Wyrok KIO KIO 500/17

Sygn. akt: KIO 500/17

WYROK
z dnia 28 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławczaw składzie:−
Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant:Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:C.P. S.A. z siedzibą w K., G. Sp. z o.o.
z siedzibą w T.
w postępowaniu prowadzonym przezGminę Miasto Koszalin,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: C.P. S.A., G. Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Koszalinie.

Przewodniczący: ……………….

Sygn. akt: KIO 500/17

Uzasadnienie

Zamawiający Gmina Miasto Koszalin prowadzi w trybie przetargu−−
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego budowę i wdrożenie
pn.Dostawa, instalacja i kompleksowe wdrożenie w Urzędzie Miejskim w Koszalinie,
sieciowego, wielodostępowego systemu do prowadzenia spraw z zakresu państwowego
zasobu geodezyjnego i kartograficznego, planowania i zagospodarowania przestrzennego,
udostępniania w sieci Internet danych przestrzennych i opisowych za pośrednictwem portalu
mapowego oraz portalu metadanych wraz z niezbędnymi do jego prawidłowego
funkcjonowania licencjami, w tym bazą danych, migracją i dostosowaniem danych z obecnie
eksploatowanych przez Zamawiającego baz danych wraz z konserwacją.
W dniu 16 marca 2017 r. Konsorcjum: C.P. S.A., G. Sp. z o.o. wniosło odwołanie
wobec odrzucenia jego oferty i zaniechania poprawienia omyłki w tej ofercie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał,żezgodnie z treścią informacji z 7 marca 2017 r., Zamawiający
odrzucił jego ofertę na podstawie art 89 ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp, ponieważ zgodnie z treścią
SIWZ oferta miała zawierać wykaz infrastruktury sprzętowej i systemowej, którą
Zamawiający zakupi we własnym zakresie, przy czym opis ten powinien być zgodny z art. 29
ustawy Pzp, to jest w przypadku wskazania przez wykonawcę znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia, które mogą utrudniać uczciwą konkurencję, wykonawca powinien uzupełnić
wskazanie wyrazem lub równoważny i określić kryteria równoważności. W ocenie
Zamawiającego opis infrastruktury załączony do oferty Odwołującego narusza zasadę
konkurencyjności – wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 7 marca 2017 r.
parametry infrastruktury wskazują na jednego producenta, a Odwołujący tylko przy systemie
operacyjnym serwerów wskazał,żemożliwe jest zaoferowanie rozwiązań równoważnych
i nie opisał kryteriów równoważności.
Odwołujący podniósł,żeskoro Zamawiający bardzo precyzyjnie jest w stanie
wskazać, które parametry infrastruktury opisanej przez Odwołującego wskazują na jednego
producenta (jak to uczynił w piśmie z 7 marca 2017 r.), to zobowiązany był do poprawienia
oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, wykreślając z treści oferty
Odwołującego postanowienia, które wskazują na jednego producenta. Odwołujący
zobowiązany byłby w konsekwencji do realizacji zamówienia przy założeniu,żeZamawiający

2

będzie uprawniony do zakupienia infrastruktury bez wskazania na te parametry. Odwołujący
miałby jedynie prawo do niewyrażenia zgody na poprawienie omyłki w ten sposób, do czego
uprawnia go przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (przy czym Odwołujący podkreślił,że
w przypadku poprawienia omyłki przez Zamawiającego w opisany sposób wyrazi na to
zgodę, co umożliwi dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i pozwoli Zamawiającemu
uniknąć konieczności unieważniania postępowania).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności oceny ofert, poprawienia w ofercie
Odwołującego innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty z treścią SIWZ, w trybie art
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dokonania innych czynności, których Zamawiający zaniechał
w związku z odrzuceniem oferty (wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art 26 ust.
3a ustawy Pzp) oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła,żeOdwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ześrodkówochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 22 grudnia 2016 r., zatem do przedmiotowego
postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem
zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła wżycie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła,żezgodnie z Rozdziałem I SIWZ (Instrukcja dla Wykonawców) pkt 3,
przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja i kompleksowe wdrożenie w Urzędzie
Miejskim w Koszalinie, sieciowego, wielodostępnego systemu do prowadzenia spraw
z zakresu państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, planowania
i zagospodarowania przestrzennego, udostępniania w sieci Internet danych przestrzennych
i opisowych za pośrednictwem portalu mapowego oraz portalu metadanych wraz
z niezbędnymi do jego prawidłowego funkcjonowania licencjami, w tym bazą danych,
migracją i dostosowaniem danych z obecnie eksploatowanych przez Zamawiającego baz
danych wraz z konserwacją.

3

Zgodnie z 12 ppkt 1 IDW (Opis sposobu przygotowania ofert), ofertę stanowi
Formularz ofertowy zamieszczony w Rozdziale IV SIWZ wraz z niżej wymienionym
załącznikami:
Wykaz infrastruktury systemowej, niezbędnej do działania systemu (zał. nr 1).−
Wykaz infrastruktury sprzętowej i systemowej, niezbędnej do prawidłowego i wydajnego−
działania systemu, którą Zamawiający zakupi we własnym zakresie (zał. nr 2).
Niedołączenie do formularza ofertowego ww. załącznika będzie skutkowało odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jakożejej treść nie odpowiada treści
SIWZ.
We wzorze załącznika nr 2 do Formularza ofertowego Zamawiający wymagał podania
w tabeli parametrów i cech charakterystycznych platformy wirtualizacyjnej, systemu
operacyjnego serwerów, serwera fizycznego, macierzy dyskowej, urządzenia do
wykonywania kopii(urządzenie taśmowe) orazdo zapasowychoprogramowania
wykonywania kopii zapasowych.
Zgodnie z § 5 ust. 1 projektu umowy, Zamawiający zakupi elementy infrastruktury
informatycznej, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Wykonawcę, określonymi
w załączniku do Formularza Ofertowego na dostawę przedmiotu zamówienia, o którym
mowa w § 1 ust. 1, w terminie 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy, z zastrzeżeniem § 9 ust.
12. Zgodnie z § 5 ust. 2 projektu umowy,jeżeli elementy infrastruktury informatycznej,
zakupione przez Zamawiającego zgodnie z wymaganiami Wykonawcy, zawartymi
w załączniku do Formularza Ofertowego na dostawę przedmiotu zamówienia, w okresie
wsparcia technicznego i serwisu SYSTEMU (§ 2 pkt 15) przestaną spełniać którekolwiek
z wymagań opisanych w § 9 ust. 10 w zakresie wydajnej pracy SYSTEMU, Wykonawca
zobowiązany jest w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 1, dostarczyć
Zamawiającemu, zainstalować i skonfigurować w Urzędzie dodatkowe elementy tej
infrastruktury oraz dostarczyć wymagane licencje lub certyfikaty tak, aby SYSTEM spełniał
wymagania opisane w § 9 ust. 10, w terminie 20 dni roboczych od dnia zgłoszenia takiej
potrzeby przez Zamawiającego, zgodnie z § 9 ust. 12 (…).
Odwołujący załączył do oferty Wykaz infrastruktury sprzętowej i systemowej,
niezbędnej do prawidłowego i wydajnego działania systemu, którą Zamawiający zakupi we
własnym zakresie. Wykaz został przez Odwołującego opatrzony klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Pismem z 7 marca 2017 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu obu ofert
złożonych w postępowaniu oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1

4

pkt 1 ustawy Pzp. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający poinformował,że
odrzuca tę ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i wskazał,żezłożony wykaz
infrastruktury sprzętowej i systemowej jest niezgodny z treścią SIWZ. Zamawiający podał,że
opis tej infrastruktury narusza zasadę uczciwej konkurencji w następującym zakresie:
Opis platformy wirtualizacyjnej zawarty w wierszu dotyczącym „Funkcji oprogramowania”,−
w szczególności pkt 3, 4, 5, 7 i 8 wskazuje na platformę tylko jednego producenta,
Opis serwera fizycznego – w szczególności cechy charakterystyczne dla „Obudowy” –−
wskazują na serwer tylko jednego producenta,
Opis macierzy dyskowej – a zwłaszcza dwa zapisy zawarte w pkt 10 i 18 – wskazują na−
macierz tylko jednego producenta.
Zamawiający wskazał,żewykonawca, opisując cechy charakterystyczne systemu
operacyjnego serwerów, tylko raz – opisując cechy charakterystyczne systemu operacyjnego
serwerów – użył sformułowania „lub równoważne”, jednak nie określił kryteriów spełniających
taką równoważność, czego Zamawiający wymagał w SIWZ. Wobec odrzucenia oferty
Odwołującego ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ Zamawiający odstąpił od
wezwania na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących
pełnomocnictw i uznał,żeoferta podlega odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Art. 87 ust. 2 pkt 3 stanowi,żeZamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu,żejego oferta w zakresie wskazanym
przez Zamawiającego nie odpowiada treści SIWZ oraz nie polemizował z podstawami
faktycznymi stwierdzenia takiej niezgodności. Podniósł jedynie,żejest to niezgodność, która
nie powinna prowadzić do odrzucenia oferty, podlega ona bowiem poprawieniu na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Obowiązek poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
aktualizuje się w przypadku, gdy po pierwsze – oferta nie odpowiada treści SIWZ, po drugie
– niezgodność ta ma charakter omyłki, po trzecie – poprawienie tej omyłki nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty. Wystąpienie w ofercie Odwołującego niezgodności

5

z wymogami SIWZ jest okolicznością przyznaną w treści odwołania. Przyjmując nawet
założenie,żeniezgodność ta była wynikiem omyłki, rozstrzygnięcia wymagało, czy jej
poprawienie doprowadzi do istotnych zmian w treści oferty.
Odnosząc się do powyższej kwestii w pierwszej kolejności stwierdzić należy,że
Odwołujący nie kwestionował odwołaniu faktu,żestwierdzona przez Zamawiającego
niezgodność dotyczy treści oferty, zatem już tylko z tego powodu wątpliwości zgłoszone
przez Odwołującego podczas rozprawy, a dotyczące tego, czy załącznik nr 2 do Formularza
ofertowego stanowi treść tej oferty, nie zasługują na uwzględnienie. Niezależnie jednak od
tego, w ocenie Izby nie mażadnychwątpliwości,żezałącznik ten jest treścią oferty, określa
on bowiem elementy istotne dla realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie
będzie do zakupu z postanowieniami przyszłej umowy Zamawiający zobowiązany
infrastruktury sprzętowej i systemowej wskazanej przez wykonawcę, a zaprzestanie
spełniania wymagań w zakresie wydajnej pracy zamawianego systemu spowoduje
powstanie po stronie wykonawcy obowiązku dostarczenia dodatkowych elementów tej
infrastruktury. Cechy tej infrastruktury – wbrew tezom Odwołującego prezentowanym na
rozprawie – nie stanowiły zatemżadnychzaleceń ani sugestii, a wpływały na zakres
obowiązków i odpowiedzialności stron przyszłej umowy. Cechy tej infrastruktury miały
bowiem zapewniać działanie zamawianego systemu zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
Następnie zauważyć należy,żewykonawcy mieli obowiązek sporządzić wykaz
infrastruktury, która jest niezbędna, aby system działał prawidłowo i wydajnie. Określenie
cech tej infrastruktury miało zatem na celu zapewnienie należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Wykonawca określał parametry sprzętu, przy zastosowaniu którego
dostarczony systemzgodnie zokreślonymi przez będzie działałwymaganiami
Zamawiającego, a w przeciwnym wypadku wykonawca poniesie odpowiedzialność
kontraktową. Już z tego powodu parametry te należy uznać za istotny element oferty. Oferta
Odwołującego, po wykreśleniu zakwestionowanych parametrów byłaby ofertą inną, niż przed
poprawieniem omyłki, inaczej kształtowałaby obowiązki Zamawiającego dotyczące zakupu
sprzętu, a przedmiot zamówienia musiałby zostać wykonany przy użyciu sprzętu o innych
cechach, niż pierwotnie opisane w ofercie. W przypadku wykreślenia cech wskazujących na
konkretne produkty Zamawiający miałby dowolność doboru parametrów. Tym samym
powstałoby pytanie o wpływ tychże parametrów na działanie systemu. Tymczasem
Zamawiający nie po tożądałod wykonawców określenia cech infrastruktury, aby
samodzielnie, w zastępstwie wykonawcy, dokonywać ustaleń co do ich istotności dla
działania systemu, którego architektury nie zna, a który dostarczy i wdroży wykonawca.

6

Nie sposób zaakceptować tezy Odwołującego,żekwestia prawidłowego działania
systemu z wykorzystaniem sprzętu niespełniającego zakwestionowanych parametrów byłaby
ryzykiem, które wykonawca wziąłby na siebie wykonawca wyrażając zgodę na poprawienie
omyłki. Niweczyłoby to cel, jak przyświecałżądaniuprzez Zamawiającego opisania
infrastruktury, którą zobowiązany będzie zakupić, a było nim zapewnienie przez dostawcę
systemu,żezakupiony przez Zamawiającego sprzęt będzie odpowiedni do wykonania
przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się z kolei do kwestii wpływu parametrów platformy wirtualizacyjnej,
serwera fizycznego oraz macierzy dyskowej na prawidłowość działania i wydajność systemu,
przede wszystkim podkreślić należy,żebrak takiego wpływu nie został podniesiony
w odwołaniu, ale dopiero podczas rozprawy. Tymczasem jeśli Odwołujący upatrywał
możliwości poprawienia omyłki w tym,żezakwestionowane parametry sprzętu nie wpływają
na działanie systemu, to jest okoliczność stanowiąca podstawę faktyczną formułowanych
zarzutów, które muszą być sprecyzowane już w treści odwołania. W tej sytuacji na
marginesie jedynie zauważyć należy,żepodniesiony na rozprawie brak takiego wpływu na
działalnie systemu był jedynie gołosłownym twierdzeniem Odwołującego i nie został wżaden
sposób wykazany. Dodatkowo Odwołujący w swojej wypowiedzi odwołał się do niskiego
prawdopodobieństwa wpływu kwestionowanych parametrów na pracę systemu, a stopień
prawdopodobieństwa wystąpienia takiego wpływu wżadnejmierze nie może być podstawą
wniosków o istotności tych elementów treści oferty.

W związku z niestwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 z późn. zm.).

Przewodniczący: ……………….

7