Wyrok KIO KIO 507/15

Sygn. akt: KIO 507/15

WYROK
z dnia 7 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu1 kwietnia 2015 r.w Warszawie odwołania z dnia14
marca 2015 r.wniesionego przez wykonawcęImpel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego„PKP Intercity” S.A. z
siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcyISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującegoImpel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości15 000 zł 00
gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiutytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującegoImpel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
na rzecz zamawiającego„PKP Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,
915, 1146 i 1232) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 507/15

Uzasadnienie

Zamawiający PKP INTERCITY S.A. z siedzibą w Warszawiewszczął postępowanie w
trybieprzetargu ograniczonegopod nazwą »Świadczenie usług utrzymania czystości
zespołów trakcyjnych ED250«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej24.01.2015 r.pod nrem2015/S 017-026980.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.

Zamawiającyzawiadomił04.03.2015 r.o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Wykonawca IMPEL Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu(dalej wykonawca
IMPEL lub odwołujący), zgodnie zart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,wniósł14.03.2015 r.do
Prezesa KIO odwołanie na czynnościzamawiającegopolegające:
1) na nieodtajnieniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawcę ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
wykonawca ISS)oraz
2) na wyborze oferty złożonej przezwykonawcę ISS.

Zdaniemodwołującego zamawiającynaruszył:
1)art. 7 ust. 1 i 3 Pzpprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2)art. 8 ust. 1-3 Pzpprzez zaniechanie udostępnieniaodwołującemuwyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przezwykonawcę ISS,zawierającej
informacje bezprawnie utajnione;
3)art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 Pzpprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przezwykonawcę ISSjako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
4)art. 91 ust. 1 Pzpprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.

3

Odwołującywniósł o:
1) nakazaniezamawiającemuodtajnienie ofertywykonawcy ISSw zakresie nie
objętym tajemnicą przedsiębiorstwa;
2) nakazaniezamawiającemuodrzucenie oferty złożonej przezwykonawcę ISS,na
podstawieart. 89 ust. 1 pkt 4 Pzpgdyż zawiera rażąco niską cenę;
3) nakazaniezamawiającemudokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej spośród niepodlegających odrzuceniu ofert, złożonych przez
wykonawcówniewykluczonych z postępowania.

Argumentacjaodwołującego
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie
dowodów na ich poparcie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-3 Pzp
Podczas otwarcia ofertodwołującyuzyskał wiadomość o zastrzeżeniu jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji w oferciewykonawcy ISS. Wykonawca ISSzastrzegł jako
tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na pismozamawiającegoz
24.02.2015 r.zobowiązujące tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Ze względu na uzasadnione wątpliwości, co do kalkulacji ceny przezwykonawcę ISS
oraz zasadności samego zastrzeżenia dokonanego przezwykonawcę ISS, odwołujący
03.03.2015 r.zwrócił się dozamawiającegoz prośbą o udostępnienie treści oferty
wykonawcy ISS,w zakresie złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiającyudzielił negatywnej odpowiedziodwołującemuw przedmiocie odtajnienia
złożonych przezwykonawcę ISSwyjaśnień.
Odwołującyz obawy przed upływem terminu do wniesienia odwołania (zgodnie z
orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z 2 kwietnia 2009 r. sygn. aktKIO/UZP 364/09,
moment uzyskania informacji o zastrzeżeniu przez innego wykonawcę części oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi początek biegu terminu na wniesienieśrodkaochrony)
podjął decyzję o wniesieniu odwołania w terminie 10 dni od dnia otwarcia ofert, zarzucając
zamawiającemunaruszenieart. 8 ust. 1-3 Pzp,przez zaniechanie udostępnienia
odwołującemuczęści ofertywykonawcy ISS,zawierającej informacje bezprawnie
utajnione.
Odwołującywskazał,żepostępowanie o zamówienie publiczne jest jawne, tajemnica
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania w sprawie zamówienia
publicznego i jako wyjątek nie może być interpretowany w sposób rozszerzający, co
naruszałoby uprawnienia wykonawców występujących w postępowaniach.

4

Odwołującypowziął uzasadnione wątpliwości w zakresie ceny ofertywykonawcy ISS,
a zaniechanie odtajnienia części jego oferty w tym złożonych wyjaśnień, uniemożliwia
odwołującemupotwierdzenie wcześniejszej oceny w przedmiotowym zakresie.
W opiniiodwołującegoutajnienie oferty złożonej przezwykonawcę ISS,odbiera
odwołującemuprawo do weryfikacji poprawności kalkulacji ceny oferty złożonej przez
wykonawcę ISS,a materiał przez niego zastrzeżony nie zasługuje na objęcie klauzulą
tajności. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą.
Obowiązkiemzamawiającegojest w każdym wypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenieodwołującego, wykonawca ISSbezpodstawnie utajnił złożone wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej, azamawiającyniesłusznie podtrzymał klauzulę tajności nie
udostępniając złożonych wyjaśnień pozostałym uczestnikom postępowania, zwłaszcza w
sytuacji, w której zachodzi uzasadnione podejrzenie,żecena, za którąwykonawca ISS
zamierza zrealizować zamówienie jest zaniżona.

Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie
dowodów na ich poparcie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w
związku z art. 90 ust. 1-3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp
W ocenieodwołującego,czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę ISSdokonana przezzamawiającegojest bezpodstawna i dokonana została z
naruszeniem prawa, gdyż złożona w postępowaniu oferta zawiera rażąco niską cenę.
W przedmiotowym postępowaniu za wykonanie usług utrzymania czystości zespołów
trakcyjnych ED250 w terminieod 16.03.2015 r. do 12.12.2015 r.,czyli łącznie 9 miesięcy,
oferty złożyło trzech wykonawców zgodnie z poniższym zestawieniem:

WartośćCenaNettoBrutto
Nazwa wykonawcy Kontraktu Netto Kontraktu Brutto miesięczniemiesięcznie
ISS Facility Services Sp.4 351 375,00 zł 5 352 191,25 zł483 486,11 zł594 687,92 zł z o.o.
Impel Cleaning Sp. z o.o. 6 159 633,11 zł 7 576 348,72 zł684 403,68 zł841 816,52 zł

Konsorcjum: Kolejowe8 334 754,47 zł 10 251 748,00 zł926 083,83 zł 1 139 083,11 zł Zakłady Usługowe oraz
Zakłady Usługowe Południe Sp. z o.o.

5

Postępowanie zawiera dwa rodzaje usług:
1) usługę czyszczenia w biegu wszystkich składów zespolonych ED250 objętych
aktualnym wykazem pociągów stanowiącym załącznik nr 2 do Umowy „Lista
pociągów objętych usługą czyszczenia w trakcie jazdy”;
2) usługę stacjonarnego czyszczenia składającą się z dwóch rodzajów czyszczeń
określonych w załączniku nr 3 do Umowy „zakres usługi stacjonarnego czyszczenia
wagonów ED25)”, a w tym:
a) czyszczenie codzienne – co najmniej raz na dobę, realizowane na stacjach
postojowych w Krakowie, Katowicach, Wrocławiu, Gdyni – w celu utrzymania
wysokiego standardu czystości zespołów trakcyjnych ED250,
b) czyszczenie pobieżne – realizowane w krótkim czasie przejścia pomiędzy obsługą
kolejnych pociągów i z ograniczonym dostępem do urządzeń i wyposażenia w
odpowiednią infrastrukturę – w celu zapewnienia minimalnych standardów
czystości na stacjach zwrotnych zespołów trakcyjnych ED250
– zgodnie z poniższym wykazem:
Punkt czyszczeń Liczba czyszczeńLiczba czyszczeńLiczba wszystkich pobieżnych (szt.)codziennych (szt.)czyszczeń w trakcie
realizacji Umowy (szt.) Gdynia1 1481 1482 296
Wrocław5745741 148
Kraków1 7225662 288
Katowice8618611 722

Wszystkie czynności określone przezzamawiającegow załączniku nr 3 do Umowy
„zakres usługi stacjonarnego czyszczenia wagonów ED250” muszą być realizowane zgodnie
z technologią określoną w ofercie wykonawcy (stanowiącą załącznik nr 5 do Umowy) oraz
zgodnie z przyjętymi standardami realizowania usług czyszczenia.
Jednoznacznie z analizy złożonych ofert, zgodnie z nowelizacją ustawy Pzp, cena
zaproponowana przezwykonawcę ISSnosi znamiona ceny rażąco niskiej, gdyż jest niższa
o ponad 30% odśredniejarytmetycznej cen złożonych w postępowaniu, co pokazuje
poniższe zestawienie:

6

WykonawcaŁączna wartość ofert
ISS Facility Services Sp. z o.o.5 352 191,25 zł
Impel Cleaning Sp. z o.o.7 576 348,72 zł
Konsorcjum: Kolejowe Zakłady Usługowe10 251 748,00 zł oraz Zakłady Usługowe Południe Sp. z o.o.
Średniaarytmetyczna wszystkich7 726 762,66 zł złożonych ofert
2 374 571,41 zł Różnica oferty ISS dośredniejarytmetycznej wszystkich złożonych ofert
31% Różnica procentowa oferty ISS dośredniejarytmetycznej wszystkich złożonych ofert

Wyliczenia wskazują,żeoferta złożona przezwykonawcę ISSpowinna być poddana
sprawdzeniu w zakresie rażąco niskiej ceny. Identyczne stanowisko zaprezentował
zamawiający,czego dowodem było wezwaniewykonawcy ISSdo złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny.Zamawiającyprzeznaczył na realizację zadania budżet w wysokości
8 421 818,56 zł brutto.
Na dowód zobrazowania, jak cenawykonawcy ISSobiega od budżetuzamawiającego
i ceny zaoferowanej przezodwołującego, odwołującyprzedstawił wyliczenia:
1) różnica do budżetuzamawiającegowynosi3 069 627,31 zł brutto,co daje wartość
36%niższą niż zaplanowany budżetzamawiającego;
2) różnica ceny brutto do ofertyodwołującegowynosi2 224 415,47 złi jest to wartość
niższa o29%;
3) różnica ceny brutto do oferty Konsorcjum wynosi4 899 556,75 złi jest to wartość
niższa o48%.
Analizując dane wartościoweodwołującystwierdził,żeofertawykonawcy ISSzawiera
warunki cenowe, które są wadliwie i nieprawidłowo skalkulowane z dużym elementem
niedoszacowania kosztów, bez uwzględnienia aktualnych cen rynkowych oraz uwzględnienia
większości parametrów realizacji usługi wskazanych przezzamawiającegow specyfikacji.
Występuję różnice na poziomie50%i30%między ofertąwykonawcy ISSa budżetem
zamawiającegoczy ofertąodwołującego.Analiza cen zaoferowanych przezwykonawcę
ISSwskazuje,żeniedoszacowanie kosztów przezwykonawcę ISSwyraźnie widać w
pozycji usługi czyszczenia pobieżnego i codziennego.
Wartość ofert zawierająca Wartość ofert zawierająca czyszczenia czyszczenia codziennepobieżne
Odwołujący4 082 033,39 zł2 167 019,33 zł
Wykonawca ISS2 622 052,50 zł1 403 214,75 zł
Różnica w wartościach (zł)1 462 980,89 zł763 804,58 zł
Różnica w wartościach (%)36%35%

7

Odwołującyprzedstawił szczegółowe wyliczenie kosztów realizacji usługi czyszczenia
codziennego i pobieżnego dla poszczególnych lokalizacji bazując na minimalnych kosztach,
które musi ponieść wykonawca w celu realizacji zamówienia zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającegoprzedstawionych w załączniku 3 do SIWZ. Zdobyte doświadczenie pozwala
odwołującemuna rzetelne oszacowanie kosztów w aktualnym postępowaniu.Odwołujący
optymalnie zaplanował wielkość zespołów sprzątających i znał utrudnienia związane z
realizacją czyszczeń w krótkim czasie jak również zwiększeniem kosztów pracy związanych
z koniecznymi przestojami między poszczególnymi czyszczeniami i wielkości kosztów
związanych z prowadzeniem audytów oraz stałej kontroli jakości wymaganej przez
zamawiającegona poziomie min.95%odbioru czyszczeń.
Zakres rzeczowy, jak również specyfika przedmiotu zamówienia uwzględniająca
czyszczenia pobieżne i stacjonarne jest znanaodwołującemuna podstawie realizowanej
aktualnie umowy zzamawiającymtrwającej od16.12.2014 r.do15.03.2015 r.obejmującej
wszystkie lokalizacje opisane w specyfikacji.
Odwołujący,powołując się na nabyte doświadczenie podkreślił,żeznane są mu ilości
zagrożeń i ryzyk związanych z realizacją usługi, aktualne warunki infrastruktury i związane z
tym utrudnienia i koszty niezbędne do realizacji usługi w poszczególnych lokalizacjach
(punktach czyszczeń).
Analizując dane wartościoweodwołującegoi porównując ceny zaoferowane przez
wykonawcę ISS odwołującystwierdził,żeofertawykonawcy ISSzawiera warunki cenowe,
które są wadliwie i nieprawidłowo skalkulowane z dużym elementem niedoszacowania
kosztów, z podejrzeniem przyjęcia przezwykonawcę ISSzbyt wysokiego współczynnika
wydajności czyszczeń zdecydowanie nie uwzględnienie czasu postoju pracowników i tym
samym zaniżenia kosztów pracy – kluczowego czynnika kosztotwórczego w tej ofercie.
Wykonawca ISSnie uwzględnił w swojej ofercie realnych kosztów usługi,
W formularzu cenowymwykonawca ISSprzyjął jednakową stawkę za czyszczenia
pobieżne w każdej lokalizacji. Toświadczyo tym,żewykonawca ISSzałożył identyczne
koszty dla wszystkich lokalizacji pomimo faktu,żeliczba czyszczeń, każdej lokalizacji jest
różna, a co za tym idzie nakład kosztów pracy i pozostałych składników kosztowych jest
różny wynikający z faktycznej liczby sprzątanych składów ED250.
Zamawiającyokreślił harmonogram zjazdów służbowych w załączonym załączniku nr 9
do umowy. Zdaniemodwołującego wykonawca ISSzaniżył swoją cenę przedstawioną w
ofercie, co ma przełożenie na fakt,żenie jest w stanie zapewnićzamawiającemuwysokich
standardów czyszczeń zespołów trakcyjnych ED250 zawartych w usłudze „czyszczeń
stacjonarnych”, nie wspominając już o wygenerowaniu jakichkolwiek zysków, gdyż przy tym
poziomie cen jest to nierealne. Realizacja przedmiotu zamówienia przezwykonawcę ISS
jest niewątpliwie ogromnym niebezpieczeństwem dlazamawiającegoi naraża
8

zamawiającegona wadliwe wykonanie postanowień umowy. Jednocześnieodwołujący
podkreśla,żeprzy takiej skali przedsięwzięcia oraz jego wysokich standardach odbioru,
powyższe dane jednoznacznie przesądzają o zastosowaniu cen nieuczciwych lub noszących
znamiona ogromnej pomyłki w liczeniu, nieuwzględniającej kosztów usługi na takim
poziomie, jaki gwarantowałbyzamawiającemuwysoką jakośćświadczonychusług.

W dniach5-11.03.2015 r.pracownicywykonawcy ISSprzeprowadzili oględziny we
wszystkich lokalizacjach, w którychodwołującyświadczyusługę czyszczenia składów
ED250. Oględziny miały na celu pozyskanie przezwykonawcę ISSwiedzy dotyczącej
infrastruktury, lokalizacji pomieszczeń socjalnych itp. Jak się później okazało przedstawiciele
wykonawcy ISSwnikliwie obserwowali czynności, które wykonywane były przez
pracownikówodwołującego.Ponadto przedstawicielewykonawcy ISSpytali się
pracownikówodwołującegoo ich aktualne stawki godzinowe, jak również proponowali, aby
pracownicyodwołującegoświadczyliusługi sprzątania pociągów Pendolino w ich spółce, co
nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
W ocenieodwołującegocelem wizyty przedstawicieliwykonawcy ISSbyło zdobycie
wiedzy oraz pracowników niezbędnych do wykonywania usług przezwykonawcę ISSna
rzeczzamawiającego,bo wiadomym jest,żewykonawca ISSmaświadczyćprzedmiotowe
usługi w związku z wygranym postępowaniem o udzielenie zamówienia na czyszczenie
składów ED250.
Zamawiającyw sposób wyczerpujący opisał swoje wymagania w zakresie podziału
czynności dla poszczególnych stref, określił krotność i rodzaj wykonywanych przez personel
czynności, podał szczegółowe wymagania dośrodkówchemicznych i harmonogramy
przyjazdów zespołów trakcyjnych ED250. Taki opis przedmiotu zamówienia wyraźnie
oznacza usługę o bardzo wysokiej jakości. Wykonawca kalkulując przedmiot zamówienia
zgodnie z warunkami SIWZ, opisanymi w zał. nr 3 do Umowy „zakres usługi stacjonarnego
czyszczenia wagonów ED250” powinien uwzględnić idącą za kalkulacją realizację takiej
usługi na poziomie wymagań SIWZ, czyli oczekiwanego efekt czyszczenia i sprzątania
zgodnego z opisem „sposobu oceny jakości czyszczeń”. Taką usługę można określić jako
„usługa Premium”. Jest to usługa o nieprzeciętnych parametrach realizacji, dotycząca
wymagających szczególnej obsługi obiektów (jakim są zespoły trakcyjne ED250),
nietypowych rozwiązań technologicznych, organizacji pracy uwzględniającej wykwalifi-
kowanych pracowników, o pełnym stopniu sprawności, dobrze przeszkolonych,
dyspozycyjnych, którzy są zdolni do pracy w nocy, specjalistycznychśrodkówchemicznych,
przeznaczonych do odpowiednich powierzchni oraz sprawnego nadzoru, który zostanie,
zgodnie z postanowieniami SIWZ, wyposażony i przeszkolony w obsłudze elektronicznego
systemu obsługi i audytowania czyszczeń.
9

Odwołującybezwzględnie stwierdza,żeofertawykonawcy ISSzostała skalkulowana
na poziomie nieodpowiadającym wymaganiomzamawiającegow stosunku do opisu
przedmiotu zamawiania i oprócz rażąco niskiej ceny można zarzucić oferciewykonawcy
ISSniezgodność z postanowieniami SIWZ. Przy tak niskiej cenie, jakąwykonawca ISS
zaproponował w złożonej przez siebie ofercie,żadenwykonawca nie byłby w stanie
zrealizować przedmiotu zamawiania, w sposób gwarantujący efekt sprzątania dla usługi
Premium oczekiwany przezzamawiającego.
Odnosząc się do zasad dyscypliny finansów publicznych oraz racjonalnej gospodarności
instytucji publicznej najniższa cena nie oznacza najlepszej jakości, a tym bardziej
gospodarności w zarządzaniu budżetemzamawiającego.
Odwołującywskazuje,żezgodnie zart. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.)
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczeniaalbo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Zaoferowane przezwykonawcę ISSceny za realizację zamówienia, w
ocenieodwołującegosą rażąco niskie, stanowi to faktycznie sprzedaż usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lubświadczenia,co wypełnia dyspozycję przepisuart. 15 ust. 1
pkt 1 uznk. Odwołującypodkreśla,żeprzedstawione stanowisko potwierdza opinia Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów z04.02.2003 r.„Interpretacja przepisów nowelizacji
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.Urz. UOKiK z
2003 r. Nr 1, poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał m.in.: „Na wstępie należy wskazać,żenie
każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne
z ustawą czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki zart. 15 uznk.
Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy
(art.3 ust. 1 uznk)są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub
naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem
dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie
szczególnym, którym w tym wypadku jestart. 15 uznk.Utrudnianie dostępu do rynku ma
miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu
przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego
swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,
oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega
ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w
celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocyśrodkównie znajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
10

konkurencji”. Oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich wytworzenia (cena
dumpingowa do której kwalifikowana jest również cena rażąco niska) jest działaniem
mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa zarówno w przywołanej powyżej ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak również stanowi przesłankę odrzucenia oferty zart.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odwołującyposiadając wiedzę przy realizacji analogicznych usług, jednoznacznie
stwierdza,żeryzyka związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia, wycenione zostały
przezwykonawcę ISSrażąco poniżej poziomu, który powinien być zakładany jako
realistyczny, a tym samym gwarantujący prawidłowe wykonanie zamówienia publicznego.

Odwołującyprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 14.03.2015 r.(art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom14.03.2015
r.(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

17.03.2015 r.wykonawca ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył
(1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)zamawiającegoi (3)odwołującego,pismo o
zgłoszeniu przystąpienia po stroniezamawiającegodo postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

31.03.2015 r. zamawiającyzłożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) zestawienie cen jednostkowych za usługę w porównaniu
odwołującego i przystępującego, z których odwołujący wywodzi,że
przystępujący nie orientuje się w cenach jednostkowych w poszczególnych
lokalizacjach;
oraz dowodów złożonych przez uczestnika postępowania:
2) (dowód nr 2) decyzja z 26.03.2015 r. podmiotu PL.2012+ Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (Stadion Narodowy) na okoliczność,żerównież praktyką
odwołującego jest zastrzeganie formularza ofertowego jako tajemnicy
przedsiębiorstwa (str. 3 i 5 dokumentu);
11

3) (dowód nr 3) informacja o unieważnieniu postępowania, gdzie PKP Intercity
unieważnił postępowanie ze względu na przeznaczenie kwoty ok. 7 mln zł na
podobnego typu przetarg i złożenie oferty przez odwołującego na ok. 44 mln;
4) (dowód nr 4) notatka ze spotkania w sprawie zamówienia z wolnej ręki, na
wykazanie,żedziałania przystępującego były związane z zawarciem innej
umowy z wolnej ręki, a nie ze względu na przeprowadzanie oględzin po
sporządzeniu oferty;
5) (dowód nr 5) umowa najmu z zarządcą dworca w Krakowie, na wykazanie,że
trudności ze zgodą na dzierżawę dodatkowych pomieszczeń i spełnianie
usługi np. w Krakowie są nieprawdzie orazżeprzystępujący przewidział i
skalkulował te ryzyka;
6) (dowód nr 6, dowód objęty tajemnica przedsiębiorstwa) wykaz umów dowód
na okoliczność,żeceny zaoferowane w ofercie dla zamawiającego są
rynkowe, realne i odpowiadają analogicznym innym usługom;
7) (dowód nr 7, dowód objęty tajemnica przedsiębiorstwa) umowy zawarte z
podwykonawcami na okoliczność wykazania,żekoszty podwykonawców
zostały uwzględnione w wyjaśnieniach kalkulacji ceny ofertowej były
przewidziane i skalkulowane w sposób prawidłowy;
8) (dowód nr 8) protokoły zdawczo-odbiorcze wykonania usługi z lokalizacji
Gdynia, Wrocław, Kraków, Katowice potwierdzające,żeusługa została
wykonana i odebrana przez zamawiającego powyżej 95% właściwego
wykonania usługi i bez uwag
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził,żeodwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.

Izba ustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
12

W ocenie Izby, zarzut naruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przezwykonawcę ISSjako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,żezamawiającypodał bezpośrednio przed otwarciem ofert kwotę
8 421 818,56 zł.Liczba ta stanowiła sumę, którązamawiającyzamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i była wartością podaną zgodnie zart. 86 ust. 3 Pzp,który brzmi
»Bezpośrednioprzed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia«.
Wykonawca ISSzaoferował wykonanie zamówienia za 5 352 191,25 zł.
Pozostali wykonawcy zaoferowali ceny 7 576 348,72 zł i 10 251 748,00 zł, czyliśrednia
cena wszystkich trzech złożonych w postępowaniu ofert wyniosła 7 726 762,66 zł, a więc
cena ofertywykonawcy ISSbyła niższa od 30% wartości zamówienia lubśredniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (5 352 191,25 : 7 726 762,66 = 30,73%).
Z tego względuzamawiającyzwrócił się dotego wykonawcyo udzielenie wyjaśnień
zgodnie z wprowadzeniem do wyliczenia art. 90 ust. 1 Pzp, które brzmi »Jeżelicena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lubśredniejarytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert,zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,w tym
złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie [...]«.
Wykonawca ISSpismem z02.03.2015 r.złożył w wymaganym terminie wyjaśnienia,
które rozwiały wątpliwościzamawiającegodo zawarcia w ofercie rażąco niskiej ceny, a więc
wyjaśnienia wykonawcy nie potwierdziły,żeoferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Dlategozamawiającynie mógł zastosować się doart. 90 ust. 3
Pzp,który brzmi »Zamawiającyodrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,żeoferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Zamawiającydokonał szczegółowej oceny oferty wraz z przedstawionymi dowodami i
potwierdził,żewykonawca ISSwykazał,żecena jest realna i nie jest w związku z tym
rażąco niska. W wyjaśnieniachwykonawca ISSw prawie całym dokumencie zawarł
informacje, które upoważniały go do zastrzeżenia tych treści jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zgodnie zart. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp,który brzmi »Nieujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
13

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,żenie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa«.
Zdaniem Izby wyjaśnieniawykonawcy ISSdotyczące zaoferowanej ceny są
wystarczająco przekonujące, dokładne i udokumentowane. Wżadnymprzypadku
wyjaśnienia nie potwierdzają,żeoferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W związku z tymzamawiającynie miał podstaw do odrzucenia oferty
wykonawcy ISS.
Odwołujący składając dowód nr 1 (zestawienie cen jednostkowychodwołującegoi
przystępującegoz różnicami dochodzącymi do 130%) nie wykazał,żenie jest możliwe
zaoferowanie cen niższych niż ceny zaoferowane przezodwołującego.
Ponadto sam zarzut,żewykonawca ISSnieświadczyłusługi dlazamawiającegow
zakresie sprzątania składów Pendolino nie może się ostać z dwóch podstawowych
względów. Po pierwsze wykonawca ten spełnił warunki postawione w ogłoszeniu o
zamówieniu, a postanowienia tego dokumentu nie zostały oprotestowane przezżaden
podmiot, a w tym przezodwołującego.Po drugiewykonawca ISSwykazał na rozprawie,
co nie zostało zaprzeczone przezodwołującego,żeod kilku miesięcy spełniał usługę
sprzątania tych pociągów dla podmiotu Alstom na stacji Warszawa-Grochów, chociaż w
innych warunkach niż warunki spełnienia rozpoznawanego zamówienia.
Również nie ma znaczenia fakt brania bądź odmowy lub braku brania udziału w dialogu
technicznym w późniejszym wykazaniu spełnienia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia, a także nie można stwierdzić,żewykonawca ISS,który nie brał udziału – z
najróżniejszych przyczyn – w dialogu technicznym, nie ma wystarczającego doświadczenia
czy wiedzy, aby móc wykonywać zamówienie. Gdyby tak było, jak to sugerujeodwołujący
ustawodawca wprowadziłby np. przepis mówiący,żenp. wykonawca, który nie brał udziału w
dialogu technicznym nie może złożyć oferty w tym samym postępowaniu. Jednak przepisy
nie uzależniają możliwości złożenia oferty (i wyboru oferty jako najkorzystniejszej) od udziału
w dialogu technicznym.
Nie okazał się zasadny zarzut,żewykonawca ISSdopiero po wygraniu przetargu
dokonywał oględzin miejsc przeznaczonych do czyszczenia pojazdów oraz samych
pojazdów ani,żeprzystępującydopiero wtedy dokonywał wywiadu odnośnie trudności,
specyfiki usługi i dokonywał próby przejęcia pracownikówodwołującego. Wykonawca ISS
złożyłdowód nr 4– notatka ze spotkania w sprawie zamówienia z wolnej ręki – wykazując,
żedziałaniaprzystępującegobyły związane z zawarciem innej umowy w trybie z wolnej
ręki, a nie ze względu na przeprowadzanie oględzin w związku ze złożeniem oferty w
rozpoznawanym postępowaniu.

14

Podobnie podnoszone przezodwołującegotrudności ze zgodą na dzierżawę
dodatkowych pomieszczeń i spełnianie usługi np. w Krakowie okazały się nieprawdzie, gdyż
przystępujący przedstawiającdowód nr 5(umowa najmu z zarządcą dworca w Krakowie)
wykazał,żemógł przewidzieć i skalkulować też takie czynniki, które wpływają na wysokość
kosztów ponoszonych przez wykonawców.
Równieżodwołującynie wykazał,żeposiada optymalną organizację pracy, a
organizacja pracywykonawcy ISSnie może być lepsza czy ekonomiczniejsza od
organizacji pracyodwołującego.Izba także stwierdza,żebrak przydziału pracy osobom
czyszczącym składy w czasie między postojami pociągów na stacjach nie jest czynnikiem,
który generuje koszty w wysokości niepozwalającej na zaoferowanie ceny przezwykonawcę
ISSw kwocie, którą przedstawiłwykonawca ISS.
Także cenaśrodkówczyszczących nie jest czynnikiem mogącym podważyć
wiarygodność składanych ofert, gdyż udział tego typu kosztów nie jest aż tak znaczący, co
stwierdzili obaj wykonawcy uczestniczący w postępowaniu odwoławczym.
Ponadtodowód nr 6 – objęty przez przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa–
wykaz umów – zdaniem Izby wykazał okoliczność,żeceny zaoferowane przez
przystępującegosą realne i odpowiadają analogicznym usługom funkcjonującym na rynku.
Wreszcie Izba musiała uznać, zgodnie zdowodem nr 7 (objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa prze przystępującego)– umowy zawarte z podwykonawcami,żekoszty
podwykonawców zostały uwzględnione w wyjaśnieniach kalkulacji ceny ofertowej i były
przewidziane oraz skalkulowane w sposób prawidłowy.
Ponadto zdaniem Izby protokoły zdawczo-odbiorcze wykonania usługi z lokalizacji
Gdynia, Wrocław, Kraków, Katowice (złożone przez przystępującego jakodowód nr 8)
potwierdziły,żeusługa została wykonana i odebrana przezzamawiającego– powyżej 95%
właściwego wykonania usługi i bez uwag. Dlatego też nie ma podstaw do kwestionowania
jakości wykonania zamówienia przezwykonawcę ISS.Nie ma znaczenia dla postępowania,
czy przy występowaniu takich dokumentów czynniki decyzyjne zamawiającego zdecydują się
na stwierdzenie odstępstw odżądanejjakości wykonania zamówienia, jednak Izba
stwierdza,żeprzedstawione dokumenty nie wskazują aby wystąpiły czynniki dające asumpt
zamawiającemudo stwierdzenie odstępstw odżądanejjakości wykonania zamówienia
przez wykonawcę tego zamówienia.
Na podstawie złożonych w postępowaniu dowodów (szczególniedowód nr 8)nic nie
wskazuje na to byzamawiającymiał podstawy do odstąpienia od umowy czy nałożenia kar
umownych naprzystępującego,a więc istota wykonania zamówienia w naturze nie jest w
żadnymmomencie narażona na szwank.
Również nie może być uznane przez Izbę jako istotne podnoszenie na rozprawie przez
odwołującego,żeodwołującynie otrzymał do01.04.2015 r.raportów z kontroli
15

wewnętrznych będących w posiadaniuzamawiającego.Nie może być to dowodem na
jakiekolwiek odstępstwa od wykonania usługi przezprzystępującegoani dowodem na
opieszałość odpowiednich służbzamawiającegoskoroodwołującywystąpił o te dokumenty
dzień wcześniej –31.03.2015 r.
Przystępującywykazał,żecena składająca się z poszczególnych składników i składniki
te nie zostały zaniżone, to tym bardziej nie mają one wpływu na całą cenę, a i tak przy
rażąco niskiej cenie ma znaczenia cała cena, a nie poszczególne składniki.
Wszystkie powyżej przytoczone argumenty obligują Izbę do oddalenia zarzutu
naruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 Pzpprzez zaniechanie
odrzucenia ofertywykonawcy ISS,jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby, zarzut naruszeniaart. 8 ust. 1-3 Pzpprzez zaniechanie udostępnienia
odwołującemuwyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przezwykonawcę ISS,
zawierającej informacje bezprawnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,żezamawiającywykazał, iżzamawiającypismem z 24.02.2015 r.
zwrócił się dowykonawcy ISSdo złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przeztego wykonawcęceny.
Wykonawca ISSskładając wyjaśnienia zastrzegł,żewyjaśnienia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniuart. 11 ust. 4 ustawyz dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.), który brzmi »Przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności«.
Zgodnie zart. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp wykonawca ISSwykazał,żeinformacje
zawarte w tych wyjaśnianiach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te należą do
zakresu informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub
posiadających wartość gospodarczą dla wykonawcy, informacje te nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, awykonawca ISSpodjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. W związku z tymzamawiającynie ma prawa ujawnić zastrzeżonych informacji.
Z tego względu Izba musi oddalić zarzut naruszeniaart. 8 ust. 1-3 Pzpprzez
zaniechanie udostępnieniaodwołującemuwyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
złożonych przezwykonawcę ISS,gdyż informacje tam zawarte zawierają tajemnicę

16

przedsiębiorstwa i wykonawca w odpowiednim momencie zastrzegł,żenie podlegają one
ujawnieniu.

W ocenie Izby, zarzut naruszeniaart. 91 ust. 1 Pzpprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza,żewskazana przezodwołującegooferta nie podlega odrzuceniu. W
związku z tymzamawiającystosując się do przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, którą to ofertę złożył
wykonawca ISS. Odwołującynie wykazał,żezamawiającynaruszył wskazane przepisy tej
ustawy, a zwłaszcza,żezamawiającywybrał ofertę najkorzystniejszą nie zastosowawszy
się doart. 91 ust. 1 Pzp,który brzmi »Zamawiającywybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia«.Z tego względu w ocenie Izby, zarzut naruszeniaart. 91 ust. 1 Pzpprzez
wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej – nie może zasługiwać na uwzględnienie.

W ocenie Izby, zarzut naruszeniaart. 7 ust. 1 i 3 Pzpprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Przepisyart. 7 ust. 1 i 3 Pzpbrzmią »1.Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. [...] 3. Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy«.
Odwołującynie wykazywał w odwołaniu naruszenia przezzamawiającego art. 7 ust. 1
i 3 Pzpani w trakcie rozprawy również odwołujący nie poruszał kwestii naruszenia tych
przepisów. W związku z tym Izba nie może stwierdzić naruszenia przepisów ustawy i jest
obowiązana oddalić zarzut naruszeniaart. 7 ust. 1 i 3 Pzpprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zamawiający– podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującegoprzepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony, za wyjątkiemdowodu nr 2
(stanowiącego decyzję podmiotu PL.2012+ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Stadion
Narodowy) na okoliczność,żew całkiem innym postępowaniu odwołujący zastrzegł
17

informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa) idowodu nr 3(stanowiącego informację o
unieważnieniu innego postępowania ze względu na znaczne przekroczenie przez
najkorzystniejszą ofertę – obecnego odwołującego – kwoty, którązamawiający– PKP
Intercity – zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia), które nie dotyczą
rozpoznawanego postępowania o udzielenie zamówienia.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnikazamawiającegow kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

18