normy, wynoszący od 10(4) do 10(9) -żetkaniny, dla których
wartości rezystancji są wyższe od 10(9)nie spełniają wymagań i niższe od 10(4)
techniczno-użytkowych specyfikacji. Protestujący wykonawca stwierdził także, wskazując na
wyniki badań rezystancji dostarczone przez oferentów tkanin z wplecioną nitką metalową
(150/BT/2008 Komag i 040 Laborex) [załączniki do oferty wykonawców Minova Kochem S.A.
i Adibud PiotrŚlosorz], żepomiary wartości rezystancji powierzchniowej, między punktami i
skrośnej pokazują,żewszystkie pomierzone wartości rezystancji są mniejsze od 10(4) i
tym samym znajdują się poza zakresem obowiązywania normy PN-EN 61340-2-3, a zatem
rezystancje tych tkanin nie mogą być badane metodami opisanymi w punktach 8.6.1, 8.6.2 i
8.6.4 tej normy. Zaznaczył jednocześnie, iż pozostawia bez komentarza fakt wydania
certyfikatów bezpieczeństwa w oparciu o kwestionowane przez protestującego – wskazane
wyżej - metody badania. Podał również, iż zadaniem podstawowym tkaniny używanej do
zapobiegania gromadzenia się ładunku elektrostatycznego (rozpraszająca ładunek
elektrostatyczny) jest odprowadzanie ładunku – jeżeli powstanie – do ziemi i te tkaniny
muszą posiadać rezystancje w zakresie od 10(4) do 10(9) . Dla potrzeb przemysłu
wydobywczego, ze względu na podwyższone wymogi bezpieczeństwa stosuje się obniżony
do 10(9) , górny limit oddzielający obszar materiałów rozpraszających ładunek elektryczny
od materiałów izolacyjnych. Podkreślił jednocześnie,żetylko tkaniny rozpraszające ładunek
elektrostatyczny definiowane poprzez wartości ich rezystancji, które muszą mieścić się w
przedziale od 10(4) do 10(9) , mogą być bezpiecznie, bezwarunkowo, stosowane w
przemyśle wydobywczym. W odniesieniu do oferty spółki Minova Ekochem S.A., podniósł
także,że:
1) załączony przez spółkę Certyfikat Nr OBAC/231/CB/08 dotyczy tkaniny 100 %
polipropylenowej, z metalicznym przeplotem, o grubości 0,27mm z tolerancją +/-16 %, co
uwidocznione jest na pierwszej stronie Certyfikatu. Z kolei załącznik nr 1 stanowiący
uzupełnienie Certyfikatu nie dotyczy tkaniny dla której wydany został pierwotnie Certyfikat
Nr OBAC/231/CB/08, albowiem na pierwszej stronie załącznika nr 1 zaznaczono „Zgodnie
ze sprawozdaniem z badań wykonanym przez ….”i podane jest badanie palności tkaniny
o grubości poniżej 0, 25 mm wykonany przez Główny Instytut Górnictwa;
2) z daty przedłożonego w toku uzupełnienia oferty oświadczenia, odnoszącego się do wagi
rolek z oferowaną tkaniną wynika, iż w dniu upływu terminu do składania ofert warunek w
tym zakresie nie został spełniony.
W konkluzji stwierdził,żez akt postępowania wynika iż spółka ART Piast sp. z o.o. w
Rzgowie zwracała uwagę zamawiającemu - pismo z dnia 9 lutego 2010 r. – na nie spełnianie

5

wymagań techniczno-użytkowych [pkt 1.6.1.5 specyfikacji technicznej] przez tkaniny
oferowane przez Minova Ekochem S.A oraz Adibud PiotrŚlosorz,co nie zostało przez
zamawiającego uwzględnione.
W rozstrzygnięciu protestu [pismo z dnia 12 marca 2010 r.] zamawiający podał,że
potwierdził się zarzut protestu skierowany do oświadczenia spółki Minova Ekochem S.A.,
odnoszący się do wagi rolek z oferowaną tkaniną. Zamawiający stwierdził,żeto
oświadczenie złożone zostało po upływie terminu składania ofert, a zatem uchybia
wymogom zawartym w art.26 ust.3 ustawy PZP. Stwierdził także,żezaniechanie
zamieszczenia tej informacji w ofercie lub jakimkolwiek innym dokumencie lub oświadczeniu
składanym wraz z ofertą musi skutkować uznaniem,żeoferta nie spełnia wymogów
specyfikacji. Zamawiający także za zasadny uznał zarzut nie potwierdzenia wymagań
zawartych w pkt 1.6.1.5 specyfikacji technicznej podnosząc,żezałączone do oferty Minova
Kochem S.A - sprawozdanie z badań nr 150/BT/208 oraz do oferty Adbud PiotrŚlosorz–
sprawozdanie z badań nr 040/09, wskazują wartości rezystancji mniejsze od 10(4) , a
zatem znajdują się poza zakresem normy PN-EN 61340-2-3 i tym samym nie mieszczą się w
dolnej granicy oporności, przewidzianej w punkcie 1.6.1.5. specyfikacji technicznej. Ponadto
stwierdził,żeprzytoczone sprawozdania z badań zostały wskazane przez wymienionych
wykonawców jako podstawa certyfikatów załączonych do oferty [pkt 2.1specyfikacji
technicznej], a które to certyfikaty wskazują,żerezystancje oferowanych przez wykonawców
tkanin przekraczają 10(4) . Te okoliczności, zdaniem zamawiającego, prowadzą do
wniosku,żedokumenty dołączone przez Minova Ekochem i Adbud PiotrŚlosorzsą
wewnętrznie sprzeczne i nie wykazują spełniania wymagań siwz.
Zamawiający nie uwzględnił natomiast zarzutu, dotyczącego oferty Minova Ekochem w
zakresie badania trudnopalności oferowanej tkaniny wykonanego przez Główny Instytut
Górnictwa. W tym przypadku podał,żekwestionowany aneks nr 1 do Certyfikatu stanowił
rozszerzenie parametrów oferowanego wyrobu i uzupełnienie pierwotnego badania o
badanie rezystancji miedzy punktami i palności metodą dla tkaniny o grubości poniżej
0,25 mm.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu przystąpił wykonawca Minova Kochem
S.A. [pismo z dnia 5 marca 2010 r], wnosząc o oddalenie zarzutów do jego oferty, a w
odwołaniu wniesionym wobec czynności zamawiającego polegającej na częściowym
uwzględnieniu protestu oraz zaniechaniu czynności, do podjęcia której zamawiający –
zdaniem odwołującego się wykonawcy Minova Ekochem S.A. był zobowiązany na podstawie
ustawy, tj. oddalenia protestu w całości. Wykonawca stwierdził,żew wyniku powyższych
czynności doszło do naruszenia:

6

1) art. 7 ust. 1 ustawy PZP przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
poszanowania zasad uczciwej konkurencji, w szczególności przez dokonanie zmiany
postanowień SIWZ - na niekorzyść Odwołującego - na etapie rozstrzygnięcia protestu,
2) art. 26 ust. 3 ustawy PZP przez przyjęcie,żezłożone na wezwanie oświadczenie
Odwołującego nie spełnia przewidzianych w tym przepisie wymagań;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez uznanie,żeoferta Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ.
jak również przepisów i zasad wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego,
polegającej na częściowym uwzględnieniu protestu w zakresie, w jakim uwzględnienie
nastąpiło. Wskazał ponadto,żeodwołujący przystąpił po stronie zamawiającego do
postępowania wywołanego wniesieniem protestu przez „MAS" Sp. z o.o. w Katowicach, jest
zatem podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania. Podkreślił także,żeodwołujący
posiada interes prawny w odwołaniu, albowiem jego oferta jest, w wyniku przeprowadzonej
aukcji elektronicznej, najkorzystniejsza cenowo oraz, wbrew twierdzeniom protestu a także
rozstrzygnięciu zamawiającego, spełnia wszelkie ustanowione w treści SIWZ wymogi. Dalej
wskazał,żeczynność zamawiającego polegająca na częściowym uwzględnieniu protestu
wywoła skutek w postaci „dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez udziału ofert
podlegających odrzuceniu", jak chciał protestujący wykonawca, a zatem rozstrzygnięcie takie
narusza interes prawny Minova Ekochem S.A. w uzyskaniu zamówienia. W uzasadnieniu
odwołania, wskazując na pkt. 1.6.1.5. załącznika Nr 1 do SIWZ („Specyfikacja techniczna")
stwierdził,żez tego postanowienia wynika,żetkanina podsadzkowa polipropylenowa
powinna spełniać wymagania normy PN-EN 61340-2-3 lub równoważnej, a dla
. Zdaniem rezystancji powierzchniowej, rezystancji skrośnej i między punktami < 1X10 (9)
wykonawcy, norma PN-EN 61340-2-3 („Elektryczność statyczna. Metody badań stosowane
jedynie do wyznaczania rezystancji i rezystywności płaskich materiałów stałych, używanych
do zapobiegania gromadzeniu się ładunku elektrostatycznego") określa jedynie metodykę
badań rezystancji powierzchniowej, skrośnej i między punktami różnych materiałów. Norma
ta jest wyłącznie procedurą - nie zawierażadnychmaterialnych przesłanek kwalifikacji
tkaniny z uwagi na jej właściwości. Zatem postanowienie SIWZ, w którym Zamawiający
wymaga od tkaniny „spełniania wymagań normy PN-EN 61340-2-3" może oznaczać jedynie,
żeprodukt ma zostać przebadany zgodnie z zawartą w tej normie procedurą. Zdaniem
odwołującego, jako wymóg posiadania przez tkaninę określonych właściwości traktować
można drugi z ustanowionych przez Zamawiającego wymogów, a mianowicie,żetkanina
powinna spełniać wymagania dla rezystancji powierzchniowej, rezystancji skrośnej i między
punktami < 1 x 10 (9) . Wymóg taki jest, i był dla odwołującego zrozumiały na etapie
przygotowania oferty, zgodnie bowiem z punktem 6.4.7 Normy PN-EN 1127-2:2008
(„Atmosfery wybuchowe - Zapobieganie wybuchowi i ochrona przed wybuchem - Część 2:

7

Pojęcia podstawowe i wytyczne dla górnictwa") oraz punktem 4.2 Normy PN-EN
1710+A1:2008 („Urządzenia i podzespoły przeznaczone do stosowania w przestrzeniach
zagrożonych wybuchem w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych"), jeżeli
zidentyfikowano zagrożenia od elektryczności statycznej stosuje się wymagania normy PN-
EN 13463-1:2003 pkt 7.4 (2009 p.6.7.4). Brzmi on następująco: „ Urządzenia o polu
powierzchni rzutu przekraczającym w każdym kierunku 100cm2 (odnośnie dla kategorii M1 i
M2) powinny być zaprojektowane w taki sposób, by w normalnych warunkach użytkowania,
konserwacji i czyszczenia uniknąć niebezpieczeństwa zapłonu spowodowanego ładunkami
elektrostatycznymi. Wymaganie to powinno być spełnione przez zastosowanie jednego z
następujących sposobów:
1) odpowiedni wybór materiału o rezystancji powierzchniowej, mierzonej zgodnie z metodą
podaną w 13.3.4.7 (a w wersji z 2009 8.5.8), nie przekraczającej IGO (1 GQ ma wartość
10(9) , w temperaturze 23±2° i wilgotnościwzględnej 50±5% lub C
2) dobór wielkości, kształtu i rozmieszczenia, lub inneśrodkiochronne zabezpieczające
przed gromadzeniem się niebezpiecznych ładunków elektrostatycznych. Wymaganie to
może być zapewnione przez przeprowadzenie badania opisanego w załączniku D
dowodzącego,żenie może wystąpić rozprzestrzeniające się wyładowanie snopiące.
Na etapie rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał,żeprzez „rezystancję
powierzchniową, skrośną i między punktami < 1 x 10 (9) " rozumie rezystancję
powierzchniową, skrośną i między punktami zawierającą się w przedziale od 10(4) do
10(9) . Takie rozumienie pkt 1.6.1.5. Specyfikacji technicznej zaskakuje odwołującego, gdyż
im materiał ma wyższą rezystancję powierzchniową tym więcej gromadzi ładunku
elektrycznego (jest bardziej niebezpieczny). Niższa rezystancja powierzchniowa powoduje
mniejsze gromadzenie niebezpiecznego ładunku elektrycznego. Materiały o oporze niższym,
niż 10(4) , mają bardzo niską rezystancję powierzchniowa - nie gromadzą ładunku a tylko
go przewodzą. W praktyce oznacza to,żezamawiający wprowadzając do pkt 1.6.1.5.
Specyfikacji technicznej wymóg posiadania przez tkaninę rezystancji powierzchniowej,
rezystancji skrośnej i między punktami o wartości wyższej niż 10 (4) , eliminuje z
postępowania produkty bardziej bezpieczne. Dalej wykonawca wskazał,żespecyfikacja
stanowi instrukcję dla wykonawców, w jaki sposób mają sporządzić poprawną ofertę, przy
tym, jeśli wykonawcy postąpią zgodnie z tą instrukcją, zamawiający nie może wykluczyć
wykonawcy ani odrzucić jego oferty. Zamawiający nie może, w trakcie postępowania,
dokonywać interpretacji treści SIWZ, wbrew zawartym tam zapisom, w szczególności na
niekorzyść wykonawcy. Praktyka rozszerzania treści SIWZ w toku postępowania nie
zasługuje zatem na aprobatę, gdyż nie tylko narusza normę z art. 7 ust. 1 ustawy, lecz
dodatkowo pozbawia wykonawców prawa wniesienia protestu na zawarte w SIWZ treści (art.
180 ust. 1 Ustawy). Odwołujący podał także,że- po rozstrzygnięciem protestu - zwrócił się

8

do jednostki notyfikowanej - Instytutu Techniki Górniczej „KOMAG" w Gliwicach z prośbą o
wyjaśnienie, czy tkanina PP- fabric G04 mogła zostać przebadana według procedury
zawartej w PN-EN 61340-2-3. Jednostka ta wyjaśniła,żetkanina mogła zostać (i została)
przebadana z zastosowaniem określonej tam procedury, a wyniki badań opisane w
sprawozdaniu z badań Nr 150/BT/2008 należy rozumieć w ten sposób,żerezystancja
powierzchniowa, skrośną i między punktami zmierzona zgodnie z wymaganiami PN-EN
61340-2-3 będzie co najwyżej równa wartości 1 x 10(4) . Jednostka notyfikowana
podkreśliła jednocześnie,żewartość rezystancji ma być mniejsza niż 1 x 10(9) , gdyż
wartość tę przyjmuje się jako kryterium bezpieczeństwa. Z powyższego zatem – zdaniem
wykonawcy - wynika,żerozstrzygnięcie zamawiającego jest błędne. Tkanina PP - fabric G04
ma bowiem wartość rezystancji mniejszą niż 1 x 10 (9) , czego wymagał zamawiający.
Dalej wykonawca wskazał,żew treści certyfikatu uprawniającego do oznaczenia wyrobu
znakiem bezpieczeństwa Nr OBAC/231/CB/08 (strony 218-221 oferty) wskazano,że
oferowana w zadaniu 5 tkanina PP -fabric G04 posiada następujące właściwości: rezystancja
powierzchniowa Rs
punktami Rp-p< l x 10(6) . Zapisy certyfikatu wprost dowodzą, iż produkt czyni zadość, z
nawiązką, wymogom bezpieczeństwa określonym w normach oraz ustanowionym przez
Zamawiającego w treści SIWZ (rezystancja powierzchniowa, skrośna i między punktami
<1x10(9) ). Nie jest jasne dla wykonawcy, z czego wywodzi zamawiający „wewnętrzną
sprzeczność" pomiędzy przywołanym certyfikatem, a sprawozdaniem z badań Nr
150/BT/2008, skoro oba dokumenty wskazują,żewartość rezystancji tkaniny jest niższa niż
10(6) . Odnosząc się do drugiego z zarzutów wykonawca stwierdził,żeuwzględnienie
protestu w zakresie dotyczącym wagi rolek, w jakich produkt jest dostarczany, nie może
zostać uznane za zgodne z przepisami Ustawy. W tym przypadku zamawiający rozstrzygnął,
żeskoro oświadczenie Odwołującego złożone zostało po upływie terminu składania ofert, to
uchybia wymogom z art. 26 ust. 3 Ustawy. Rozstrzygnięcie zamawiającego jest sprzeczne
nie tylko z literalnym brzmieniem przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy, ale również z utrwalonym
orzecznictwem. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała,żenie ma znaczenia
data wystawienia dokumentu, ale jego treść - dokument może być wystawiony po dacie
składania ofert (wniosków), jednak znaczenie ma tylko to, na jaki dzień aktualne są
informacje w nim zawarte. Już ta okoliczność przesądza,żeuwzględnienie protestu
nastąpiło z naruszeniem przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy. Zamawiający nie zarzucił bowiem
odwołującemu,żez treści oświadczenia nie wynika,żetkanina PP- fabric G04 dostarczana
jest (była, będzie) w rolkach, których ciężar nie przekracza 25 kg, ograniczając się do
przesłanki formalnej - zakwestionowania daty złożenia samego oświadczenia. Protestujący
wykonawca nie odwołał się od tak sformułowanego rozstrzygnięcia, a zdaniem wykonawcy
w proteście zarzucił jedynie,że„z daty przedłożonego w toku uzupełnienia oferty

9

oświadczenia odnoszącego się do wagi rolek z oferowaną tkaniną wynika, iż w dniu upływu
terminu do składania ofert warunek wskazany w tym zakresie przez zamawiającego nie był
spełniony (strona 3 protestu)". Zatem zarzut skierowany został przeciwko merytorycznej
treści oświadczenia, co do której zamawiający się wżadensposób nie wypowiedział.
Protestujący od takiego rozstrzygnięcia nie wniósł odwołania. Dalej wykonawca – jak
zaznaczył jedynie z ostrożności - wskazał,żejeżeli odwołujący oświadczył,że„zgodnie z
pkt. 1.3.1.7. Specyfikacji Technicznej ciężar rolki z tkaniną PP- fabric G04 nie przekracza 25
kg", oznacza to, iż przedmiotem oferty jest tkanina dostarczana w rolkach o wadze do 25 kg.
Oświadczenie takie, jak każdy inny dokument odnoszący się do właściwości produktu,
potwierdza stan rzeczy, który miał miejsce przed wszczęciem niniejszego postępowania, w
jego trakcie i będzie miał miejsce również po jego zakończeniu. Innymi słowy, cechą
produktu jest w niniejszym postępowaniu,żejest dostarczany w rolkach o wadze do 25 kg.
Pozostaje to zresztą oczywiste z uwagi na obowiązujące w tej mierze przepisy
bezpieczeństwa i higieny pracy. Wskazał także,żekatalog wykazu dokumentów, do złożenia
których zamawiający zobowiązał Wykonawców, [pkt 2. („Wykaz dokumentów składanych z
ofertą") Specyfikacji ma charakter wyczerpujący, co oznacza, iż każdy z wykonawców
zobowiązany jest do załączenia dokumentów wyraźnie przewidzianych w treści tego
postanowienia SIWZ. Z treści tego postanowienia wynika,żezamawiający nie wymagał
szczegółowego oświadczenia lub dokumentu dla potwierdzenia, iż dostawy będą
wykonywane w rolkach o ciężarze do 25 kg. Zamawiający nie ma prawa wzywania
wykonawców o uzupełnienie dokumentu, skoro nie wymagał go w SIWZ. Zamawiający
pismem z dnia 21 stycznia 2010 r. wezwał jednak Odwołującego do złożenia oświadczenia.
Odwołujący mógł taką czynność oprotestować jako sprzeczną z art. 25 ust. 1 Ustawy. Nie
jest jednak tak,żejeżeli tego nie uczynił, sprzeczna z prawem czynność Zamawiającego
uległa konwalidacji, a „zaniechanie zamieszczenia informacji (nie wymaganej w SIWZ) w
ofercie lub jakimkolwiek innym dokumencie lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą musi
skutkować uznaniem,żeoferta nie spełnia wymogów specyfikacji". Wykonawca zwrócił także
uwagę na niekonsekwencję Zamawiającego, który wezwał odwołującego do uzupełnienia
oferty o stosowne oświadczenie, po to tylko, by w rozstrzygnięciu protestu stwierdzić,że
„zaniechanie zamieszczenia informacji w ofercie lub (...) oświadczeniu składanym wraz z
ofertą musi skutkować uznaniem,żeoferta nie spełnia wymogów specyfikacji". Nie sposób z
tak sformułowanego stwierdzenia odkodować toku rozumowania Zamawiającego. Zupełnie
bowiem nie wiadomo, czy chodzi o zaniechanie złożenia przez odwołującego stosownego
oświadczenia (co byłoby jednak zarzutem nieprawdziwym), czy też Zamawiający nie zalicza
oświadczenia dotyczącego sposobu dostarczania produktu do kategorii dokumentów
wymienionych w art. 26 ust. 3 ustawy (co byłoby nie tylko bezzasadne, ale również
pozbawione logiki, skoro sam Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia oświadczenia,

10

wskazując jako podstawę prawną przepis art. 26 ust. 3 oraz rygor z art. 46 ust. 4a Ustawy -
strony 4-5 wezwania z dnia 21 stycznia 2010 r.). Z ostrożności zwrócił uwagę,że
Zamawiający może rozpoznać protest jedynie w zakresie oprotestowanej czynności.
Protestujący nie wniósłśrodkaochrony prawnej od czynności Zamawiającego polegającej na
wezwaniu odwołującego do uzupełnienia braków oferty, ograniczając się do ogólnego
sformułowania,że„z daty przedłożonego w toku uzupełnienia oferty oświadczenia
odnoszącego się do wagi rolek z oferowaną tkaniną wynika, iż w dniu upływu terminu do
składania ofert warunek wskazany w tym zakresie przez Zamawiającego nie był spełniony.
W przystąpieniu po stronie zamawiającego - do postępowania wywołanego
odwołaniem wykonawcy Minova Ekochem S.A. - wykonawca MAS sp. z o.o. wniósł o
oddalenie odwołania w całości oraz o połączenie, na podstawie art. 187 ust. 1 Pzp spraw
toczących się w ramach postępowania przetargowego numer 16/P/SRC/10 dla zadania 5 tj.
niniejszej sprawy, odwołania od wykonawcy Minova Ekochem S.A. od rozstrzygnięcia
protestu wniesionego przez wykonawcę ADIBUD PiotrŚlosorzoraz odwołania z dnia 26
marca 2010 roku wniesionego przez Spółkę w dniu 28 marca 2010 roku od rozstrzygnięcia
protestu przez zamawiającego (rozstrzygnięcie w dniu 18 marca 2010), za czym
przemawiają względy ekonomiki procesowej oraz fakt, iż prowadzone postępowania oparte
są na takich samych lub zbliżonych zarzutach a także - w razie połączenia spraw - ustalenie,
żeprzystępujący złożył najkorzystniejszą ofertę w przetargu w ramach zadania 5, i jego
oferta wobec odrzucenia ofert Adibud i Minova Ekochem S.A. ab initio powinna zostać
wybrana bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej. W uzasadnieniu, wskazując na
zasadność rozstrzygnięcia protestu - podał,żetkanina zaoferowana przez odwołującego nie
spełnia wymagań normy PN EN 61340-2-3 dla rezystencji powierzchniowej, skrośnej oraz
między punktami. Zaprezentowany przez odwołującego sposób pomiaru, a także same
materiały nie będą zapewniały bezpieczeństwa w trakcie ich użytkowania, stanowiąc
zagrożenie dlażyciai zdrowia ludzi wykonujących prace w ich sąsiedztwie. Sposób
wykonania badań nad rezystywnością tkaniny odwołującego jest sprzeczny z wymaganą
przez zamawiającego w SIWZ normą, nie spełnia tym samym kryterium udziału w
postępowaniu i wypacza istotę metod badawczych, których zasadniczym, nadrzędnym celem
jest ustalenie spełnienia najwyższych kryteriów bezpieczeństwa przez materiały, które mają
być użyte w podziemnych wyrobiskach kopalnianych. Dalej wskazał,żetkaniny zaoferowane
przez odwołującego nie spełniają szczegółowych wymagań techniczno-użytkowych
przedmiotu zamówienia w zakresie punktu 1.6.1.5 specyfikacji technicznej, załącznika nr 1
do SIWZ. Tak jak w proteście stwierdził,żeprzedstawione przez odwołującego opinie
(stanowiska) i wyniki przeprowadzonych badań nie mogą zostać uznane za wiarygodne,
skoro zostały wykonany w sposób niezgodny z regułami rządzącymi wykonywaniem
pomiarów. Podkreślił,żedla tkaniny Minova - OBAC wydał Certyfikat Nr OBAC/23 l/CB/08

11

na którym to Certyfikacie tym widnieją tylko dwie wartości rezystancji, powierzchniowej i
skrośnej. Wartości tych rezystancji są mniejsze od 10(9) , a zgodnie z wymogiem SIWZ (p.
1.6.1.5 specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ) właściwa rezystencja
powinna być także pomiędzy dwoma punktami tkaniny. Wskazał także,że13 października
2008 r. OBAC wydał załącznik nr 1 do Certyfikatu Nr OBAC/231 l/CB/08 w którym figurują
już wszystkie trzy rezystancje: powierzchniowa, skrośna i między punktami mimo tego,że
nie dokonanożadnychulepszeń w tkaninie PP- fabric G04. Zdaniem przystępującego - w
istocie - pojawia się wątpliwość,żeta sama tkanina spełnia kryteria tylko dla dwóch
rezystancji, powierzchniowej i skrośnej po czym dokonuje „samoulepszenia", spełniając
również kryterium dla rezystancji między punktami. Ta sama instytucja (OBAC) pismem z
dnia 17 listopada 2009 r. stwierdza jednak i dowodzi,żetkanina PP- fabric G04 Minova nie
spełnia wymogu rezystancji pomiędzy punktami a przeprowadzony pomiar tej rezystancji da
wynik większy od 10(9) , tym samym tkanina ta nie spełnia wymogów przetargowych.
W konkluzji przystępujący wykonawca stwierdził,żewymóg podany w punkcie 1.6.1.5
załącznika nr 1 do SIWZ mający na celu sprawdzenie czy tkanina przewidziana do
stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych ma zdolność rozpraszania
ładunku elektrostatycznego, co jest niezbędne do jej bezpiecznego użycia pod ziemią bez
stosowania uziemienia, nie został spełniony. W istocie zmierzone zostały rezystancje
wplecionej nitki metalowej a nie tkaniny i to w sposób niezgodny z normą PN-EN 61340-2-3.
Tym samy wybór tkaniny zaoferowanej przez Odwołującego będzie sprzeczny z warunkami
przetargu, a nadto może spowodować zagrożenie dlażyciai zdrowia pracowników
zamawiającego.

2.Odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO UZP/548/10zostało wniesione przez wykonawcę
- Minova Ekochem S.A. [wykonawca Minova Ekochem] od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego protestu z dnia 8 marca 2010 r. Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
„ADIBUD” – PiotrŚlusarzz Mysłowic [wykonawca ADIBUD]. Protest ten protest został
wniesiony w zakresie zadania nr 2 i nr 5 wobec zaniechania czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy Minova [względnie odrzucenia jego oferty] i czynności
dopuszczenia do aukcji elektronicznej tego wykonawcy. Wnoszący protest wskazał
naruszenie przez Zamawiającego art.7 ust.1 i 3 art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art.24 ust.2 pkt 4
w związku z art.24 ust.4 i art.26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych [ustawa
PZP],żądającuchylenia czynności polegającej na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej
w ramach zadania nr 2 i nr 5, dokonanie wykluczenia z postępowania Minova Ekochem
S.A. [względnie odrzucenia oferty tego wykonawcy] oraz ponowne przeprowadzenie
aukcji elektronicznej w ramach zadania nr 2 i nr 5.

12

W uzasadnieniu protestu odnośnie zadania 2 wykonawca podał,żeoferowana tkanina PP -
fabric G04 nie odpowiada wymogom siwz w odniesieniu do rezystancji między punktami, a
zatem nie spełnia wymogów ustalonych w pkt 1.3.1.3 specyfikacji technicznej. Zdaniem
wykonawcy, metodologia wykonywania pomiaru rezystancji między punktami polega na
zastosowaniu dwóch elektrod pomiarowych oddalonych od siebie o 250mm. Analiza
powyższego warunku prowadzi do oczywistej konstatacji,żeodległość przeplotu
metalicznego w osnowie przekraczająca 250 mm (a nawet około 200mm) wyklucza
możliwość osiągnięcia pożądanych przez Zamawiającego parametrów w odniesieniu do
rezystancji między punktami. W przypadku pomiaru rezystancji między punktami dla próbki
tkaniny wyciętej pomiędzy przeplotem w osnowie - rozmieszczonej co 360 mm - zupełnie
oczywistym jest,żewynik rezystancji dalece przekroczy maksymalny dopuszczony przez
zamawiającego poziom 1 x 10(9) , albowiem wynik pomiaru rezystancji między punktami
dla tkanin o konstrukcji zastosowanej w tkaninie PP FABRIC G04 oraz tkaniny o podobnej
konstrukcji stosowanej przez Protestującego - tkaniny ADIPOL 100 15/270 (nie oferowanej w
niniejszym przetargu jak zaznaczył) - przy napięciu 100 V, a następnie 10 V kształtuje się na
poziomie od 45*10(9) do 78* 10 (9) , czyli dopuszczalna maksymalna wartość rezystancji
między punktami przekroczona jest od 45 do 78 razy. Po drugie, próbki do badań przedłożył
sam wykonawca Minova Ekochem S.A., co jednoznacznie wynika z treści samego
sprawozdania (str. 123 oferty wykonawcy Minova Ekochem S.A.). Postępowaniem
właściwym było przekazanie podmiotowi certyfikującemu większej ilości materiału, z którego
dopiero osoby przeprowadzające badania, w sposób uwzględniający uwagi poniższe,
sporządziliby odpowiednie próbki. W przedmiotowej sprawie próbki zostały wykonane - ze
świadomościąsposobu wykonywania pomiarów - w ten sposób, by zawsze spełniać wymogi
związane z rezystancją między punktami. Ze sprawozdania wynika,żebadania zostały
przeprowadzone na trzech próbkach tkanin, z których każda wycięta była w taki sposób,że
zawierała w sobie przeplot metaliczny wzdłuż osnowy pozwalający na uzyskanie
pożądanego (wymaganego) poziomu rezystancji między punktami. Natomiast podstawową
zasadą rządzącą badaniem wszystkich w zasadzie parametrów fizykochemicznych jest
przyjęcie założenia wystąpienia najgorszych możliwych, czy też najbardziej niekorzystnych
uwarunkowań. Wskazał także,żeniedopuszczalnym jest, by to podmiot poddający się
badaniom samodzielnie wykonał próbki przeznaczone do badań. Tymczasem z uwagi na
odstęp między przeplotem zawartym w osnowie w rozstawie 360 mm było możliwe - a nawet
bardzo proste - sporządzenie takich próbek, które wżadnymwypadku nie dałyby
pozytywnych rezultatów badań. Prawidłowo przeprowadzone badanie rezystancji między
punktami wymaga bowiem zarówno sporządzenia próbek, jak i rozmieszczenia elektrod
pomiarowych w sposób potencjalnie najmniej „korzystny" dla badanego produktu.
Konstrukcja tkaniny, w której przeplot na jakimkolwiek odcinku rozmieszczony jest w

13

odstępie powyżej około 200 mm w osnowie, musi powodować,żepomiar rezystancji miedzy
punktami znajdującymi się na prostej wyznaczonej przez taki odcinek w odległości 250 mm
da wynik dalece przewyższający maksymalny poziom rezystancji miedzy punktami
wynoszący 1x10 (9) . Wskazał także,żeto zagadnienie nie jest nowe dla Protestującego,
który już wcześniej dostrzegł wadliwość tkaniny PP FABRIC G04. W związku z powyższym
zwrócił się do niezależnego podmiotu certyfikującego - Ośrodka Badań i Certyfikacji OBAC
sp. z o.o. w Gliwicach o zajęcie stanowiska w tej kwestii i odpowiedź tej jednostki
jednoznacznie potwierdza wnioski opisane powyżej. W podsumowaniu wykonawca
stwierdził,żetkanina PP-fabric G04, z której wykonany jest oferowany przez wykonawcę
Minova Ekochem S.A. rękaw, jest wyrobem z tworzywa sztucznego, który spełnia wymogi z
§ 360 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 roku w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169 z późn.
zm.) i odpowiedniej normy nr PN-EN 1127-2, ale nie spełnia kryteriów rezystancji między
punktami w każdym fragmencie badanej tkaniny, czego - w pełni zasadnie -żądał
Zamawiający w treści SIWZ. Dla porównania - protestujący podał,żezłożył ofertę
obejmującą tkaninę polipropylenowa ADIPOL 100 15/40. w której zastosowano przeplot
metaliczny co 40 mm w osnowie oraz co 15 mm w wątku, co powoduje spełnienie wymogów
dotyczących rezystancji miedzy punktami oddalonymi o 250 mm w dowolnym (każdym)
fragmencie tkaniny. Na marginesie niniejszych uwag podkreślił,żena przełomie roku 2008 i
2009 zamawiający przeprowadzał badania kontrolne tkanin dostarczanych do Zakładu
Logistyki Materiałowej JSW S.A., w tym również tkaninę polipropylenową PP Fabric G04. w
związku z czym zagadnienia uzyskania lub braku rezystancji między punktami dla wyżej
wymienionej tkaniny są zamawiającemu doskonale znane, a zatem skoro nie ograniczył
wymagań dotyczących rezystancji zawartych w SIWZ wyłącznie do rezystancji
powierzchniowej i skrośnej, to uznał,żespełnienie wymogu rezystancji między punktami jest
dla niego istotne. Już powyższe wystarczy w pełni, by przyjąć,żeoferta wykonawcy Minova
Ekochem S.A. w ramach zadania nr 2 nie odpowiada treści SIWZ i przez to podlega
odrzuceniu. W zakresie zadania 2 wskazał także,żewykonawca Minova Ekochem SA.
oferuje - stosownie do załączonego do oferty Certyfikatu OBAC/388/CB/08 - worek [rękaw z
zaworem Minobag R/V], który zgodnie z kolei z załącznikiem nr 1 do wyżej wskazanego
certyfikatu może posiadać konstrukcję składającą się z jednej do trzech warstw opasanej już
wyżej tkaniny PP Fabric G04. Instrukcja bezpiecznego stosowania rękawa z zaworem -
Minobag R/V (strona 109 do 116 oferty wykonawcy Minova Ekochem S.A.) zawiera opis
techniczny (str 111). W opisie technicznym wykonawca określa przedmiot oferty jako worek
wykonany z jednej, dwóch lub trzech warstw tkaniny 100 % polipropylenowej o nazwie PP
Fabric G04. Na marginesie podnosi,żezgodnie z pkt 4.5 SIWZ „Zamawiający nie dopuszcza

14

składania ofert wariantowych". Tymczasem złożona oferta to właśnie nic innego, jak
niedopuszczalna oferta wariantowa. Zamawiający dostrzegł ten problem i wzywał -
wielokrotnie - wykonawcę do uzupełnienia oferty, a także do składania wyjaśnień.
Wykonawca Minova Ekochem S.A. wpierw w uzupełnieniu oferty załączył jako wzór rękaw
opatrzony nieczytelną pieczęcią, następnie - po wezwaniu do złożenia wyjaśnień, załączył
rękaw opatrzony pieczęcią nie wskazującą na liczbę warstw tkaniny, wreszcie - po drugim
wezwaniu do uzupełnienia tej samej części oferty - przedłożył wzór opatrzony pieczęcią
przesądzającą,żechodzi o rękaw Minobag R/V 2. Powyższe zachowanie - zarówno
zamawiającego, jak i wykonawcy Minova Ekochem S,A. - rodzi uzasadnione wątpliwości co
do spełniania wymogów dotyczących postępowania wskazanych w przepisach p.z.p., w
szczególności zaś zgodności z przytoczonymi na wstępie protestu przepisami. Opis
techniczny worka oferowanego przez wykonawcę Minova Ekochem S.A. określa (expressis
verbis) zachowanie się worka do wykładki mechanicznej w trakcie jego wypełniania przy
użyciuśrodkówna bazie zawiesin wodnych. Z przedstawionego opisu wynikaże
„powierzchnia worka umożliwia separację (filtrację) nadmiaru niezwiązanej części wody na
zewnątrz". Stwierdzenie to stoi w całkowitej, ewidentnej i całkowicie jednoznacznej
sprzeczności z wymogami wskazanymi w pkt 1.3.1.7 specyfikacji technicznej stanowiącej
załącznik do SIWZ, a także ze złożonym w następstwie wezwania zamawiającego (który
również dostrzegł wspomnianą niezgodność) oświadczeniem z dnia 26 stycznia 2010 roku
„Firma Minowa - Kochem S.A. oświadcza,żekonstrukcja rękawów do wykładki
mechanicznej z zadania 2 zapewnia spełnienieżądańzamawiającego z pkt. 1.3.1.7. i pkt.
1.3.1.9. "Specyfikacji Technicznej". Niezależnie zatem od faktu, iż w niniejszej sprawie
Zamawiający w zakresie szczelności rękaważadnychwątpliwości mieć nie powinien, to
wydaje się,żeprawidłowym zachowaniem powinno być zażądanie dodatkowych
egzemplarzy rękawa celem przeprowadzenia stosownych testów i badań. Wykonawca
wskazał także,żew punkcie 1.3.1.7. Specyfikacji Technicznej Zamawiającyżądał,aby
rękaw nie przeciekał w trakcie jego wypełniania spoiwem i ulegał zniszczeniu przy ciśnieniu
spoiwa do 0,2 MPa. W powyższymświetlezłożenie oświadczenia o szczelności worka
zbudowanego z dwóch warstw tkaniny polipropylenowej, wbrew załączonej do oferty
specyfikacji technicznej i elementarnej znajomości rzeczy - jest zupełnym nieporozumieniem
i absurdem, zakrawającym na wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Rękaw do wykładki
mechanicznej zbudowany wyłącznie z dwóch bądź trzech warstw tkaniny polipropylenowej
jest bowiem — co jest całkowicie oczywiste - produktem doskonale odprowadzającym wodę
z uwagi na splot płócienny zastosowany w tkaninie.śądanieZamawiającego, aby rękaw nie
uległ zniszczeniu do 0,2 MPa, a jednocześnie zachowana została jego szczelność w trakcie
oraz po wypełnieniu przy tak znacznym ciśnieniu (dla porównania, ciśnienie w oponie
samochodu osobowego wynosi właśnieśrednio0,2 MPa) jednoznacznie wskazuje,że

15

zastosowanie wielowarstwowej konstrukcji z tkaniny przepuszczalnej - bez wkładki
hermetycznej - nigdy nie pozwoli uzyskać szczelności rękawa zgodnie z wymogiem
Zamawiającego. Wykonanie rękawa w wariancie szczelnym zgodnie z punktem 1.3.1.7.
wymusiło na Protestującym zabudowanie w strukturze rękawa automatycznego zaworu
odpowietrzającego, który pozwala na odprowadzenie powietrza -zgodnie zżądaniem
Zamawiającego zawartym w punkcie 1.3.1.9. „.konstrukcja rękawa musi umożliwić jego
szczelne wypełnienie oraz odpowietrzenie". Zastosowany zawór odpowietrzający oferowany
w rękawie jest kolejnym elementem wpływającym na cenę wyrobu, z którego - co wymaga
zaakcentowania - można zrezygnować tylko i wyłącznie oferując rękaw nieszczelny,
odprowadzający nadmiar powietrza i wody w całej swojej strukturze. W celu sprawdzenia
szczelności rękawów do wykładki mechanicznej wykonanych z dwóch oraz trzech warstw
tkaniny polipropylenowej, pozbawionej wkładki, Protestujący zlecił przeprowadzenie prób
ruchowych w KWK „Zofiówka" (która jest - na marginesie - użytkownikiem rękawów
będących przedmiotem postępowania). Do przeprowadzenia prób ruchowych użyto rękawów
wykonanych z tkaniny polipropylenowej ADIPOL 100 15/40, której zarówno gramatura, jak i
splot jest zbieżny z tkaniną PP- Fabric G04. Rękawy wykonane w tej technologii spełniają
warunki wytrzymałościowe, natomiast wżadnymstopniu nie spełniają kryteriów szczelności
z uwagi na brak hermetycznej wkładki pozwalającej zachować ich szczelność . W celu
uzyskania szczelności rękawa konieczne jest bowiem zastosowanie tkaniny
olub nieprzepuszczalnej odpowiedniej wytrzymałościzastosowanie odpowiednio
umiejscowionej wkładki w strukturze rękawa. Protestujący podkreślił, iż takie właśnie
rozwiązania oferuje Protestujący, zaznaczając,żezastosowanie tkaniny uszczelniającej
powoduje spory wzrost ceny wytworzenia rękawa, co pozostaje w oczywistym związku z
możliwą do zaoferowania ceną dostawy i - tym samym - rezultatem postępowania.
W zakresie zadanie nr 5 protestujący wykonawca stwierdził,żeoferta złożona przez
wykonawcę Minova Ekochem S.A. w ramach zadania nr 5 jest wadliwa z analogicznego
powodu, jak rękaw stanowiący przedmiot dostawy w zadaniu nr 2. Jest tak z tego powodu,
żena ofertę wykonawcy Minova Ekochem S.A. składa się tkanina PP-fabric G04, która, jak
już wykazano powyżej, nie odpowiada wymogom Zamawiającego w odniesieniu do
rezystancji między punktami, a także, co wynika z przedłożonego przez tego wykonawcę
sprawozdania z badań nr 15 O/B T/2008 dokonanych przez Centrum Mechanizacji
Górnictwa KOMAG, nie została przebadana w sposób prawidłowy - w szczególności zaś w
sposób, który zapewnia sprawdzenie osiągnięcia parametrów odpowiadających
oczekiwaniom Zamawiającego. W tym zakresie w pełni odsyła do zastrzeżeń dotyczących
zadania nr 2, w odniesieniu do pkt 1) protestu, albowiem zachowują one pełna aktualność
również do produktu oferowanego przez wykonawcę Minova Ekochem S.A. dla zadania nr 5.
Na dowód powołuje ponownie pismo Ośrodka Badań i Certyfikacji OBAC sp. z o.o. w

16

Gliwicach z dnia 17 listopada 2009 roku (OBAC/3510/ROM/09). Z powyższego względu
oferta wykonawcy Minova Ekochem S.A. w ramach obu zadań - tj. zadania nr 2 i zadania nr
5 - podlega odrzuceniu, ewentualnie wykluczeniu z uwagi na nie wykazanie przez tego
wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Uwzględniając protest w całości zamawiający podał,żepotwierdził się zarzut zawarty
w punkcie 1 uzasadnienia protestu, odnoszący się zarówno do zadania 2, jak i zadania 5.
Zdaniem zamawiającego, przedłożone sprawozdanie z badań nr 150/BT/2008 dokonane
przez Centrum Mechanizacji Górnictwa Komag, nie zostało wykonane w sposób prawidłowy
- w sposób, który zapewni sprawdzenie osiągnięcia parametrów odpowiadającym pkt.
1.3.1.3. i 1.6.1.5 Specyfikacji technicznej. Przeprowadzenie prawidłowo badania rezystancji
między punktami wymaga bowiem sporządzenia próbek jak i rozmieszczenia elektrod
pomiarowych w sposób potencjalnie najmniej korzystny dla badanego produktu. Potwierdził
także zarzut zawarty w punkcie 2 i 3 uzasadnienia protestu, dotyczący zadania 2, albowiem
zdaniem zamawiającego z treści Instrukcji stosowania (str. 111 oferty) wynika,że
„powierzchnia worka umożliwia separację (filtrację) nadmiaru niezwiązanej części wody na
zewnątrz". Stwierdzenie to przesądza o wniosku,żewymogi z pkt. 1.3.1.7 i pkt 1.3.19 nie
zostały spełnione. A zatem oświadczenie złożone w uzupełnieniu jest sprzeczne z zapisem
w Instrukcji stosowania.
Do wskazanego protestu przystąpił wykonawca Minova Ekochem S.A. [pismo z dnia
12 marca 2010 r.] i od jego rozstrzygnięcia wniósł odwołanie [pismo z dnia 26 marca 2010
r.], w którym podał, iż tym rozstrzygnięciem zamawiający naruszył przepisy ustawy – Prawo
zamówień publicznych w zakresie:
1) art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający poszanowania
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności
przez: uznanie, w sposób całkowicie dowolny, w oparciu o nieokreślone kryteria,że
badania opisane w sprawozdaniu nr 150/BT/2008 zostały wykonane przez jednostkę
akredytowaną w sposób nieprawidłowy oraz zaniechanie wskazania podstawy faktycznej
i prawnej takiego rozstrzygnięcia, a także ustalenie,żeoferta odwołującego jest
niezgodna z treścią SIWZ z wykorzystaniem metody polegającej na pomijaniu tych
zapisów oferty, które wprost wskazują na spełnienie przewidzianych w treści SIWZ
wymogów, z jednoczesną całkowicie dowolną, nie znajdującą oparcia w obowiązujących
zasadach wykładni, interpretacją treści, które nie odnoszą się do wymagań określonych
w SIWZ oraz odejście od literalnego brzmienia postanowień SIWZ na etapie
rozstrzygnięcia protestu, co jest równoznaczne ze zmianą postanowień SIWZ z
pominięciem trybu przewidzianego w art. 38 ust. 4 Ustawy, oraz
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez uznanie,żeoferta Odwołującego jest niezgodna z treścią
SIWZ.

17

Dodatkowo, z ostrożności, wskazał na naruszenie art. 2 pkt 7 przez uznanie,żeoferta
odwołującego ma charakter wariantowy, a także art. 26 ust. 3 i 4 przez uznanie,że
odwołujący był bezpodstawnie wielokrotnie wzywany do uzupełnienia oferty i złożenia
wyjaśnień jak również przepisów i zasad wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania.
W oparciu o powyższe zarzuty wniósł o nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego
polegającej na uwzględnieniu protestu w całości. W uzasadnieniu interesu prawnego we
wniesieniu odwołania, podał,żejego oferta jest, w wyniku przeprowadzonej aukcji
elektronicznej, najkorzystniejsza cenowo oraz, wbrew twierdzeniom protestu oraz
rozstrzygnięciu zamawiającego, spełnia wszelkie ustanowione w treści SIWZ wymogi. Podał
także,żerozstrzygniecie protestu winno wskazywać czy zamawiający protest uwzględnia
czy oddala oraz wskazywać na dalsze, wynikające stąd czynności zamawiającego. Skoro
jednak zamawiający ograniczył się do stwierdzenia,że„protest w całości uwzględnia", uznać
należało,żeczynność zamawiającego polegająca na uwzględnieniu protestu w całości
wywoła skutek w postaci „wykluczenia z postępowania, względnie odrzucenia oferty"
odwołującego w zadaniach 2 i 5, jak chciał protestujący. W uzasadnieniu odwołania podał,
żezamawiający rozstrzygnął,żesprawozdanie z badań nr 150/BT/2008 nie zostało
wykonane w sposób prawidłowy, albowiem, zdaniem zamawiającego, nie jest możliwe
sprawdzenie osiągnięcia parametrów odpowiadającym pkt 1.3.1.3. i 1.6.1.5. Specyfikacji
technicznej. Przeprowadzenie badania wymaga bowiem „sporządzenia próbek jak i
rozmieszczenia elektrod w sposób potencjalnie najmniej korzystny dla badanego produktu".
Zdaniem wykonawcy takie rozstrzygniecie pozbawione jest podstaw faktycznych i prawnych.
Zgodnie z pkt. 1.3.1.3 Specyfikacji technicznej, wszystkie materiały wchodzące w skład
rękawa powinny spełniać wymagania normy PN-EN 61340-2-3 lub równoważnej dla
rezystancji powierzchniowej skrośnej i między punktami <1x10(9) . Wykonawcy
zobowiązani zostali do potwierdzenia spełniania wskazanego wymogu za pomocą
dokumentu wystawionego przez jednostkę uprawnioną. Zgodnie z pkt. 1.6.1.5. Specyfikacji
technicznej, tkanina powinna spełniać wymagania normy PN-EN 61340-2-3 lub równoważnej
dla rezystancji powierzchniowej skrośnej i między punktami <1x10(9) . Wykonawcy
zobowiązani zostali do potwierdzenia spełniania wskazanego wymogu za pomocą
dokumentu wystawionego przez jednostkę uprawnioną. Zamawiający wymagał zatem
dokumentu - sprawozdania z badań, wystawionego przez jednostkę uprawnioną, przy czym
badanie miało zostać wykonane zgodnie z PN-EN 61340-2-3. Norma ta(„Elektryczność
statyczna. Metody badań stosowane jedynie do wyznaczania rezystancji i rezystywności
płaskich materiałów stałych, używanych do zapobiegania gromadzeniu się ładunku
elektrostatycznego")określa metodykę badań rezystancji powierzchniowej, skrośnej i między
punktami różnych materiałów. Odwołujący załączył do oferty sprawozdanie z badań Nr
150/BT/2008 przeprowadzonych przez Centrum Mechanizacji Górnictwa „KOMAG" w

18

Gliwicach Laboratorium Badań Stosowanych (obecna nazwa - Instytut Techniki Górniczej
„KOMAG" w Gliwicach), która to instytucja jest jednostką akredytowaną. Badania
przeprowadzone zostały w oparciu o wskazaną przez Zamawiającego normę, a ich wyniki
jednoznacznie wskazują, iż oferowany przez Odwołującego produkt spełnia ustanowione w
treści SIWZ wymagania. Zdumienie budzi rozstrzygniecie zamawiającego, który bezżadnej
refleksji powiela poglądy protestującego, nie wskazując podstawy prawnej ani faktycznej
takiego rozstrzygnięcia. Nie wiadomo zatem, z czego Zamawiający wywodzi,że:(1) zgodnie
z PN-EN 61340-2-3 przeprowadzenie badania wymaga sporządzenia próbek jak i
rozmieszczenia elektrod w sposób potencjalnie najmniej korzystny dla badanego produktu
(nie stanowi o tymżadnez postanowień tej normy); (2) Badanie określone w sprawozdaniu
nr 150/BT/2008 nie zostało wykonane zgodnie z PN-EN 61340-2-3, czego wymagał
zamawiający (jednostka akredytowana wprost stwierdziła,żebadanie zostało wykonane
zgodnie z tą normą); (3) Badanie określone w sprawozdaniu nr 150/BT/2008 nie zostało
wykonane w sposób prawidłowy (jednostka akredytowana wprost stwierdziła,żebadanie
zostało wykonane w sposób prawidłowy). Zdaniem wykonawcy, jeżeli zamawiający decyduje
się na uznanie badań dokonanych przez jednostkę akredytowaną za nierzetelne,
zaprzeczając wiarygodności tej jednostki, oczekiwać należy,żestanowisko swoje
szczególnie wnikliwie uzasadni. Brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów na poparcie
rozstrzygnięcia nie tylko utrudnia odwołującemu skorzystanie z przysługującegośrodka
ochrony prawnej w postaci odwołania, ale również nakazuje uznać twierdzenia
Zamawiającego za gołosłowne. Rozstrzygnięcie takie narusza ponadto wyrażony w art. 7
ust. 1 Ustawy nakaz prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zupełnie bowiem nie wiadomo, jakimi
kryteriami kieruje się zamawiający kwestionując - bez wskazania podstawy prawnej - opinie
niektórych jednostek akredytowanych, nie czyniąc tego samego zabiegu w stosunku do
opinii sporządzonych przez inne jednostki, z których treści wcale nie wynika, jakoby badania
wykonane zostały w oparciu o nieznane, a przyjęte jako podstawa uwzględnienia protestu
kryterium. Taka arbitralność decyzji, połączona z jednoczesnym zaniechaniem uzasadnienia
wydanego rozstrzygnięcia, stanowi najbardziej jaskrawy przejaw naruszenia art. 7 ust. 1
Ustawy. Dalej wykonawca wskazuje,żezwrócił się do Centrum Mechanizacji Górnictwa
„KOMAG" w Gliwicach Laboratorium Badań Stosowanych z prośbą o wyjaśnienie, czy
zarzuty zamawiającego są uzasadnione. Jednostka notyfikowana potwierdziła,żebadania
dokonane zostały według norm przedmiotowych zawierających się w zakresie akredytacji
laboratorium.[dowód: pismo Centrum Mechanizacji Górnictwa „KOMAG" w Gliwicach
Laboratorium Badań Stosowanych z dnia 25 marca 2010 r. (BT/ŁO/37/2010)].
Odnosząc się do zarzutów protestu, odwołujący podtrzymał stanowisko zawarte w
przystąpieniu i wskazał,żez treści załączonego do protestu pisma z dnia 17 listopada 2009

19

r., Ośrodka Badań i Certyfikacji OBAC Sp. z o.o. w Gliwicach nie wynika, aby jednostka ta
dokonała jakiegokolwiek badania tkaniny PP Fabric - G04. Zatem wypowiedziana przez ten
ośrodek opinia wżadnymrazie nie może zostać uznana za podważającą ustalenia zawarte
w sprawozdaniu z badań Nr 150/BT/2008. Co więcej, do przystąpienia załączono pisma
OBAC z dnia 8 i 29 kwietnia 2009 r., w których jednostka ta podtrzymuje ważność wydanego
dla tkaniny PP Fabric - G04 certyfikatu. Odwołujący wskazał,żew załączniku nr 1 do
certyfikatu ze strony 161 oferty, przywołano sprawozdanie z badań Nr 150/BT/2008.
Załącznik stanowi integralną część certyfikatu i może być stosowany wyłącznie z nim. W
załączonych do przystąpienia pismach OBAC wprost uznał zatem prawidłowość tych badań.
Protestujący zarzucił ponadto,żebadanie zostało wykonane w oparciu o próbki dostarczone
przez producenta. Odwołujący wskazał także, iż dostarczone do badań próbki zostały
wycięte z tkaniny w sposób losowy i zaprzecza wszelkim twierdzeniom Protestującego,że
takie działanie jest sprzeczne z normą PN-EN 61340-2-3, albowiem protestujący wykonawca
nie wskazuje konkretnych zapisów tej normy, z których wynika,że„niedopuszczalnym jest,
by to podmiot poddający się badaniom samodzielnie wykonał próbki przeznaczone do
badań". Bez wskazania takich zapisów, których w treści PN-EN 61340-2-3 brak, rozważania
takie mogą być rozpatrywane jedynie w kategoriach insynuacji, które nie mają dla
rozstrzygnięcia sprawyżadnegoznaczenia. Odwołujący wskazał także, iż przeprowadzenie
badania przez jednostkę akredytowaną nie byłoby możliwe, gdyby stwierdziła ona
jakiekolwiek niezgodności próbek z normą. Odnosząc się do dalszej części rozstrzygnięcia
protestu, wykonawca zwrócił uwagę na następujące okoliczności. (1) Zamawiający wżaden
sposób nie odniósł się do zarzutów protestu dotyczących charakteru oferty oraz
wielokrotnego wzywania do uzupełnienia tego samego dokumentu, wskazując jednak,że
protest uwzględnia w całości. W tym zakresie odwołujący podtrzymał uwagi zawarte w
przystąpieniu. (2) W pozostałym zakresie Zamawiający uzasadnił jedynie,żestwierdzenie „z
treści instrukcji stosowania (str. 111 oferty) wynika,żepowierzchnia worka umożliwia
separację (filtrację) nadmiaru niezwiązanej części wody na zewnątrz, co przesądza,że
wymogi z pkt 1.3.1.7. i pkt 1.3.1.9 ST nie zostały spełnione. Zamawiający całkowicie pominął
uwagi Odwołującego podniesione w treści przystąpienia. Dalej wskazał,żeoferta
Odwołującego nie posiada charakteru wariantowego, gdyż ofertą wariantową jest oferta
przewidująca, zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, odmienny niż określony przez
zamawiającego sposób wykonania zamówienia, a przede wszystkim przewidująca użycie
odmiennych, ale równoważnych materiałów, zastosowanie innej technologii, dodatkowego
wyposażenia lub robót zwiększających zakres zamówienia itp. Zapis w certyfikacie
bezpieczeństwa OBAC/388/CB/08 określa jedynie jako bezpieczne stosowanie w warunkach
kopalnianych rękawów wykonanych z od 1 do 3 warstw tkaniny. Zapisu takiego nie można w
żadnymwypadku mylić z treścią oferty (stanowiącej oświadczenie woli, którego przedmiotem

20

jest wola zawarcia umowy o określonej treści). Sens powyższych twierdzeń sprowadza się
bowiem do tego,żejeżeli np. z załączonego do oferty certyfikatu wynika,żeprodukt jest
bezpieczny i może być stosowany w wyrobiskach o stopniu zagrożenia wybuchem metanu
„a", „b" i „c", to mamy do czynienia z ofertą wariantową. Wskazać należy,żezałączona do
oferty próbka dotyczyła rękawa R/V/2 i z oferty tej Odwołujący nigdy się nie wycofał. Zarzut
złożenia oferty wariantowej jest zatem bezpodstawny. Co do zarzutu,żeOdwołujący był
wielokrotnie wzywany do wyjaśnienia tych samych okoliczności, to zdaniem wykonawcy,
zarzut ten jest nieprawdziwy. Z okoliczności wprost wynika bowiem,żewezwanie dotyczyło
różnych okoliczności. Przedmiotem pierwszego wezwania było dostarczenie próbki o
wymiarach zgodnych z pkt 2.10 i 1.3.1.2.2. Specyfikacji Technicznej. Kolejne wezwanie
dotyczyło już jedynie omyłki i oznakowania próbki za pomocą pieczątki, a nie jej wymiarów.
Nie może być zatem mowy o wielokrotnym wzywaniu do uzupełnienia lub wyjaśnienia tych
samych okoliczności. Zarzut nie znajduje zatem oparcia w stanie faktycznym sprawy i jest
całkowicie bezzasadny. Wykonawca podał również,żezgodnie z punktem 1.3.1.7.
Specyfikacji technicznej „rękaw nie może przeciekać w trakcie jego wypełniania spoiwem
(...)" Zgodnie z punktem 1.3.1.9. Specyfikacji technicznej „konstrukcja rękawa musi
umożliwić jego szczelne wypełnienie oraz odpowietrzenie". Oświadczenie Przystępującego,
iż oferowany produkt spełnia ww. wymagania jest w pełni zgodne ze stanem faktycznym,
gdyż w przypadku rękawa R/V/2 nie występuje - w trakcie wypełniania go spoiwem -żaden
wyciek. Zamawiający nie dostrzegł,żeo „wycieku" mowa jest jedynie na stronie 113 oferty,
gdzie mowa jest o tym,że„Mocowanie należy wykonywać szczególnie ostrożnie, aby nie
uszkodzić powierzchni worka. Uszkodzenie mechaniczne worka prowadzi bezpośrednio do
ucieczki płynnej substancji wypełniającej uniemożliwiając jego dalsze użytkowanie".
Wyłącznie w tej części instrukcji stosowania mowa jest o wycieku, który może nastąpić w
trakcie napełniania worka spoiwem. Nie byłoby jednak dopuszczalne odrzucenie oferty
Odwołującego z tej przyczyny, gdyż taki „wyciek" nastąpi w przypadku uszkodzenia
(rozerwania) każdego worka. W instrukcji stosowania mowa jest ponadto o tym,że„W takiej
technologii, w trakcie napełniania worka Minobag R/ V następuje jego rozprężenie do
maksymalnych wymiarów. W ten sposób powstająca poduszka umożliwia uzyskanie
natychmiastowego kontaktu górotworu z obudową (strona 112 oferty/'. Gdyby było więc tak,
jak wskazuje Protestujący, a co podzielił Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu,żez
wnętrza worka cokolwiek wycieka, to nigdy, w trakcie napełniania worka spoiwem, nie
nastąpiłoby jego rozprężenie do maksymalnych rozmiarów. Nie ma zatem racji zamawiający,
który w sposób nieuzasadniony całkowicie pomija powyższe zapisy instrukcji stosowania,
wskazując, iż nie zostały spełnione wymogi z punktu 1.3.1.9. Specyfikacji technicznej, a
więc,żekonstrukcja rękawa nie umożliwia jego szczelnego wypełnienia oraz odpowietrzenia.
Pomijanie zapisów oferty, które wskazują na spełnienie przewidzianego w treści SIWZ

21

wymogu, z jednoczesną dowolną interpretacją tych jej treści, które nie odnoszą się do danej
problematyki, jest przejawem przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Na stronie 111
oferty (instrukcja stosowania) zapisano,że„Tkanina charakteryzuje się dodatkowo
podwyższoną wytrzymałością mechaniczną na rozrywanie i szczelnością w stosunku do
wiążącego spoiwa. W przypadku użyciaśrodkówna bazie zawiesin wodnych, powierzchnia
worka umożliwia separację (filtrację) nadmiaru niezwiązanej części wody na zewnątrz".
Zamawiający. z niezrozumiałych powodów, całkowicie pomija treść zdania pierwszego, z
którego jasno wynika,żetkanina jest nie tylko szczelna w stosunku do wiążącego spoiwa,
ale również,żejest to szczelność podwyższona. Jeżeli dochodzi do niewielkiej filtracji, to ma
ona miejsce po, wżadnymzaś razie w trakcie wypełniania worka spoiwem. Filtracja nie jest
ponadto równoznaczna z wyciekiem. Jest również pożądana, aby zapewnić właściwe
parametry wytrzymałościowe spoiwa (co jest niemożliwe w przypadku zastosowania wkładki
całkowicie nieprzepuszczalnej, jak to uczynił Protestujący). Powierzchnia worka jedynie
umożliwia filtrację w przypadku nieprawidłowej proporcji stosunku woda / proszek (nadmiaru
wody), co jest możliwe np. w przypadku niesprawności pompy. W sytuacji, gdy stosunek
woda /proszek jest zachowany,żadnafiltracja po wypełnieniu worka spoiwem nie następuje.
Zżadnegozapisu oferty nie wynika, aby rękaw przeciekał w trakcie jego wypełniania
spoiwem. Jednocześnie w treści SIWZ brak postanowień wyłączających dopuszczalność
separacji (filtracji) po wypełnieniu worka spoiwem. Zapis punktu 1.3.1.7. Specyfikacji
technicznej jest jednoznaczny. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie powinni
ponosić konsekwencji niespójności postanowień SIWZ lub ich niezgodności z rzeczywistym
zamiarem zamawiającego, skoro wprost zastosowali się do literalnego brzmienia SIWZ.
Wskazał ponadto,żewykonawcy nie mogą mieć wątpliwości, jaka jest treść sformułowanego
warunku i w jaki sposób należy ten warunek spełnić, a zamawiającemu nie może
przysługiwać uprawnienie do podejmowania arbitralnych decyzji w przedmiocie oceny
spełniania warunku. Ciężar skonkretyzowania we właściwy sposób warunków udziału w
postępowaniu spoczywa na zamawiającym i wykonawcy w wypadku uchybienia temu
obowiązkowi nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji. Zdaniem wykonawcy, jeżeli
zamawiający powziął w tej mierze wątpliwości, zostały one wyjaśnione w piśmie
odwołującego z dnia 26 stycznia 2010 r. Zamawiający wyjaśnienia te uwzględnił, efektem
czego było wyznaczenie, w dniu 26 lutego 2010 r. terminu aukcji elektronicznej na dzień 2
marca 2010 r. Zamawiający winien prowadzić postępowanie wyjaśniające dotyczące treści
złożonych dokumentów bądź też oświadczeń w trybie przepisu art. 26 ust. 4 p.z.p., aż będzie
w stanie bezżadnychwątpliwości stwierdzić i prawidłowo ocenić złożone dokumenty bez
szkody dla wykonawcy, który podlega takiemu badaniu bądź ocenie, co też uczynił.
Oświadczenia składane przez wykonawców mają w zasadzie tę samą rangę, co pozostałe

22

załączone do oferty dokumenty. Oświadczenia składane są po to, by wypełnić luki w
informacjach przedstawionych w dokumentach, które nie zawsze muszą wyczerpująco
potwierdzać fakt spełniania konkretnie postawionych warunków udziału w postępowaniu. W
realiach niniejszej sprawy zupełnie zaś nie wiadomo, a Zamawiający wżadensposób tego
nie uzasadnił, z czego wynika,żew trakcie napełniania rękawa spoiwem następuje przeciek,
tym bardziej,żeOdwołujący okoliczności takiej zaprzeczył w drodze oświadczenia z dnia 26
stycznia 2010 r.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wnoszący
protest wykonawca ADIBUD, wnosząc o oddalenia odwołania i podtrzymując zarzuty i
argumentację, co do nie spełniania przez wnoszącego odwołanie wykonawcę warunków
określonych w specyfikacji technicznej w zakresie pkt 1.3.1.3, 1.3.1.7 i 1.3.1.9 oraz pkt
1.6.1.5.Ponownie powołał się na stanowisko jednostki OBAC zawarte w piśmie z dnia 17
listopada 2009 r.

3.Odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO UZP/564/10zostało wniesione przez
Odwołującego MAS sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „MAS" lub „Spółka"), w
zakresie zadania 5 w związku z rozstrzygnięciem przez Zamawiającego protestu (pismo z
dnia 18 marca 2010 r)., który w części został oddalony a w części odrzucony.
W odwołaniu, wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91a ust. 1 Pzp oraz pkt.
14 ust. 14.1 SIWZ poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej mimo,żew postępowaniu
złożono mniej niż 3 oferty nie podlegające odrzuceniu, art. 91b ust. 1 Pzp w związku z art.
134 ust. 4 tej ustawy i art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez zaproszenie do aukcji wykonawców,
których oferty podlegały odrzuceniu i zostały odrzucone przez Zamawiającego, a w
konsekwencji wykonawcy podlegali wykluczeniu z dalszej oceny ofert i udziału w aukcji
elektronicznej, oraz dodatkowo wskazał na naruszenie art. 91 ust. Pzp poprzez zaniechanie
wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami SIWZ bez przeprowadzania aukcji
elektronicznej. Mając na uwadze powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności dopuszczenia do aukcji elektronicznej oferentów Minova Ekochem
S.A. oraz Adibud PiotrŚlosorztj. oferentów których oferty zostały odrzucone, względnie
ponowne odrzucenie ich ofert, unieważnienie aukcji elektronicznej wobec niespełnienia
kryteriów jej przeprowadzenia tj. nie złożenia co najmniej 3 ofert nie podlegających
odrzuceniu, oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z
kryterium ceny zawartym w SIWZ, bez przeprowadzania aukcji, zgodnie z regulacjami
odnoszącymi się do przetargu nieograniczonego, a także przyznanie Odwołującemu zwrotu
kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania tj. wpisu w kwocie 15.000 zł oraz
kosztów zastępstwa pełnomocnika procesowego w kwocie 3.600 zł. W uzasadnieniu podał,
żew toku postępowania oferty złożyły 4 podmioty: Odwołujący, Minova Kochem S.A., Adibud

23

PiotrŚlosorzoraz Stradom S.A. Oferta cenowa Spółki została oceniona jako druga w
kolejności, po ofercie złożonej przez Adibud oraz z taką samą ceną ofertową jak oferta
Minova. [Zawiadomienie z 26.02.2010 r.]. Protestem z dnia 1.03.2010 r. odwołujący wniósł o
odrzucenie ofert wykonawców Minova S.A. oraz ADIBUD z uwagi na niespełnienie przez
nich warunków udziału w przetargu i wymogów SIWZ, w tym zwłaszcza w zakresie
niespełnienia norm zaoferowanych towarów, będących przedmiotem zamówienia. Pismem z
dnia 12 marca 2010 r. zamawiający w przeważającej części uwzględnił protest Spółki i
odrzucił oferty w/w oferentów wobec niespełnienia przez nich kryteriów zamówienia.
Pomimo,żew postępowaniu zostały złożone 2 oferty podlegające odrzuceniu, zamawiający
w dniu 2 marca 2010 r. przeprowadził i zamknął aukcję elektroniczną do której dopuścił
wszystkich 4 oferentów. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania Spółka nie otrzymała
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, natomiast powzięła wiadomość o
wniesieniu przez oferenta Minova Kocham S.A. odwołania od rozstrzygnięcia
Zamawiającego odrzucającego jej ofertę. Mimożeaukcja została zaplanowana na godzinę
10.00, to do godziny 10.18 dostęp do platformy umożliwiający składania postąpień nie był
możliwy z przyczyn technicznych. Rozpoczęcie aukcji zostało przesunięte na godzinę 10.25.
W dniu 12 marca 2010, Odwołujący złożył protest, w którym zarzucił zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 91a i art. 91b ust.1, oraz art. 93 ust.1 pkt 7 PZP wobec zaniechania
zawiadomienia o terminie aukcji w sposób określony w SIWZ oraz ustawą PZP, zaproszenia
do aukcji elektronicznej wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu, oraz
przeprowadzenia w dniu 2 marca 2010 r. aukcji, z udziałem wykonawców, których oferty
podlegały odrzuceniu. Wniósł o unieważnienie czynności w zaskarżonej części. W
uzasadnieniu podał,żezamawiający w dniu 26 lutego 2010 r. powiadomił o wyznaczeniu na
dzień 2 marca 2010 r. na godz. 10,00 terminu rozpoczęcia aukcji elektronicznej oznaczając
czas trwania aukcji na 25 min. Do godz. 10,18 dostęp do strony wyznaczonego organizatora
aukcji nie był możliwy. O zmianie terminu na godz. 10,25 w tym dniu dowiedział się o
godz.10,18. Zdaniem wykonawcy aukcja została zakończona z upływem czasu
podstawowego jaki został przewidziany i zapisany na stronie internetowej aukcji tj. o godz.
10,25. Pismem z 18 marca 2010 roku Zamawiający częściowo odrzucił protest a częściowo
go oddalił. W tym przypadku zamawiający stwierdził,żeprotest w części dotyczącej
czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej wykonawców Minova Ekochem i ADIBUD jest
spóźniony, albowiem informację o zaproszeniu tych wykonawców do aukcji wykonawca
powziął w dniu 26 lutego 2010 r. Zatem na podstawie przepisu art. 180 ust.7 w zw. z art. 180
ust.2 pzp podlega odrzuceniu. Oddalając protest w pozostałym zakresie zamawiający
wskazał,żeprzed upływem czasu przeznaczonego na aukcję Operator aukcji zawiadomił
wykonawcę o jej opóźnieniu i umożliwił mu wzięcie udziału. Stąd zmiana godziny aukcji nie
mażadnegoznaczenia dla oceny skuteczności czynności zamawiającego. Aukcja w

24

wyznaczonym terminie została przeprowadzona, nie została odwołana i nie został
wyznaczony nowy termin jej przeprowadzenia. Stąd nie było konieczne ponowne
zawiadomienie o aukcji z uwzględnieniem terminu określonego w art. 91 b ust.3 Pzp.
Uznając rozstrzygnięcie za niezasadne wykonawca wskazał,żezgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp
jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający po
dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję
elektroniczną jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3
oferty nie podlegające odrzuceniu. W przedmiotowym postępowaniu złożone zostały tylko
dwie oferty nie podlegające odrzuceniu, tym samym brak było przesłanek do
przeprowadzenia aukcji, co w konsekwencji wiąże się z koniecznością dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty na zasadach ogólnych tzn. zgodnie z kryteriami zawartymi w SIWZ
(art. 91 ust. Pzp) bez przeprowadzania aukcji elektronicznej. Wykonawca podkreślił,że
aukcja elektroniczna nie jest odrębnym trybem postępowania o udzielenie zamówienia. Jest
to możliwy do przeprowadzenia etap właściwego trybu (w niniejszej sprawie przetargu
nieograniczonego) w sytuacji gdy tryb właściwy nie zostanie zakończony. Musi on zostać
przewidziany w ogłoszeniu o zamówieniu, a jego przeprowadzenie jest możliwe tylko gdy
złożono co najmniej 3 oferty nie podlegające odrzuceniu. W niniejszej sprawie takie oferty
wpłynęły tylko dwie, zatem brak było podstaw do przeprowadzenia aukcji, co nie wyklucza
konieczności dokonania wyboru oferty w trybie przewidzianym dla przetargu
nieograniczonego, jednak z wykluczeniem aukcji. Ocenie powinny podlegać zatem dwie
oferty, nie podlegające odrzuceniu, a wybrana ta która jest najkorzystniejsza wświetleSIWZ.
Nie ma racji Zamawiający twierdząc, ze termin do oprotestowania aukcji upłynął przed 12
marca 2010 roku. Aukcja odbyła się w dniu 2 marca 2010 r., i w tym dniu odwołujący
ostatecznie dowiedział się o dopuszczeniu do niej wszystkich oferentów. Ponadto, protest
obejmował nie tylko dopuszczenie do aukcji oferentów, których oferty podlegały odrzuceniu,
ale przede wszystkim samą czynność aukcji, która została przeprowadzona niezgodnie z
prawem w dniu 2 marca 2010. Stąd termin do wniesienia protestu upływał w dniu 12 marca
2010 roku. Dodatkowo wykonawca podniósł,żezamawiający naruszył postanowienia pkt. 9
ust.1 Regulaminu Organizatora, a tym samym art. 91b ust. 3 Pzp. Aukcja zostaje
zakończona wskutek upływu czasu podstawowego jaki został dla niej przewidziany i
zapisany na stronie internetowej Aukcji. Czas ten więc upłynął przed rozpoczęciem aukcji
wyznaczonej na godz. 10.25. Zamawiający powinien zawiadomić w drodze elektronicznej o
terminie wyznaczonym na przeprowadzenie aukcji. Zawiadomienie to - zgodnie z art.91 b
ust.3 nie może nastąpić później niż na dwa dni przed wyznaczonym terminem.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z

25

załącznikami, ofertę wykonawcy Minova Ekochem S.A. z SiemianowicŚląskich,jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba rozpoznała łącznie wszystkie odwołania w związku z treścią zarządzenia
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06 kwietnia 2010 r., wydanego w tym
przedmiocie.

1. Rozpatrując zarzuty z odwołania KIO/UZP 499/10,co do naruszenia przez
Zamawiającego, w wyniku uwzględnienia protestu wniesionego przez wykonawcę MAS
sp. z o.o. z Katowic, przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w zakresie:

4) art. 7 ust. 1 ustawy PZP przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
poszanowania zasad uczciwej konkurencji, w szczególności przez dokonanie zmiany
postanowień SIWZ - na niekorzyść Odwołującego - na etapie rozstrzygnięcia protestu,
5) art. 26 ust. 3 ustawy PZP przez przyjęcie,żezłożone na wezwanie oświadczenie
Odwołującego nie spełnia przewidzianych w tym przepisie wymagań, oraz
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez uznanie,żeoferta Odwołującego jest niezgodna z treścią
SIWZ, jak również przepisów i zasad wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania,

skład orzekający Izby stwierdził,żeodwołanie podlega oddaleniu.

Rozpatrując pierwszy z zarzutów, skład orzekający Izby miał na względzie pkt 1.6.1.5
specyfikacji technicznej (ST) [załącznik nr 1 do siwz] zgodnie z którym zamawiający
wymagał dla zadania 5, aby oferowana tkanina spełniała wymagania normy PN-EN 61340-
2-3 lub równoważnej dla rezystancji powierzchniowej, rezystancji skrośnej i między punktami
< 1x10(9) . Z kolei w pkt 2.1 [Wykaz dokumentów składanych z ofertą, z pierwszą lub
kolejnymi dostawami], co do spornej tkaniny, Zamawiający wymagał certyfikatu na tkaninę,
wydanego przez akredytowaną jednostkę certyfikującą, potwierdzającego zgodność
wykonania przedmiotu zamówienia m.in. z normami oraz,żedany wyrób można bezpiecznie
stosować w podziemnych wyrobiskach górniczych, a w pkt 2.3 – dokumentu jednostki
badawczo - rozwojowej lub innej jednostki upoważnionej do przeprowadzania badań i oceny
wyrobu potwierdzającego spełnianie wymagań m.in. w zakresie pkt 1.6.1.5 ST.
Skład orzekający Izby ustalił także - na podstawie treści normy PN-EN 61340-2-3 [pkt 1 (str
6) – zakres normy],żeta norma opisuje metody badań, służące do określania rezystancji i
rezystywności w zakresie od 10(4) do 10(12) materiałów stałych, stosowanych w celu

26

zapobiegania gromadzeniu się ładunku elektrostatycznego. Mając zatem na względzie treść
wymagania zawartego w pkt 1.6.1.5 specyfikacji technicznej, oraz wskazaną powyżej treść
normy, skład orzekający Izby stwierdził,żedokumenty wymagane w pkt 2.1 oraz w pkt 2.3
ST powinny w zakresie zadania 5 dla tkaniny podsadzkowej polipropylenowej potwierdzać
wartości rezystancji – zgodnie z warunkami ST – od 10(4) (równej lub wyższej) do <>
10(9) .
Zdaniem składu orzekającego Izby Certyfikat załączony do oferty [Nr
OBAC/231/CB/08] - wydany przez Ośrodek Badań, Atestacji i Certyfikacji sp. z o.o. w
Gliwicach [OBAC] potwierdza,żeoferowana tkanina PP – fabric docelowo jest
przeznaczona do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych, oraz spełnia
podstawowe wymagania bezpieczeństwa. Jednakże jego treść (załącznik nr 1 do Certyfikatu
– str. 221 oferty) w zakresie wymagania Zamawiającego - dla rezystancji powierzchniowej,
rezystancji skrośnej i między punktami stanowi o wartości < 1x10(6), a nie wartości (równej
lub wyższej) 10(4) . Także sprawozdanie z badań nr 150/BT/2008 również tej wartości nie
potwierdza. Z uwagi na te okoliczności, zdaniem składu orzekającego Izby, zamawiający
rozstrzygając protest wykonawcy MAS zasadnie uwzględnił zarzut nie potwierdzenia
wymagań zawartych w pkt 1.6.1.5 specyfikacji technicznej. Załączone bowiem do oferty
Minova Kochem S.A - sprawozdanie z badań nr 150/BT/208 wskazują wartości rezystancji
mniejsze od 10(4) , niż określone zakresem normy PN-EN 61340-2-3 i tym samym nie
mieszczą się w dolnej granicy oporności, przewidzianej w punkcie 1.6.1.5. specyfikacji
technicznej. Tym samym podnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy PZP nie zasługuje na uwzględnienie, a zatem również zarzut naruszenia art. 7
ust.1 ustawy podlega oddaleniu.
Rozpatrując zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 w związku z art. 26 ust.3
w zakresie pkt 1.6.1.9 specyfikacji technicznej skład orzekający Izby stwierdził,że
Zamawiający ustalił w wymaganiach techniczno-użytkowych [zadanie 5], aby ciężar rolki z
tkaniną nie przekraczał 25 kg. Skład orzekający Izby ustalił także,żekatalog wykazu
dokumentów, do złożenia których zamawiający zobowiązał Wykonawców, [m.in. pkt 2.
(„Wykaz dokumentów składanych z ofertą") specyfikacji technicznej nie uwzględniał takiego
oświadczenia lub dokumentu dla potwierdzenia, iż dostawy będą wykonywane w rolkach o
ciężarze do 25kg. Zatem podstawą do udokumentowania spełniania przez oferowane
dostawy wymagań określonych w specyfikacji nie może być w tym postępowaniu art.25 ust.1
pkt 2 ustawy PZP. Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdził,żetreść oświadczenia z
dnia 26 stycznia 2010 r. – kwalifikowanego co najwyżej jako dokumentu złożonego w toku
wyjaśnień – nie daje podstaw do twierdzeń zamawiającego, iż w dniu upływu terminu do
składania ofert warunek ustalony w pkt 1.6.1.9 ST nie był spełniony. Na marginesie Izba
zauważa, iż wskazywany art. 26 ust.3 PZP nie wyłącza możliwości złożenia (na wezwanie

27

Zamawiającego) po upływie terminu składania wniosków i ofert, dokumentu (oświadczenia)
opatrzonego datą późniejszą. W tym przypadku, istotne jest wyłącznie to, aby oświadczenie
[bądź dokument] potwierdzał spełnianie przez wykonawcę warunków i wymagań określonych
przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert [lub
wniosków]. Należy jednocześnie zgodzić się z wykonawcą, iż w tym postępowaniu nie
złożenie w ofercie powołanego oświadczenia nie może przede wszystkim skutkować
konkluzją,żeoferta wykonawcy nie spełnia wymogów specyfikacji, o której stanowi przepis
art.89 ust.1 pkt 2 PZP. Z tych też względów zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z
art. 26 ust.3 PZP należało uznać za zasadny.
Jednakże ustalenie przez Izbę braku naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy PZP w zakresie oceny warunku określonego w pkt 1.6.1.5 ustawy PZP
powodują,żeodwołanie o sygn. KIO UZP/499/10 podlega oddaleniu w związku z art.191
ust.1a ustawy PZP. Przepis art. 191 ust. 1a ustawy PZP pozwala bowiem na uwzględnienie
odwołania jedynie w sytuacji, gdy stwierdzone zostaną naruszenia przepisów ustawy mające
lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Wobec stwierdzonych przez Izbę podstaw
odrzucenia oferty odwołującego się wykonawcy zasadność zarzutu, co do naruszenia art. 89
ust.1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust.3 PZP w niniejszej sprawie nie ma wpływu na wynik tego
postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem odwołanie nie podlega uwzględnieniu.

2. Rozpatrując zarzuty z odwołania KIO/UZP 548/10,co do naruszenia przez
zamawiającego, w wyniku uwzględnienia protestu wniesionego przez wykonawcę -
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” – PiotrŚlosorzz Katowic przepisów ustawy –
Prawo zamówień publicznych w zakresie:
1) art.7 ust.1 PZP przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w
szczególności przez: uznanie, w sposób całkowicie dowolny, w oparciu o nieokreślone
kryteria,żebadania opisane w sprawozdaniu nr 150/BT/2008 zostały wykonane przez
jednostkę akredytowaną w sposób nieprawidłowy oraz zaniechanie wskazania
podstawy faktycznej i prawnej takiego rozstrzygnięcia, a także ustalenie,żeoferta
odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ z wykorzystaniem metody polegającej na
pomijaniu tych zapisów oferty, które wprost wskazują na spełnienie przewidzianych w
treści SIWZ wymogów, z jednoczesną całkowicie dowolną, nie znajdującą oparcia w
obowiązujących zasadach wykładni, interpretacją treści, które nie odnoszą się do
wymagań określonych w SIWZ oraz odejście od literalnego brzmienia postanowień
SIWZ na etapie rozstrzygnięcia protestu, co jest równoznaczne ze zmianą postanowień
SIWZ z pominięciem trybu przewidzianego w art. 38 ust. 4 Ustawy, oraz

28

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez uznanie,żeoferta Odwołującego jest niezgodna z treścią
SIWZ,

skład orzekający Izby stwierdził,żeodwołanie podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby rozpatrzył, podnoszony w odwołaniu
zarzut, naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy PZP. W tym przypadku Izba miała na względzie
wymagania ustalone w pkt 1.3.1.3 (zadanie 2) oraz 1.6.1.5 (zadanie 5), a także wymagania
dotyczące zadania 2 określone w pkt 1.3.1.7 i 1.3.1.9 specyfikacji technicznej.

Zgodnie z pkt 1.3.1.3. oraz pkt 1.6.1.5 specyfikacji technicznej Zamawiający ustalił,
aby – odpowiednio – rękawy do wykładki mechanicznej (zadanie 2) oraz tkanina
podsadzkowa polipropylenowa (zadanie 5) spełniały wymagania normy PN-EN 61340-2-3
lub równoważnej dla rezystancji powierzchniowej, rezystancji skrośnej i między punktami <
1x10(9) . W pkt 2.1 ST [Wykaz dokumentów składanych z ofertą, z pierwszą lub kolejnymi
dostawami], Zamawiający wymagał certyfikatu na tkaninę, a w przypadku wyrobu na wyrób,
wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą, potwierdzającego zgodność wykonania
przedmiotu zamówienia m.in. z normami oraz,żedany wyrób można bezpiecznie stosować
w podziemnych wyrobiskach górniczych, a w pkt 2.3 ST – dokumentu jednostki badawczo -
rozwojowej lub innej jednostki upoważnionej do przeprowadzania badań i oceny wyrobu,
potwierdzającego spełnianie wymagań określonych w wymienionych punktach. Tak jak już
wcześniej wskazano [sygn. akt: KIO/UZP 499/10] wymagana norma PN-EN 61340-2-3 [pkt 1
(str 6) – zakres normy] opisuje metody badań, służące do określania rezystancji i
rezystywności w zakresie od 10(4) do 10(12) materiałów stałych, stosowanych w celu
zapobiegania gromadzeniu się ładunku elektrostatycznego. Mając zatem na względzie treść
wymagania zawartego w pkt 1.3.1.3. oraz 1.6.1.5 specyfikacji technicznej i wskazaną normę
skład orzekający Izby stwierdził,żedokumenty wymagane w pkt 2.1 oraz w pkt 2.3 ST
powinny w zakresie zadania 2 i 5 potwierdzać wartości rezystancji od 10(4) (równej lub
wyższej) do
Skład orzekający ustalił także – na podstawie oferty wykonawcy -żezarówno
oferowane rękawy do wykładki mechanicznej (zadanie 2) jak i tkanina podsadzkowa
polipropylenowa (zadanie 5) są wykonane z tkaniny PP-fabric G04. Skład orzekający Izby
stwierdził również,żez treści załączonych do oferty Certyfikatów [Nr OBAC/388/CB/08 i Nr
OBAC/231/CB/08] wraz z załącznikami – wydanych przez Ośrodek Badań, Atestacji i
Certyfikacji sp. z o.o. w Gliwicach [OBAC] bezspornie wynika,żeoferowany worek rękawa z
zaworem – Minobag R/V oraz tkanina polipropylenowa spełniają wymagania w zakresie
bezpieczeństwa i mogą być stosowane w podziemnych wyrobiskach górniczych. Z treści

29

tych certyfikatów wynika jednocześnie,żedotyczą one produktów z tkaniny polipropylenowej
PP-fabric G04. Jednakże przedkładane dowody, w tym Certyfikat Nr OBAC/388/CB/08 (jak i
załącznik), odnoszący się do rękawa do wykładki mechanicznej nie zawiera parametrów
dotyczących rezystancji wymaganych pkt 1.3.1.3. ST, a w Certyfikacie Nr OBAC/231/CB/08,
podano parametry rezystancji powierzchniowej i skrośnej [odpowiednio 12*10(3) i
17*10(3) a w załączniku nr 1 zaktualizowano parametry techniczne i wskazano parametry
rezystancji powierzchniowej, skrośnej jak również między punktami, jednakże podając dla
każdego z parametrów tylko jedną wartość (w każdym przypadku < 1*10 ).
Załączone do oferty sprawozdanie Centrum Mechanizacji Górnictwa KOMAG z Gliwic
(nr 150/BT/08 [zadanie 2 jak i zadanie 5] nie zawiera także wartości parametrów ujętych w
specyfikacji technicznej i objętych normą w zakresie wyżej wskazanym. Rozpatrując
niniejsze odwołanie, Izba uwzględniła także stanowisko OBAC (jednostki certyfikującej)
zawarte w piśmie z dnia 8 kwietnia 2009 r.,(skierowane do odwołującego się wykonawcy), w
którym - nie kwestionując możliwości stosowania tej tkaniny w podziemnych zakładach
górniczych zgodnie z wydanym certyfikatem - stwierdzono,żetkanina PP - fabric jest
materiałem niejednorodnym elektrycznie i w przypadku pomiarów oporności powierzchniowej
oraz między punktami mogą się pojawiać wartości powyżej 10(9) . Takie stanowisko
zawarto w piśmie z dnia 15 lutego 2010 r. skierowanym do Zamawiającego, w tym
wskazując na możliwe rozbieżności wyniku badania.
Mając powyższe ustalenia na względzie, skład orzekający Izby stwierdził, iż
rozstrzygając protest wykonawcy - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” – Piotr
Ślosorzz Katowic zamawiający zasadnie uwzględnił zarzut nie potwierdzenia wymagań
zawartych w pkt 1.3.1.3. oraz 1.6.1.5 specyfikacji technicznej Załączone bowiem do oferty
Minova Kochem S.A - sprawozdanie z badań nr 150/BT/208 wskazują wartości rezystancji
mniejsze od 10(4) , niż określone zakresem normy PN-EN 61340-2-3, a z opinii OBAC
wynika także,żez uwagi na niejednorodność elektryczną tkaniny PP-fabric w pomiarach
rezystancji powierzchniowej i skrośnej mogą się pojawiać wartości powyżej 10(9) .
Powyższe potwierdza zatem,żewartości parametrów wymaganych specyfikacją
techniczną nie mieszczą się w dolnej i górnej granicy, przewidzianej w punkcie 1.3.1.3 oraz
1.6.1.5. specyfikacji technicznej, a tym samym podnoszony przez Odwołującego zarzut
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy PZP oraz zarzut – w rozważanym powyżej - art. 7
ust.1 ustawy PZP nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby zauważa, iż – tak jak wynika z opinii OBAC (pismo z dnia 8
kwietnia 2009 r.) tkanina PP – fabric może być stosowana w podziemnych zakładach
górniczych. Także w proteście wykonawca przyznał,żetkanina spełnia wymogi
rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia
ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach

30

górniczych. Jednakże skład orzekający Izby podkreśla,żena etapie oceny ofert, ustalenia i
rozstrzygnięcia mogą być oparte wyłącznie na podstawie warunków ustalonych w danym
postępowaniu. W rozpatrywanej sprawie skład orzekający stwierdził, iż zamawiający
ustalając warunki w spornym zakresie nie dopuściłżadnychodstępstw, a dokumenty
przedłożone nie potwierdzają spełniania wymagań ustalonych w pkt 1.3.1,3 i w pkt 1.6.1.5
specyfikacji technicznej, a tym samym podnoszony zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust.1 nie może być uwzględniony.
Rozpatrując kolejny zarzut, dotyczący uwzględnienia protestu w zakresie
niespełnienia przez odwołującego wymagania ustalonego w pkt 1.3.1.7 i pkt 1.3.1.9
ST(zadanie 2), skład orzekający Izby ustalił,żezamawiający na podstawie postanowienia
zawartego w pkt 3 [Opis techniczny] Instrukcji stosowania (str 111 oferty) o możliwej
separacji (filtracji) „nadmiaru niezwiązanej części wody na zewnątrz” przez powierzchnię
oferowanego worka, wywiódł,żestwierdzenie to przesądza o nie spełnieniu wymagań w
ustalonemu zakresie. W tych punktach zamawiający wymagał bowiem, aby rękaw nie
przeciekał w trakcie jego wypełnienia spoiwem i nie ulegał zniszczeniu przy ciśnieniu spoiwa
do 0,2 Mpa (pkt 1.3.1.7), a konstrukcja rękawa musi umożliwiać jego szczelne wypełnienie
oraz odpowietrzenie (pkt 1.3.1.9).
Zdaniem składu orzekającego Izby nie można zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego,żefunkcja filtracji powierzchniowej (separacja) potwierdza,żerękaw będzie
przeciekał w trakcie jego wypełniania spoiwem, bądź nie będzie możliwe jego szczelne
wypełnienie bądź ulegnie zniszczeniu przy ciśnieniu spoiwa do 0,2 mPa. Izba zwraca uwagę,
żemożliwość filtracji (separacji) wiąże się z powierzchnią worka i dotyczy separacji nadmiaru
niezwiązanej części wody na zewnątrz, a zatem po jego wypełnieniu spoiwem, podczas gdy
przeciekanie wiąże się z jego nieszczelnością w trakcie procesu wypełniania, co
jednocześnie oznacza pewną wadliwość wyrobu, a nie jego dodatkową przydatną cechę, jak
– zdaniem Izby - w przypadku separacji. Skład orzekający zwraca jednocześnie uwagę, iż w
tym samym punkcie (pkt 3 Instrukcji) podkreślono dodatkowo cechę produktu – Minobag
R/V, wskazując na jego podwyższoną wytrzymałość mechaniczną na rozrywanie i
szczelność w stosunku do wiążącego spoiwa. Izba zauważa także, iż funkcja separacji dla
produktu z zadania 2 nie została wykluczona.
Mając zatem na względzie powyższe ustalenia zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy PZP w zakresie oceny spełniania warunku z pkt 1.3.1.7 i pkt 1.3.1.9 ST (zadanie 2),
zasługuje na uwzględnienie i w tym zakresie zasadny jest zarzut naruszenia art. 7 ust.1
ustawy PZP. Izba zwraca bowiem uwagę, iż zamawiający nie może, w trakcie postępowania,
dokonywać interpretacji treści SIWZ, wbrew zawartym tam zapisom. Rozszerzanie czy
uzupełnianie treści warunku wświetleprzepisów Prawa zamówień publicznych jest

31

niedopuszczalne i naruszenie tej zasady prowadzi do naruszenia normy z art. 7 ust. 1
ustawy PZP.
Na marginesie Izba zauważa, iż odrębną kwestią jest ustalenie przez zamawiającego
warunku niezgodnie z wymaganiami wynikającymi z normy, co może powodować, iż
materiały nie będą zapewniały bezpieczeństwa w trakcie ich użytkowania, stanowiąc
zagrożenie dlażyciai zdrowia ludzi wykonujących prace w ich sąsiedztwie. Jednakże na tym
etapie postępowania - o ile zamawiający rzeczywiście nie zagwarantował w opisie wymagań
takiego sposobu wykonania badań nad rezystywnością tkaniny zapewniających spełnianie
najwyższych kryteriów bezpieczeństwa przez materiały, które mają być użyte w
podziemnych wyrobiskach kopalnianych – nie jest możliwe skorygowanie niedostatecznie
sformułowanego wymagania. Ta okoliczność może co najwyżej stanowić podstawę do
rozważenia celowości prowadzonego postępowania, mając na względzie podstawy
faktyczne i prawne, o których stanowi przepis art. 93 ust.1 ustawy PZP. Zamawiający
bowiem związany jest postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w takim
samym stopniu, jak wykonawcy. Negatywne skutki związane z błędnie lub niedostatecznie
sformułowanymi postanowieniami specyfikacji (czy ogłoszenia) nie mogą być przenoszone
na wykonawcę.
Powyższe ustalenia, a przede wszystkim ustalenie przez Izbę braku naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy PZP w zakresie oceny warunku ustalonego w pkt
1.3.1.3 oraz 1.6.1.5 specyfikacji technicznej, powodują,żeodwołanie o sygn. KIO
UZP/548/10 podlega oddaleniu w związku z art.191 ust.1a ustawy PZP. Przepis art. 191 ust.
1a PZP pozwala bowiem na uwzględnienie odwołania jedynie w sytuacji, gdy stwierdzone
zostaną naruszenia przepisów ustawy mające lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania. Wobec stwierdzonych zatem przez Izbę podstaw odrzucenia oferty
odwołującego się wykonawcy odwołanie nie podlega uwzględnieniu.

3. Rozpatrując zarzuty z odwołania KIO/UZP 564/10,co do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w zakresie:
1) art. 91 a ust. 1 PZP oraz pkt. 14 ust. 14.1 SIWZ poprzez przeprowadzenie aukcji
elektronicznej mimo,żew postępowaniu złożono mniej niż 3 oferty nie podlegające
odrzuceniu,
2) art. 91b ust. 1 PZP w związku z art. 134 ust. 4 tej ustawy i art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp,
poprzez zaproszenie do aukcji wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu i
zostały odrzucone przez Zamawiającego, a w konsekwencji wykonawcy Ci podlegali
wykluczeniu z dalszej oceny ofert i udziału w aukcji elektronicznej,
3) art. 91 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami
SIWZ bez przeprowadzania aukcji elektronicznej oraz

32

4) art. 91 b ust. 3 PZP przez brak zawiadomienia w ustawowym terminie o zmianie
terminu rozpoczęcia aukcji elektronicznej,

skład orzekający Izby stwierdził,żeodwołanie podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby stwierdził,żezarzut naruszenia art. 91
ust.1 nie został poprzedzony protestem, a zatem mając na względzie przepis art. 191 ust.3
ustawy PZP, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w proteście, zarzut ten pozostawiono bez rozpoznania.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 91 ust. 1a oraz art. 91 ust.1b ustawy skład
orzekający Izby stwierdził,żepodlega odrzuceniu. W tym przypadku, Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego zawarty w rozstrzygnięciu protestu, iż z treści protestu wykonawcy wynika
bezspornie,żeinformację o wykonawcach zaproszonych do aukcji odwołujący powziął z
pisma z dnia 26 lutego 2010 r., zatem wnosząc protest na tę czynność w dniu 12 marca
2010 r. uchybił terminowi, o którym stanowi przepis art. 180 ust.2 ustawy PZP. Tym samym
na podstawie art. 187 ust.4 ustawy PZP także odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie
tego zarzutu.
W przypadku zarzutu naruszenia art. 91 b ust. 3 ustawy PZP skład orzekający Izby
stwierdza, iż wskazany przepis dotyczy terminu otwarcia aukcji, który nie może być krótszy
niż 2 dni robocze od dnia przekazania zaproszenia do udziału w akcji. Jak ustalono
wykonawcy o terminie aukcji zostali powiadomienie w piśmie z dnia 26 lutego 2010 r.
Przesunięcie godziny otwarcia aukcji z przyczyn organizacyjno-technicznych przy
jednoczesnym powiadomieniu zaproszonych wykonawców nie mieści się w dyspozycji art.
91 ust.3b ustawy PZP i z tych też względów odwołanie podlega oddaleniu.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. W niniejszej sprawie na
podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 187, poz. 1327 ze
zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy PZP, wydano wyrok łączny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy PZP, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy oraz uzasadnione koszty zamawiającego – na podstawie rachunku - związane z
dojazdem na posiedzenie Izby zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz ust.3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

33

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:
.................................

Członkowie:
……………………….

………………………..

34