Sygn. akt: KIO 499/22

WYROK

z dnia 15 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Agata Mikołajczyk

Protokolant:    Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 r. przez odwołującego:
ELES-BUD E. K.-S. z siedzibą w Kobyłce (ul. Powstańców 4A/2, 05-230 Kobyłka) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto i Gmina Piaseczno (ul.
Kościuszki 5 05-500 Piaseczno),

orzeka:

1.    Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Zakład Usług Elektrycznych „Elprzem” M. P. z
Konstancina-Jeziorna oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w ramach tej
czynności odrzucenie oferty tego wykonawcy; W pozostałym zakresie odwołanie podlega
oddaleniu;

2.    Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Miasto i Gmina Piaseczno ul.
(Kościuszki 5 05-500 Piaseczno) i:

2.1.    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;

2.2.    zasądza od zamawiającego: Miasto i Gmina Piaseczno ul. (Kościuszki 5 05-500
Piaseczno) na rzecz odwołującego: ELES-BUD E. K.-S. z siedzibą w Kobyłce (ul.
Powstańców 4A/2, 05-230 Kobyłka) kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania w kwocie 10.000
zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 499/22

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w dniu 23 lutego 2022 r. przez odwołującego: ELES-BUD E.
K.-S. z siedzibą w Kobyłce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto i
Gmina Piaseczno w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Naprawa uszkodzonych
elementów i urządzeń oświetlenia ulicznego”. Numer referencyjny: spr.142/2021. Ogłoszenie
zostało opublikowane w BZP pod nr 2022/BZP Nr pozycji: 09334614/01 z dnia 2021-12-29.

Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec podjętych czynności i zaniechań czynności
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu polegających na:

a) niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy

Zakład Usług Elektrycznych „Elprzem” M. P. z Konstancina-Jeziorna (wykonawca

Elprzem),

b) zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Elprzem” z postępowania, pomimo iż
Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,

c) zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy „Elprzem” z postępowania, pomimo iż
Zamawiający przewidział w SWZ przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt. 10
ustawy Pzp, a Wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie wykazu
robót, zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

II. Wykonawca zarzucił, że czynności podjęte i zaniechane naruszają:

1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
„Elprzem” z postępowania, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie warunku z części II pkt. 1 ppkt 2 lit. dl SWZ — co zostało potwierdzone również
uzupełnionymi przez Wykonawcę dokumentami na wezwanie Zamawiającego,

2) art. 109 ust. 1 pkt. 8 oraz pkt. 10 ustawy Pzp - w związku z wprowadzeniem
Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących realizacji wskazanych w
wykazie robót, co ma istotny wpływ na ocenę w zakresie potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy „Elprzem” jako najkorzystniejszej,
b) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w ramach tej

czynności nakazanie Zamawiającemu, aby (1) odrzucił ofertę Wykonawcy „Elprzem” z

postępowania, jak również (2) wykluczył tego Wykonawcę z postępowania oraz (3) aby
dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu

Także wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego.

III. Odwołujący wskazał, że „Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18 lutego
2022 roku wynika, że w niniejszym postępowaniu oferty złożyło czterech Wykonawców —
przy czym oferta Odwołującego znajduje się na drugim miejscu w zestawieniu złożonych
ofert. Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Elektrycznych „Elprzem” M.
P. (05-520 Konstancin-Jeziorna, ul. Słoneczna 10),a w konsekwencji wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej, doprowadziło do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia, w tym poprzez narażenie go na szkodę związaną z utratą uzyskania
przedmiotowego zamówienia, gdyż to Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą w
postępowaniu, zaś oferta aktualnie zwycięskiego Wykonawcy zawiera w sobie błędy
skutkujące koniecznością jej odrzucenia z postępowania.”.

(...)

W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności na następujące okoliczności:

Zamawiający w dniu 29 grudnia 2021 roku wszczął przedmiotowe postępowanie publikując
ogłoszenie i specyfikację warunków zamówienia. Termin składania ofert został wyznaczony
na dzień 18 stycznia 2022 roku. Do wyznaczonego terminu oferty złożyło czterech
Wykonawców. W dniu 25 stycznia 2022 roku Zamawiający dokonał wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy „Elprzem”. W dniu 31 stycznia 2022 roku wykonawca
ELES-BUD E. K.-S. wniósł odwołanie na powyższą czynność zarzucając Wykonawcy
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu - które to odwołanie zostało uwzględnione
przez Zamawiającego w dniu 10 lutego 2022 roku. Po uwzględnieniu odwołania
Zamawiający w ramach ponownego badania i oceny ofert wezwał Wykonawcę „Zakład Usług
Elektrycznych „Elprzem” M. P. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Na
wezwanie Zamawiającego Wykonawca nie zmienił wykazu robót, a wyłącznie uzupełnił
złożone referencje poprzez przedłożenie uzupełnień tych referencji (oba dokumenty z dnia
14 lutego 2022 roku). Powyższe jednakże w żadnym stopniu nie potwierdza, że Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Mimo tego, Zamawiający w dniu 18 lutego 2022
roku dokonał ponownego wyboru tego Wykonawcy, jako najkorzystniejszej - z czym nie
można się zgodzić. Tym samym Zamawiający po raz kolejny dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Pzp, mimo że już raz Zamawiający otrzymał odwołanie, w którym wprost
wskazano szereg uchybień, i które to odwołanie Zamawiający uwzględnił. Mimo to aktualnie
powtórzono analogiczne błędy doprowadzając do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru
oferty Wykonawcy „Zakład Usług Elektrycznych „Elprzem” M. P..

Zgodnie z treścią SWZ, Zamawiający w niniejszym postępowaniu postawił m.in. następujący
warunek (część II pkt. I ppkt 2 lit. dl SWZ): d) zdolności technicznej lub zawodowej d. l)

„W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda następujących
podmiotowych środków dowodowych:

„Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat wykonał minimum 3 zadania polegające
na konserwacji oświetlenia zewnętrznego

•o wartości minimum 200.000,00 zł brutto każde potwierdzone referencjami, protokołami
odbioru lub poświadczeniami wykonania, co zostanie wykazane zgodnie ze wzorem
stanowiącym zał. nr 4 do SWZ”.

Tym samym, zgodnie z treścią specyfikacji Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał,
że w okresie ostatnich 5 lat wykonał minimum 3 zadania polegające na konserwacji
oświetlenia zewnętrznego wartości minimum 200.000 zł brutto każde potwierdzone
referencjami, protokołami odbioru lub poświadczeniami wykonania.

Wykonawca Zakład Usług Elektrycznych „Elprzem” M. P. przedłożył tylko jedną referencję, z
której wynika, iż wykonał on usługę w zakresie konserwacji oświetlenia drogowego
(referencja z dnia 19 sierpnia 2020 roku).

Pozostałe złożone referencje poświadczają wyłącznie, że Wykonawca ma doświadczenie w
budowie czy przebudowie oświetlenia ulicznego - nie zaś w jego konserwacji. Postawiony
przez Zamawiającego warunek jest jasny - Wykonawca musi posiadać doświadczenie w
konserwacji oświetlenia zewnętrznego. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego konserwacja
to „zabiegi mające na celu utrzymanie czegoś w dobrym stanie”, podczas gdy budowa to
„tworzenie, organizowanie czegoś”. Czym innym jest zatem wybudowanie, stworzenie
czegoś od nowa, a czym innym świadczenie usług utrzymania tego w dobrym stanie — a to
właśnie jest przedmiotem niniejszego postępowania przez co również warunek udziału w
postepowaniu został skonstruowany w ten właśnie sposób.

Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie wykazał, iż posiada
doświadczenie w minimum 3 zadaniach polegających na konserwacji oświetlenia
zewnętrznego o określonej wartości, przez co Zamawiający nie powinien wybierać jego
oferty jako najkorzystniejszej.

Treść warunku nie wzbudzała żadnych wątpliwości Wykonawców, bowiem nie zadano do
treści specyfikacji żadnych pytań. Jest to o tyle istotne, że w ramach równolegle
prowadzonego postępowania pod numerem 141/2021, w którym oferty złożył zarówno
Odwołujący, jak i Wykonawca Zakład Usług Elektrycznych „Elprzem” M. P., ten sam
Zamawiający postawił analogiczny, tj. identyczny warunek, o treści: d) zdolności technicznej
lub zawodowej d. l) W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda
następujących podmiotowych środków dowodowych:

„Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat wykonał minimum 3 zadania polegające
na konserwacji oświetlenia zewnętrznego o wartości minimum 200.000,00 zł brutto każde
potwierdzone referencjami, protokołami odbioru lub poświadczeniami wykonania, co zostanie
wykazane zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 4 do SWZ”.

W postępowaniu tym wpłynęły pytania — w tym pytanie właśnie o treść powyższego

warunku. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:

Pytanie 2: Czy Zamawiający uzna za spełnienie warunku jeżeli Oferent złoży trzy dowody
konserwacja oświetlenia w tym roboty budowlane a między innymi (modernizacja,
dobudowa, budowa oraz wymiana oświetlenia) na łączną kwotę w wysokości 300 000,00 tys.
zł brutto.

Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody. Postanowienia SWZ w tym zakresie pozostają
bez zmian.

Ten sam Zamawiający, wykonawca stwierdził, w odniesieniu do warunku brzmiącego
identycznie, wprost wskazał, że nie dopuści robót na modernizację, dobudowę, budowę oraz
wymianę oświetlenia. Stanowi to więc również istotną wskazówkę do niniejszego
postępowania, w którym treść postawionego warunku jest tożsama, jak również przystąpili
do niego ci sami Wykonawcy (Odwołujący oraz Wykonawca Zakład Usług Elektrycznych
„Elprzem” M. P.). Skoro Zamawiający również w niniejszym postępowaniu postawił warunek
w którym wskazał, że oczekuje doświadczenia w konserwacji oświetlenia zewnętrznego (a
nie w budowie czy przebudowie) to nie może na etapie oceny ofert dopuszczać
doświadczenia niebędącego konserwacją. Czym innym jest bowiem doświadczenie w
tworzeniu nowej instalacji oświetlenia, gdzie Wykonawca ma projekt, z którego wie gdzie
dokładnie i jakie prace będą wykonywane — w tym też wie jaki ma czas na wykonanie
określonej realizacji i jakie otrzyma za nią wynagrodzenie. W przypadku niniejszego
przedmiotu zamówienia jednak Wykonawca ma działać na istniejącej już infrastrukturze, przy
czym dopiero jak pojawi się awaria to wówczas otrzyma on zlecenie na naprawę. Trudno
określić jakie prace będą do wykonania, bo to dopiero wyjdzie w trakcie realizacji umowy, w
której Wykonawca będzie musiał na bieżąco reagować na awarie i w ramach tego
przywracać istniejącą instalację do stanu pierwotnego, nie zaś tworzyć jakąkolwiek instalację
od nowa. Ta powtarzająca się usługa i gotowość do jej realizacji jest ponadto rozciągnięta w
czasie aż do 31 grudnia 2022 roku. Bezsprzecznie widać więc, że jest to zupełnie innego
rodzaju usługa niż budowa nowego oświetlenia — a co za tym idzie zupełnie innego typu
doświadczenie.

W konsekwencji Odwołujący już w pierwszym odwołaniu z dnia 31 stycznia 2022 roku
wskazał, że trzy z czterech przedłożonych przez Wykonawcę Zakład Usług Elektrycznych
„Elprzem” M. P. referencji nie odpowiada treści postawionego w sprawie warunku, bowiem:

1. Poświadczenie z dnia 12 lutego 2018 roku (nr DG.272. I .26.2017) dotyczy budowy;
dobudowy, przebudowy i modernizacji oświetlenia - a nie konserwacji tego oświetlenia, a co
za tym idzie powołana realizacja nie odpowiada treści postawionego warunku. Dodatkowo
przywołana realizacja — jak wynika z treści dokumentu — została wykonana w ramach
dwóch różnych Umów (umowa nr DG.272. I .26.2017 oraz umowa nr DG.272. I .27.2017), z
których obie umowy dotyczą przebudowy drogi, a wykonanie oświetlenia jest tylko jednym z
jej elementów. Tym samym, nawet przy przyjęciu, że przebudowa odpowiadałaby treści
warunku (czemu Odwołujący jednakże zaprzecza) to Zamawiający nawet nie wie czy w
ramach którejkolwiek z tych umów Wykonawca wykonał oświetlenie na kwotę co najmniej
200 tys. zł brutto. Warunek postawiony przez Zamawiającego wymaga, aby każda usługa
była wykonana na kwotę minimum 200 tys. zł brutto — nie zaś dwie umowy łącznie jak
wskazano w dokumencie z dnia 12/02/ 2018 roku.

Dodatkowo Zamawiający nie wie również, jaką wartość w ramach poszczególnej umowy
przebudowy drogi stanowiło oświetlenie, bowiem dopiero ta wartość będzie odpowiadała
treści postawionego warunku w zakresie wartości zadania.

2. Poświadczenie z dnia 12 lutego 2018 roku (nr DG.272.l .28.2017) analogicznie jak
powyżej dotyczy budowy, dobudowy, przebudowy i modernizacji oświetlenia - a nie
konserwacji tego oświetlenia, a co za tym idzie powołana realizacja nie odpowiada treści
postawionego warunku. Dodatkowo przywołana realizacja dotyczy przebudowy drogi, a
wykonanie oświetlenia jest tylko jednym z jej elementów, w konsekwencji czego
Zamawiający nie wie również, jaką wartość w ramach całej umowy przebudowy drogi
stanowiło oświetlenie, bowiem dopiero ta wartość będzie ewentualnie odpowiadała treści
postawionego warunku w zakresie wymaganej wartości zadania.

3. Poświadczenie z dnia 22 stycznia 2022 roku dotyczy trzech różnych usług:

• budowy oświetlenia na podstawie umowy nr DG.272.l .20.2021 na kwotę 71.955,00 zł
brutto,

• budowy oświetlenia na podstawie umowy nr DG.Ż72.1.13.2021 na kwotę 121 .770,00 zł
brutto, wymiany opraw Oświetlenia drogowego na    podstawie umowy nr

DG.272.2.49.2021.AR na kwotę 87.800,00 zł brutto.

Z powyższego wynika więc, że nie tylko żadna z powyższych realizacji nie jest konserwacją,
ale i że żadna z realizacji nie spełnia postawionego warunku w zakresie wartości — bowiem
są to trzy różne zadania, na podstawie trzech różnych umów z których żadna nie spełnia
warunku wartości min. 200 tys. zł brutto. Nie ma żadnej podstawy do tego, aby realizacje w
ramach trzech powyższych umów sumować w celu wykazania jednego zadania o wartości
295.055,00 zł brutto.

Przedstawiając takie informacje Wykonawca wprowadza Zamawiającego błąd co do tego, że
spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z powyższego wynikało więc (i jak wskazano w
odwołaniu z dnia 31 stycznia 2022 roku) Wykonawca Zakład Usług Elektrycznych „Elprzem”
M. P. przedłożył tylko jedną referencję, z której wynika, iż wykonał on usługę w zakresie
konserwacji oświetlenia drogowego (referencja z dnia 19 sierpnia 2020 roku).

Pozostałe złożone referencje poświadczały wyłącznie, że Wykonawca ma doświadczenie w
budowie czy przebudowie oświetlenia ulicznego — nie zaś w jego konserwacji. W
konsekwencji trzy z czterech przedłożonych przez Wykonawcę Zakład Usług Elektrycznych
„Elprzem” M. P. referencji nie odpowiadało treści postawionego w sprawie warunku.

Zamawiający uwzględnił złożone odwołanie, unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty oraz
wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Na wezwanie
Zamawiającego Wykonawca przedłożył dwa dokumenty — uzupełnienia poświadczenia, z
których wynika, że Wykonawca „w ramach gwarancji dokonywał napraw i konserwacji
urządzeń będących przedmiotem gwarancji”. Powyższe jednakże potwierdza, że
Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w konsekwencji niezrozumiałym
jest ponowy wybór oferty tego Wykonawcy, jako najkorzystniejszej.

Odwołując się do złożonych referencji oraz ich uzupełnienia wskazał, że:

1 . Nadal poświadczenie z dnia 12 lutego 2018 roku (nr DG.272.l .26.2017) dotyczy budowy,
dobudowy, przebudowy i modernizacji oświetlenia - a nie konserwacji tego oświetlenia, a co
za tym idzie powołana realizacja nie odpowiada treści postawionego warunku. Uzupełnienie
powyższej referencji o wskazanie, że Wykonawca realizuje naprawy i konserwacje w
zakresie gwarancji nie stanowi o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Gwarancja to
wyłącznie zobowiązanie do bezpłatnej naprał" lub wymiany wadliwego towaru czy usługi.
Konserwacja zaś to zabiegi mające na celu utrzymanie czegoś w dobrym stanie. Nie można
utożsamiać tych dwóch pojęć. Idąc tym tokiem rozumowania Zamawiającego do każdej
umowy na roboty budowalne można „podpiąć” konserwację i posiadać doświadczenie na
ogromne kwoty w zakresie konserwacji (bowiem liczone łącznie w ramach całej umowy, tj. z
samą budową) — podczas gdy na rynku istnieją podmioty, które znają się stricte na
konserwacji, którą wykonują w ramach umów o wartości co najmniej 200 tys. zł każda (tj. jak
w postawionym warunku). Na pierwsza rzut oka wiadomo, że czym innym jest świadczenie
sporadycznych napraw w ramach gwarancji na nowo wybudowanym obiekcie, a czym innym
konserwacja wieloletniej infrastruktury. Dodatkowo przywołana realizacja — jak wynika z
treści dokumentu i co wskazano już w odwołaniu - została wykonana w ramach dwóch
różnych umów (umowa nr DG.272. I .26.2017 oraz umowa nr DG.272. I .27.2017), z których
obie umowy dotyczą przebudowy drogi, a wykonanie oświetlenia jest tylko jednym z jej
elementów. Tym samym, nawet przy przyjęciu, że naprawy w ramach gwarancji
odpowiadają treści warunku to Zamawiający nadal nie wie czy w ramach którejkolwiek z tych
umów Wykonawca wykonał konserwację oświetlenia na kwotę co najmniej 200 tys. zł brutto.
Warunek postawiony przez Zamawiającego wymaga, aby każda usługa konserwacji była
wykonana na kwotę minimum 200 tys. zł brutto, a zatem nie można łączyć kwot
wynikających z obu umów, jak również nie można łączyć ich z wartością samej budowy.
Zgodnie z warunkiem, 200 tys. zł brutto ma wynosić usługa konserwacji, a nie przebudowy
oświetlenia. W uzupełnieniu poświadczenia nie wskazano jaką wartość ma domniemana
naprawa i konserwacja urządzeń w ramach gwarancji — a to dopiero to kwota mogłaby
stanowić odniesienie do treści postawionego warunku.

2. Poświadczenie z dnia 12 lutego 2018 roku (nr DG.272.l .28.2017) analogicznie jak
powyżej dotyczy budowy, dobudowy, przebudowy i modernizacji oświetlenia - a nie
konserwacji tego oświetlenia, a co za tym idzie powołana realizacja nie odpowiada treści
postawionego warunku. Uzupełnienie powyższej referencji o wskazanie, że Wykonawca
realizuje naprawy i konserwacje w zakresie gwarancji nie stanowi o spełnieniu warunku
udziału w postępowaniu. Gwarancja to wyłącznie zobowiązanie do bezpłatnej naprawy lub
wymiany wadliwego towaru czy usługi. Konserwacja zaś to zabiegi mające na celu
utrzymanie czegoś w dobrym stanie. Nie można utożsamiać tych dwóch pojęć. Dodatkowo
przywołana realizacja — jak wynika z treści dokumentu i co wskazano już w odwołaniu -
dotyczy przebudowy drogi, a wykonanie oświetlenia jest tylko jednym z jej elementów. Tym
samym, nawet przy przyjęciu, że naprawy w ramach gwarancji odpowiadają treści warunku
to Zamawiający nadal nie wie czy w ramach tej umowy Wykonawca wykonał konserwację
oświetlenia na kwotę co najmniej 200 tys. zł brutto. Warunek postawiony przez
Zamawiającego "maga, aby każda usługa konserwacji była wykonana na kwotę minimum
200 tys. zł brutto, a zatem nie można łączyć kwoty wynikania przebudowy z kwotą
konserwacji.

3. Analogicznie jak wskazano w odwołaniu, również poświadczenie z dnia 22 stycznia 2022
roku dotyczy trzech różnych usług: • budowy oświetlenia na podstawie umowy nr
DG.272.1.20.2021 na kwotę 71.955,00 zł brutto, • budowy oświetlenia na podstawie umowy
nr DG.272. I . 13.2021 na kwotę 121.770,00 zł brutto, • wymiany opraw oświetlenia
drogowego na podstawie umowy nr DG.272.2.49.2021 .AR na kwotę 87.800,00 zł brutto. Z
powyższego wynika więc, że nie tylko żadna z powyższych realizacji nie jest konserwacją,
ale i że żadna z realizacji nie spełnia postawionego warunku w zakresie wartości — bowiem
są to trzy różne zadania, na podstawie trzech różnych umów z których żadna nie spełnia
warunku wartości min. 200 tys. zł brutto. Nie ma żadnej podstawy do tego, aby realizacje w
ramach trzech powyższych umów sumować w celu wykazania jednego zadania o wartości
295.055,00 zł brutto, a zatem niezrozumiałe jest uznanie, że Zamawiający uznaje powyższą
usługę jako spełniającą warunek, skoro uwzględnił odwołanie, w którym podnoszony był
również ten zarzut. Z powyższego wynika więc, że Wykonawca posiada doświadczenie w
najwyżej jednej realizacji zgodnej z treścią warunku (poświadczenie z dnia 19 sierpnia 2020
roku), podczas gdy Zamawiający wymagał co najmniej trzech takich realizacji — i mimo
uzupełnienia referencji Wykonawca nadal nie wykazał, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Zamawiający — mimo iż otrzymał obszerne odwołanie, w którym wskazano
szereg uchybień wraz z uzasadnieniem i mimo że odwołanie to uznał (tj. nie dał możliwości,
aby zostało rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą) w chwili obecnej po raz drugi
powtarza te same błędy dopuszczając się świadomego i rażącego naruszenia przepisów
ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe, wnoszę jak we wstępie.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 10. 03.22) wniósł o jego
oddalenie. Stwierdził w szczególności, co następuje (cyt.):

Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. Wbrew
twierdzeniom odwołania, w niniejszej sprawie brak było podstaw do odrzucenia oferty
wykonawcy Zakład Usług Elektrycznych Elprzem M. P..

Bezspornie, Zamawiający uwzględnił odwołanie z dnia 31 stycznia 2022 r. i powtórzył
czynności związane z wyborem najkorzystniejszej oferty. Pismem z dnia 10 lutego 2022 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę Zakład Usług Elektrycznych Elprzem M. P. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie kryterium udziału w Postępowaniu.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 15 lutego 2022 r. wykonawca Zakład
Usług Elektrycznych Elprzem M. P. uzupełnił referencje, przedkładając w załączeniu dwa
dokumenty pt. „Uzupełnienie poświadczenia nr DG.272.1.26.2017 z dnia 12 lutego 2018 r.”
oraz „Uzupełnienie poświadczenia nr DG.272.1.28.2017 z dnia 12 lutego 2018 r,”
sporządzone przez Burmistrza Gminy Konstancin Jeziorna, w treści których wskazano, że w
zakresie wymienionym w powołanym poświadczeniu z dnia 12 lutego 2018r. podmiot ten
dokonywał napraw i konserwacji urządzeń będących przedmiotem gwarancji. Co ważne, jak
wynika z przedłożonych poświadczeń:

•    z dnia 12 lutego 2018 r. przedmiotem wskazanych tam zamówień była przebudowa drogi
w zakresie urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego poprzez doświetlenie przejść dla
pieszych. Dodatkowo, wykonawca ten przedłożył następujące referencje:

•    Poświadczenie z dnia 21 stycznia 2022 r. potwierdzające wykonanie przez niego prac
polegających na budowie, rozbudowie, konserwacji i modernizacji oświetlenia ulicznego.

•    Poświadczenie należytego wykonania zamówienia z dnia 19 sierpnia 2020 r..

Zatem łącznie wykonawca powołał się na cztery referencje (z wymaganych trzech).

Zamawiający, po powyższym uzupełnieniu, prawidłowo uznał, że wykonawca Zakład Usług
Elektrycznych Elprzem M. P. spełnił warunek udziału w Postępowaniu.

Podał, że twierdzenia odwołania dotyczące treści odpowiedzi udzielonej w odrębnym
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, dotyczącego innego przedmiotu,
pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Na marginesie zwracam
uwagę, że wnioskowana zmiana zapisu SWZ, której nie uwzględnił Zamawiający w
postępowaniu 141/2021, odnosiła się również do zmniejszenia kwoty wartości zamówienia
będącego przedmiotem referencji (łącznie 300 tys. brutto a nie 200 tys. każde z nich), co
Odwołujący pomija. Niezależnie, postępowanie to zostało unieważnione przez
Zamawiającego.

Zdaniem Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w
prawidłowy sposób dokonał oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Zwrócić
należy uwagę, że zgodnie z treścią art. 112 st. 1 ustawy PZP zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności Co do zasady brak jest
ustawowej definicji pojęcia „konserwacja oświetlenia". Ustanowiony w części II pkt 1 ppkt 2
lit. dl SWZ warunek udziału w postępowaniu należy odczytywać z uwzględnieniem specyfiki
przedmiotu Zamówienia (wymogów OPZ) i możliwości faktycznego wykazania zdolności
wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z załączonych dokumentów w sposób
niebudzący wątpliwości wynika, że wybrany wykonawca świadczył na rzecz Gminy
Konstancin — Jeziorna usługi z zakresu objętego przedmiotem Zamówienia, co więcej,
należycie się z nich wywiązał, brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu.

Przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia jest - tak jak

stanowi w części I. punkt 3.1) SWZ: (...) naprawa uszkodzonych elementów i urządzeń
oświetlenia ulicznego na terenie Miasta i Gminy Piaseczno, w przypadku uszkodzeń
wynikających ze zdarzeń losowych, powodowanych przez żywioły (wichura, pożar,
wyładowania atmosferyczne, silne opady deszczu lub śniegu), kolizje drogowe, akty
wandalizmu, naturalne zużycie wieloletnią eksploatacją lub jej warunkami. Zadanie IT35,
D900 / R90015 / P427”.

Zgodnie z pkt 1. 2) lit. dl w części II SWZ): (...)

„d) zdolności technicznej lub zawodowej

„d. 1) W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda następujących
podmiotowych środków dowodowych:

„Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat wykonał minimum 3 zadania polegające
na konserwacji oświetlenia zewnętrznego

•o wartości minimum 200.000,00 zł brutto każde potwierdzone referencjami, protokołami
odbioru lub poświadczeniami wykonania, co zostanie wykazane zgodnie ze wzorem
stanowiącym zał. nr 4 do SWZ”.

Wykonawca Zakład Usług Elektrycznych „Elprzem” M. P. z Konstancina-Jeziorna
(wykonawca Elprzem) w Wykazie robót budowlanych Doświadczenie wykonawcy (zał. Nr 4
do SWZ) wskazał na cztery referencyjne prace: (...)

(...)

W piśmie z dnia 10 lutego 2022 r. skierowanym do wykonawcy: Zakład Usług
Elektrycznych „Elprzem” M. P. z Konstancina-Jeziorna w związku z uwzględnieniem
odwołania wniesionym przez tego Odwołującego w dniu 31.01.2022 r. Zamawiający podał,

że (...) podjął decyzję o powtórzeniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Z uwagi na
uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza zniosła termin
posiedzenia wyznaczonego na dzień 10.02.2022r i wyda w przedmiotowej sprawie p
stanowienie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. W wyniku powtórzenia czynności
boru oferty najkorzystniejszej Zamawiający postanowił na podstawie art. 274 ust. 2 ustawy
prawo zamówień publicznych wezwać Państwa do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, ponieważ wymagał ich złożenia w ogłoszeniu i dokumentach zamówienia,
aktualnych na dzień złożenia, tj.

Zgodnie z częścią II pkt 1 ust 2 podpunkt dl) W celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowe zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych:

Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat wykonał minimum 3 zadania
polegające na konserwacji oświetlenia zewnętrznego o wartości minimum 200.000,00 zł
brutto każde potwierdzone referencjami, protokołami odbioru lub poświadczeniami
wykonania, co zostanie wykazane zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 4 do SWZ.

Powyższe powinno być przedstawione w formie wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej iż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca
wykonania oraz podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,
na rzecz którego roboty bud wlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie
dokumenty.

Zamawiający uznał 2 referencje przedstawione w załączniku nr 4. tj.

1. Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie Miasta i Gminy Konstancin-Jeziorna
(pozycja 1).

2.Budowa,dobudowa,przebudowa, konserwacja i modernizacja oświetlenia ulicznego
na terenie Gminy Konstancin Jeziorna (pozycja 4).

Dla spełnienia warunku brakuje 1 zadania polegającego na konserwacji oświetlenia
zewnętrznego o wartości minimum 200.000,00 zł brutto. Odwołanie podlega oddaleniu w
całości.”

Izba, na marginesie podaje, że podkreślenia i wyboldowanie zamieścił Zamawiający

we wskazanym wezwaniu.

W odpowiedzi, wykonawca ELprzem - tak jak wskazał Odwołujący, pomimo
wezwania (...) nie zmienił wykazu robót, a wyłącznie uzupełnił złożone referencje poprzez
przedłożenie uzupełnień tych referencji (oba dokumenty z dnia 14 lutego 2022 roku)”. W
uzupełnieniach poświadczeń z dnia 14.02.2022 r. do pozycji 2 i 3 Wykazu ich wystawca

(Burmistrz Miasta i Gminy Konstancin-Jeziorna) podał: „że wymieniony w poświadczeniu
podmiot w zakresie robót budowlanych wymienionych w przedmiotowym poświadczeniu, w
ramach gwarancji, dokonywał napraw i konserwacji urządzeń będących przedmiotem

gwarancji”. Wykonawca w piśmie przewodnim przekazującym te uzupełnienia podał:

„W odpowiedzi na ww. pismo przesyłam uzupełnienie do referencji :

•    nr DG.272.1.26.2017 — Budowa, dobudowa, przebudowa i modernizacja oświetlenia
ulicznego na terenie gminy Konstancin — Jeziorna w 2017 r. — etap III : doświetlenie
przejść dla pieszych wzdłuż ulicy J. Piłsudskiego, Prusa i Chylickiej za kwotę brutto 514
755,00 zł uzupełniono o konserwację i dokonywanie napraw.

•    nr DG.272.1.28.2017 - Budowa , dobudowa , przebudowa i modernizacja oświetlenia
ulicznego na terenie gminy Konstancin Jeziorna w 2017 r. — etap III : doświetlenie przejść
dla pieszych wzdłuż ulicy Długiej za kwotę brutto 285 975,00 zł. uzupełniono o konserwację i

dokonywanie napraw”.

Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamówień referencyjnych podanych w Wykazie
w pozycji 2 i 3 nie można uznać za potwierdzające wymaganie, także po Uzupełnieniu
referencji (poświadczeń). Warunek dotyczył bowiem doświadczenia w konserwacji
oświetlenia zewnętrznego (na co zwracał uwagę Zamawiający w wezwaniu podkreślając
wymaganie) oraz wartości tych prac na kwotę 200 tys. zł każda.

W tym przypadku należało zgodzić się z Odwołującym, że opis warunku nie pozwala
na jego rozszerzającą interpretację podaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie. Niewątpliwie warunek dotyczył konserwacji oświetlenia zewnętrznego, a nie jego
budowy czy rozbudowy. Z uwagi na kontekst tej sprawy, także równolegle prowadzone
postępowanie pod numerem 141/2021, w którym oferty złożył zarówno Odwołujący, jak i
Wykonawca Zakład Usług Elektrycznych „Elprzem” M. P. z analogicznie sformułowanym
warunkiem, co do zdolności technicznej lub zawodowej i postawione co do tego warunku
pytanie może stanowić istotną wskazówkę interpretacyjną tego wymagania. Tak jak
podnosi Odwołujący zgodnie z odpowiedzią Zamawiający oczekiwał doświadczenia w
konserwacji oświetlenia zewnętrznego, a nie w budowie czy przebudowie dróg i tego
oświetlenia. Ty samym nie może na etapie oceny ofert rozszerzać warunku i dopuszczać
doświadczenia niebędącego konserwacją. Trudno nie zgodzić się z argumentacją
Odwołującego, że czym innym jest doświadczenie w tworzeniu nowej instalacji oświetlenia,
gdzie wykonawca ma projekt, który dokładnie określa gdzie i jakie prace będą wykonywane

—    w tym też wie jaki ma czas na wykonanie określonej realizacji i jakie otrzyma za nią
wynagrodzenie. W przypadku tego przedmiotu zamówienia wykonawca ma działać na
istniejącej już infrastrukturze na zlecenie, gdy pojawi się awaria. W tym przypadku to
wykonawca ma zdiagnozować jakie prace będą do wykonania, a ich zakres - zazwyczaj -
może być możliwy do ustalenia w trakcie realizacji umowy, w której wykonawca będzie
bieżąco reagował na awarie i w ramach tego przywracał istniejącą instalację do stanu
pierwotnego, nie zaś tworzył (budował) nową instalację. Izba zgadza się ze stanowiskiem, że
pojęcie konserwacja („bieżąca konserwacja") nie posiada definicji legalnej na gruncie ustawy

-    Prawo budowlane. Jednakże konstruując taką definicję - jak wskazuje się w doktrynie i w
opiniach - w oparciu o powszechnie przyjęte znaczenie tego pojęcia z uwzględnieniem
definicji zawartej w Słowniku Języka Polskiego Wydawnictwo Naukowe PWN oraz
orzecznictwie - tak: I SA/Po 157/18 - Wyrok WSA w Poznaniu - zbliżone znaczenie zostało
nadane pojęciu „naprawa bieżąca" oraz „konserwacja" ze wskazaniem na § 3 pkt 3 i 4
rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 sierpnia 1999 r. w
sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych (Dz. U. Nr 74, poz.
836). I tak: „bieżąca konserwacja - wykonywanie czynności niezbędnych do utrzymania
obiektu budowlanego lub jego części w odpowiednim stanie technicznym, tak aby nie ulegał
pogorszeniu z powodu codziennej eksploatacji; bieżącą konserwacją można określić roboty
polegające na wymianie jednych elementów na inne - nowe, bez konieczności odtwarzania
stanu pierwotnego, co jest warunkiem koniecznym przy kwalifikowaniu robót budowlanych

jako remontu”. Z kolei remont został zdefiniowany w ustawie Prawo budowlane (art. 3 pkt 8)

jako: (...) wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych
polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji,
przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie

pierwotnym”.

Wobec powyższych ustaleń i wobec uprzedniego wezwania z dnia 10.02.2022 r.
skierowanego do wykonawcy ELprzem uzasadniony jest tym samym wskazywany w
odwołaniu zarzut zaniechania odrzucenia tej oferty z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b

ustawy Pzp z powodu nie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku z

części II pkt. 1 ppkt 2 lit. dl SWZ — co zostało potwierdzone również uzupełnionymi przez

Wykonawcę dokumentami na wezwanie Zamawiającego,

Także według Izby zamówienia referencyjnego z pozycji 4 nie można uznać za
potwierdzające wymagany warunek. Poświadczenie z dnia 22 stycznia 2022 r. złożone w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 19/01/2022 r. na podstawie art. 274 ust.1 ustawy Pzp -
dotyczy trzech różnych usług: (1) budowy oświetlenia na podstawie umowy nr DG.272.l
.20.2021 na kwotę 71.955,00 zł brutto; (2) budowy oświetlenia na podstawie umowy nr
DG.Ż72.1.13.2021 na kwotę 121 .770,00 zł brutto; (3) wymiany opraw Oświetlenia
drogowego na podstawie umowy nr DG.272.2.49.2021.AR na kwotę 87.800,00 zł brutto.

Z powyższego - jak wskazał Odwołujący - wynika, że żadna z powyższych realizacji
nie jest konserwacją i żadna z realizacji nie spełnia postawionego warunku w zakresie
wartości — bowiem są to trzy różne zadania, na podstawie trzech różnych umów z których
żadna nie spełnia warunku wartości min. 200 tys. zł brutto. Opis warunku nie pozwalał, aby
realizacje w ramach trzech powyższych umów sumować w celu wykazania jednego zadania
o wartości 295.055,00 zł brutto.

Jednakże Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt. 8 oraz pkt. 10
ustawy Pzp - wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących
realizacji wskazanych w wykazie robót, co miało mieć istotny wpływ na ocenę w zakresie
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W tym przypadku Izba
stwierdza, że według Wykazu oraz dokumentów referencyjnych przedłożonych w odpowiedzi
na wezwanie z dnia 19 stycznia 2022 r. jednoznacznie wskazano, jakiego zakresu prac
dotyczy zamówienie referencyjne, a zatem nie można przypisać wykonawcy zamiaru
wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących realizacji
wskazanych w Wykazie robót.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437)

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

17