Wyrok KIO KIO 515/23

Sygn. akt: KIO 515/23

WYROK

z dnia 14 marca 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz

Protokolant:           Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 10 marca 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie MS-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz EKOMAX Recykling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Klembów

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Zielonce, PGO Mazowsze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Jurant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Zielonce zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 515/23 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

• 1.    Uwzględnia odwołanie w części.

Nakazuje Zamawiającemu w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz bioodpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Klembów w 2023 oraz 2024 roku” unieważnienie, w zakresie części 1 - Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (bez frakcji bioodpadów) czynności z dnia 16 marca 2023 roku tj.: wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Zielonce, PGO Mazowsze

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Jurant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Zielonce.

Nakazuje Zamawiającemu w zakresie części 1 - Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (bez frakcji bioodpadów) odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Zielonce, PGO Mazowsze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Jurant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Zielonce.

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.

• 2.    Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Klembów oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie MS-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz EKOMAX Recykling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:

  • 2.1    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie MS-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz EKOMAX Recykling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

  • 2.2    zasądza od Zamawiającego Gminy Klembów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie MS-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz EKOMAX Recykling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 6 200, 00 zł (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy)

stosunkowo tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,

• 2.3    zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie MS-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz EKOMAX Recykling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie na rzecz Gminy Klembów kwotę 2 400,00 zł (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt: KIO 515/23

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Gmina Klembów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz bioodpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Klembów w 2023 oraz 2024 roku”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 października 2022 roku pod numerem 2022/S 209-596760.

W dniu 27 lutego 2023 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710; dalej „ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie wobec wyboru przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Zielonce, PGO Mazowsze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Jurant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Zielonce w zakresie części 1 - Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (bez frakcji bioodpadów) i części 2 -Odbiór, transport i zagospodarowanie bioodpadów.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Zielonce, PGO Mazowsze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Jurant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Zielonce (dalej: Konsorcjum PGO), pomimo że: zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też założenia dotyczące sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodne z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 2519 z późn. zm.) oraz warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co skutkuje naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu:

• - unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, - odrzucenia oferty Konsorcjum PGO ze względu na to, że zawiera ona cenę rażąco niską, jak też założenia dotyczące sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodne z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia.

Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w Postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, zajęła drugie miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym zysku z tytułu jego wykonania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:

Odwołujący podał, że art. 226 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli m.in. 3) jest niezgodna z przepisami ustawy, 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia lub 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega także oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych). Art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

• 13 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum PGO pismami z 5 stycznia i 17 stycznia 2023 r. - uprzednio zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a następnie, 16 lutego 2023 r., dokonał ponownego wyboru oferty Konsorcjum PGO jako najkorzystniejszej dla części 1. i 2. zamówienia.

Dla części 1 złożono oferty_ z następującymi cenami:

EKO-SAM BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Jakubowie - 5.286.254,40 zł brutto,

Konsorcjum RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK PURE HOME Sp. z o.o. z siedzibą w ()strołęce - 5.582.508,41 zł brutto,

KOBE spółka cywilna P. K., K. K. z siedzibą w Duczkach - 5.630.083,20 zł brutto, Konsorcjum PGO - 4.093.349,20 zł brutto, po poprawieniu błędu arytmetycznego -

• 4.092.649,20 zł brutto,

PROGRES M. B. z siedzibą w Sulejówku - 5.942.916,00 zł brutto,

Konsorcjum MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz EKOMAX Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - 4 889 793,96 zł brutto.

Dla części 2. złożono oferty_ z następującymi cenami:

EKO-SAM BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Jakubowie - 1.688.558,40 zł brutto,

Konsorcjum RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK PURE HOME Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce - 1.768.188,70 zł brutto,

Konsorcjum PGO - 1.191.564,00 zł brutto,

PROGRES M. B. z siedzibą w Sulejówku - 2.166.480,00 zł brutto,

Konsorcjum MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz EKOMAX Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - 1.581.854,40 zł brutto.

Pismem z 29 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum PGO do „złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących poziomu zaoferowanej w ofercie Wykonawcy ceny oraz jej części składowych, a także wskazania instalacji, do których odpady (poszczególnych frakcji) będą przekazywane w celu ich zagospodarowania”.

W odpowiedzi z 5 stycznia 2023 r. (pismo datowane na 4 stycznia 2023 r.) Konsorcjum PGO przekazało wyjaśnienia zawierające „szczegółową kalkulację cen oraz realny koszt związany z realizacją w/w zamówienia. Wskazujemy również instalacje oraz podmiot zbierający odpady, do których przekazane zostaną odebrane w ramach realizacji usługi. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z art. 6d ustawy z dnia 13 września 1996 r. w przypadku odpadów selektywnie zbieranych wykonawca wskazać może podmiot zbierający te odpady.., W zawartych w piśmie tabelach „obrazujących ceny podane przez potencjalnego podwykonawcę”

Konsorcjum PGO wskazało, że dla odpadów o kodzie 20 03 01 - Zmieszane odpady

komunalne „Instalacja/P0dmi0t zbierający odpady” to „FIRMA HANDLOWO - USŁUGOWA "CLEAN WORLD” M. W. Leśniakowizna ul. Kasprzykiewicza 45 05-200 Wołomin NIP: 1250017574 PODWYKONAWCA” / „EKO-BYŚ SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ Wólczyńska 249 01-919 Warszawa NIP 1181960973 -

INSTALACJA”.

Dla odpadów o kodzie 20 02 01 - Bioodpady „Instalacja” to „PN-WMS Sp. z o.o. Międzyleś 1 NIP: 1251625175”.

Dla wszystkich pozostałych kodów odpadów w kolumnie „Instalacja/Podmiot zbierający odpady” wskazano: „FIRMA HANDLOWO - USŁUGOWA "CLEAN WORLD” M. W. Leśniakowizna ul. Kasprzykiewicza 45 05-200 Wołomin NIP: 1250017574”.

12 stycznia 2023 r. Zamawiający „w związku z podaną informacją w wyjaśnieniach z dnia 4 stycznia 2023 roku o zamiarze korzystania z usług podwykonawcy w zakresie odbioru, transportu i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych (kod 20 03 01)” wezwał Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień „jaki będzie zakres usług świadczonych przez podwykonawcę oraz jaki będzie pełny koszt usług podwykonawcy”.

Pismem z 17 stycznia 2023 r. Konsorcjum PGO wyjaśniło, że:

• • Zakres usług wykonywanych przez podwykonawcę będzie polegał w 100 % na odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odebranych odpadów komunalnych o (kod 20 03 01) od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Klembów w 2023 oraz 2024 wskazanych w SIWS w w/w postępowaniu.

Z informacji uzyskanych od podwykonawcy całkowity koszt jaki poniesie w zakresie zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych (kod 20 03 01) za 1 MG odpadów wyniesie 500,00 netto + 8% VAT = 540,00 brutto. Zgodnie z prognozowanymi ilościami odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w 2023 oraz 2024 tj. 2 878,00 MG przewidzianych przez Zamawiającego podwykonawca mógł przewidzieć, iż koszt zagospodarowania odpadów komunalnych jaki poniesie w czasie realizacji w/w postępowania wyniesie 1 554 120 zł brutto (co stanowi 80,65 % kwoty zaoferowanej naszemu konsorcjum), natomiast odbiór i transport w/w odpadów wyniesie 192 710,88 zł. brutto (co stanowi 10% kwoty zaoferowanej naszemu konsorcjum), zysk jaki planuje uzyskać w trakcie realizacji odbioru, transportu i zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych o (kod 20 03 01) w danym postępowaniu to 180 277,92 zł. brutto (co stanowi 9,35% kwoty zaoferowanej naszemu konsorcjum). „

Ze względu na to, że nie istnieje instalacja prowadzona przez podmiot EKO-BYŠ SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, Zamawiający poprosił o wyjaśnienie tej kwestii, na co Konsorcjum PGO odpowiedziało: „W odpowiedzi na pismo z dnia 23.01.2023 r. w sprawie wskazania dokładnej nazwy i adresu instalacji, do których frakcje odpadów będą przekazywane w celu ich zagospodarowania, tj. dla zmieszanych odpadów komunalnych pragniemy poinformować, iż z informacji uzyskanych od podwykonawcy w sprawie wskazania instalacji do której będą przekazywane zmieszane odpady komunalne o kodzie 20 03 01, podwykonawca wskazał instalację: BYŚ W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa, Nip: 118009-43-15, adres instalacji: ul. Wólczyńska 249, 01-919 Warszawa. Jednocześnie chcemy nadmienić że w piśmie z dnia 04.01.2023 (odpowiedź na pismo z

29.12.2023) przez pomyłkę została błędnie wskazana nazwa instalacji dla kodu odpadu 20 03 01, poprawna nazwa brzmi jak powyżej.”

Odwołujący podał, że jak wynika z powyższego, 29 grudnia 2022 r. Zamawiający zażądał „szczegółowych wyjaśnień dotyczących poziomu zaoferowanej w ofercie Wykonawcy ceny oraz jej części składowych, a także wskazania instalacji, do których odpady (poszczególnych frakcji) będą przekazywane w celu ich zagospodarowania”. Konsorcjum PGO w odpowiedzi oświadczyło, że wskazuje „instalacje oraz podmiot zbierający odpady, do których przekazane zostaną odebrane w ramach realizacji usługi. Wskazał Odwołujący, że zgodnie z art. 6d ustawy z dnia 13 września 1996 r. w przypadku odpadów selektywnie zbieranych wykonawca wskazać może podmiot zbierający te odpady”. Powyższe oświadczenie oraz zawarte w wyjaśnieniach tabele świadczą, że założenia oferty Konsorcjum PGO (sposobu realizacji zamówienia) są niezgodne z przepisami prawa. Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 2519 z późn. zm.) wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich „instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”. Również art. 6f ust.1a tej ustawy zawiera dyspozycję, zgodnie z którą umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa „instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”.

Odwołujący podał, że z regulacji tych wynika więc, że wykonawcy zobowiązani są wskazać instalacje, w których będą zagospodarowywane odpady, a możliwość wskazania podmiotu zbierającego odpady dotyczy tylko niewielkich ilości odpadów selektywnie zbieranych. Tym samym, w przypadku, gdy ilość odbieranych odpadów przekracza zakres „niewielki”, nie jest wystarczające wskazanie samego tego podmiotu, lecz konieczne jest podanie instalacji, do której odpady te trafią.

Jest to oczywiste także biorąc pod uwagę liczne regulacje ściśle ewidencjonujące drogę,

którą przebywa dany odpad od mieszkańca do miejsca jego zagospodarowania. Również Zamawiający w wezwaniu z 29 grudnia 2022 r. wyraźnie zaznaczył, że Konsorcjum PGO zobowiązane jest wskazać instalacje, do których odpady (poszczególnych frakcji) będą przekazywane w celu ich zagospodarowania.

Odwołujący podał, że Konsorcjum PGO nie tylko że nie wypełniło powyższego wezwania, co już samo w sobie dyskredytuje złożone wyjaśnienia, to jeszcze wskazało na sposób postępowania z odpadami niezgodny z przywołanymi przepisami. Żądana przez Zamawiającego informacja o instalacjach, do których zostaną przekazane odpady, nie była bowiem jedynie zwykłą formalnością, lecz podstawową informacją, bez której nie da się złożyć rzetelnych i wiarygodnych wyjaśnień w zakresie ceny oferty, jak też dokonać ich rzetelnej oceny. Tym samym bez wskazania instalacji do zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów nie można uznać, że wykonawca wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (obowiązek wynikający z art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych), jak też, że złożone wyjaśnienia uzasadniają podaną w ofercie cenę (obowiązek wynikający z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Zamawiający bowiem przewiduje do odbioru i zagospodarowania m.in.:

• -  15 01 01 opakowania z papieru i tektury - 294,00 Mg bezpośrednio od mieszkańców

+ 25 Mg z PSZOK,

• -  15 01 07 opakowania ze szkła - 569,00 Mg bezpośrednio od mieszkańców + 19 Mg z

PSZOK,

• -  15 01 06 zmieszane odpady opakowaniowe (w tym: plastik, metale i opakowania

wielomateriałowe) - 667,00 Mg bezpośrednio od mieszkańców + 34,00 Mg z PSZOK,

• -    Ex 20 01 99 inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny (popioły z gospodarstw domowych) - 416,00 Mg bezpośrednio od mieszkańców + 1 Mg z PSZOK,

• -  17 01 07 zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów

ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 - 183,00 Mg,

• -  16 01 03 zużyte opony - 24,00 Mg bezpośrednio od mieszkańców + 28 Mg z PSZOK,

• -  20 01 36 zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01

• 21, 20 01 23 i 20 01 35 - 12,00 Mg bezpośrednio od mieszkańców + 5 Mg z PSZOK,

• -  20 0l 35* zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne (...) - 5,00 Mg

bezpośrednio od mieszkańców + 1 Mg z PSZOK,

• -  20 03 07 Odpady wielkogabarytowe 254,00 Mg bezpośrednio od mieszkańców + 282

Mg z PSZOK.

Odwołujący podał, że powyższe ilości stanowią 100% odpadów przewidzianych do odbioru i zagospodarowania w gminie i trudno je nazwać „niewielkimi”.

Zgodnie z punktem 1.2. załącznika nr 10a do SWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ)” - „Wykonawca zobowiązany jest do przekazania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji komunalnych.” Z kolei w punkcie 1.3. Zamawiający wskazał, że „Wykonawca zobowiązany jest do przekazania odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.”

Podobne postanowienia zawiera również § 2 ust. załącznika nr 7a do SWZ „Umowa wzór”: ust. 2 in fine: „Wykonawca zobowiązany jest do przekazania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji komunalnych.” i ust. 3: „Wykonawca zobowiązany jest do przekazania odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 699 z późn. zm.).” Treść ust. 3 została powtórzona także w załączniku 7b do SWZ - wzór umowy dotyczący części 2. zamówienia.

W rozdziale 12 załącznika nr 10a do SWZ „Warunki odbioru odpadów komunalnych” pkt 2. Wskazano: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującym standardem sanitarnym oraz prawem ochrony środowiska i innych przepisów szczegółowych.”, co powtórzono też w rozdziale 10 pkt 2 załącznika nr 10b do SWZ: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującym standardem sanitarnym oraz prawem ochrony środowiska i innych przepisów szczegółowych.”

Odwołujący podał, że niezależnie od powyższych wskazań w specyfikacji warunków zamówienia oczywiste jest, że wykonawca musi wykonywać zamówienie zgodnie z wymaganiami prawa - w zakresie odbioru, transportu, zagospodarowania odpadów, jak i poszczególnych etapów ogólnie pojętego postępowania z nimi - bardzo szczegółowymi i rygorystycznymi.

W powyższym niedopuszczalnym wskazaniu Konsorcjum PGO nie chodzi jedynie o samo „formalne” uchybienie w postaci podania w wyjaśnieniach podmiotu zbierającego odpady

oraz braku podania nazwy instalacji - Konsorcjum bowiem wyraźnie oświadczyło, że „zakres usług wykonywanych przez podwykonawcę będzie polegał w 100 % na odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odebranych odpadów komunalnych”. (Na marginesie: w części „H. Podwykonawstwo” formularza oferty w kolumnie tabeli „Część (zakres) przedmiotu zamówienia przewidywany do zlecenia podwykonawcy” Konsorcjum PGO wskazało jedynie „Zagospodarowanie odpadów”).

Otóż nie ma wątpliwości, że M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „FIRMA HANDLOWO - USŁUGOWA "CLEAN WORLD” M. W. nie prowadzi instalacji mogącej zagospodarować wskazane odpady, lecz stanowi co najwyżej podmiot zbierający odpady, który musiałby te odpady do takiej instalacji przekazać. Tymczasem Konsorcjum PGO nie wskazało w swoich wyjaśnieniach żadnej instalacji, która odebrane odpady przyjmie. Również zawarta w wyjaśnieniach informacja, że niektóre odpady „surowcowe” można sprzedać, nie rozwiązuje problemu zgodnego z prawem sposobu zagospodarowania tych odpadów. I, przede wszystkim, nie dotyczy wszystkich rodzajów odpadów, w stosunku do których nie wskazano instalacji. Spółka PN-WMS Sp. z o. o. (jak wynika z rejestru przedsiębiorców KRS jedynym wspólnikiem i jedynym członkiem zarządu tej spółki jest M. W.) prowadzi jedynie instalację przyjmującą bioodpady i to - według wiedzy Odwołującego -odpady zielone bez worków, ponieważ stosowany w instalacji proces przetwarzania odpadów polega na ich kompostowaniu na pryzmie i jej przerzucaniu. Tym samym wątpliwe jest, by instalacja ta mogła przyjąć i zagospodarować bioodpady z gminy Klembów.

Tym samym Konsorcjum PGO przewidziało niezgodny z przepisami sposób postępowania z odpadami, co powinno skutkować odrzuceniem oferty tych wykonawców, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaś sam sposób złożenia wyjaśnień, które nie wyjaśniają najbardziej istotnych kwestii, powoduje ziszczenie się przesłanki odrzucenia oferty zawartej w art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Powyższe wskazanie sposobu wykonania zamówienia - za pośrednictwem podwykonawcy FIRMY HANDLOWO - USŁUGOWEJ „CLEAN WORLD” M. W. oraz instalacji BYŚ W. B. oznacza tym bardziej, że Konsorcjum PGO zaoferowało rażąco niską cenę wykonania zamówienia. Już samo porównanie cen złożonych ofert wskazywało, że cena oferty Konsorcjum PGO - oraz ceny odbioru i zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów - są zastanawiająco niskie. Złożone wyjaśnienia zaś potwierdzają, że ceny odbioru poszczególnych frakcji a w konsekwencji i cena całej oferty dla obu części zamówienia - są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co najmniej oznaczają, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Cena oferty Konsorcjum PGO dla obu części jest znacznie niższa niż ceny pozostałych ofert,

co już samo w sobie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez tych wykonawców za wskazaną w ofercie cenę, zwłaszcza że, jak wynika z informacji zawartych w Bazie Danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce Odpadami (BDO), spółki wchodzące w skład Konsorcjum PGO nie posiadają ani własnych stacji przeładunkowych ani instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych - brak wpisów o takowych w BDO. Po stronie Konsorcjum PGO nie występują więc żadne okoliczności, które pozwalałyby uznać, że są mu dostępne szczególnie korzystne warunki wykonania zamówienia. Jeśli firma nie posiada stacji przeładunkowej, nie jest podmiotem zbierającym odpady ani nie przetwarza sama części odpadów, to koszt odbioru wzrasta, ponieważ odpad musi zawieźć bezpośrednio do przetwórcy, instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych albo - jedynie w przypadku małych ilości odpadów - do podmiotu zbierającego odpady. Również za zagospodarowanie odpadów Konsorcjum PGO będzie musiało zapłacić ceny żądane przez te podmioty. Koszty te wzrastają, jeśli Konsorcjum PGO zamierza powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcy w 100%. Dodatkowo, powyższe wyjaśnienia są sprzeczne ze wskazaniem w ofercie - formularz cenowy punkt „H. Podwykonawstwo”, że „Część (zakres) przedmiotu zamówienia przewidywany do zlecenia podwykonawcy” to jedynie „Zagospodarowanie odpadów”), a tym samym mało wiarygodne. Dodatkowo wskazana przez Konsorcjum PGO instalacja BYŚ W. B. powszechnie na rynku znana jest z tego, że oferuje wysokie - w porównaniu z konkurencją - ceny zagospodarowania odpadów - i to nawet występując samodzielnie w poszczególnych przetargach, a co dopiero przy udziale pośrednika do odbioru i transportu odpadów.

Rzeczywiste koszty odbioru i zagospodarowania odpadów są niemożliwe do ustalenia i ocenienia bez uzyskania informacji o instalacjach, do których trafią odpady przypisane do odbioru FIRMIE HANDLOWO - USŁUGOWEJ „CLEAN WORLD” M. W., która to firma, jak wskazano wcześniej, nie prowadzi instalacji. Tym samym złożone wyjaśnienia nie tylko że nie wyjaśniły wcześniejszych wątpliwości, ale też wzbudziły nowe co do prawidłowości wykonania zamówienia. Również koszt zagospodarowania odpadów zmieszanych największej wartościowo frakcji - w instalacji BYŚ W. B. nie został Zamawiającemu wskazany.

Świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów jest działalnością ściśle regulowaną przepisami prawa, tym samym nie jest obojętne ani to, do jakiej instalacji trafią odpady, ani też pod jakim kodem odbioru. Wykonawca w tabeli wyceny zawartej w formularzu oferty miał wycenić konkretną, wskazaną przez Zamawiającego, ilość odpadów o danym kodzie. Tym samym przy dokonywaniu wyceny wykonawca nie był uprawniony do czynienia założeń, że odbierze odpady w innej ilości lub o innym kodzie niż wskazane w specyfikacji warunków zamówienia, jak też, że „przeniesie” koszt odbioru danych odpadów do innej pozycji. Takie założenia świadczyłyby o niezgodności treści oferty

z postanowieniami specyfikacji warunków zam6wienia, jak też ewentualnych bledach w obliczeniu kosztu odbioru poszczególnych frakcji odpadów, a tym samym i ceny oferty dla tych frakcji. Wątpliwości budzi nie tylko suma globalna oferty dla poszczególnych części, czy też wartości „Razem" każdej z tabel wyceny dla tych części, ale także wycena poszczególnych frakcji odpadów, która w ofercie Konsorcjum PGO przedstawia się następująco:

Tabela 1. Szacowane wartości odpadów do odbioru w okresie 24 miesięcy realizacji zamówienia dla Części 1. Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (bez frakcji bioodpadów). Ilość i rodzaj odpadów do odebrania Od mieszkańców.

W tym miejscu w odwołaniu tabela

Tabela 2. Szacowane wartości odpadów do odbioru w okresie 24 miesięcy realizacji zamówienia dla Części 1. Odbiór, transport i zagospodarowanie odpad6w komunalnych (bez frakcji bioodpad6w). Ilość i rodzaj odpadów do odebrania z PSZOK.

W tym miejscu w odwołaniu tabela

Tabela 1. Szacowane wartości odpadów do odbioru w okresie 24 miesięcy realizacji zamówienia dla Części 2. Odbiór, transport i zagospodarowanie bioodpadów. Ilość i rodzaj odpadów do odebrania Od mieszkańców.

W tym miejscu w odwołaniu tabel

Tabela 2. Szacowane wartości odpadów do odbioru w okresie 24 miesięcy realizacji zamówienia dla Części 2. Odbiór, transport i zagospodarowanie bioodpadów). Ilość i rodzaj odpadów do odebrania z PSZOK.

W tym miejscu w odwołaniu tabela

Odwołujący podał, że dlatego przygotował zestawienie „Porównanie cen z oferty Konsorcjum PGO oraz cen odbioru z poszczególnych instalacji” oraz obliczenie kosztu odbioru odpadów stanowiące część treści odwołania (załącznik nr 1 i nr 2 do odwołania), zawierające wskazanie kwestionowanych cen jednostkowych oferty według kodów odpadów wraz ze wskazaniem, jak przedstawiają się ceny zagospodarowania i odbioru odpadów w tych frakcjach. Załącznik nr 2 dotyczy tylko głównych frakcji odpadów (o kodach: 15 01 01, 15 01 06, 15 01 07, 16 01 03, 20 03 01, 20 02 01) i nie uwzględnia całkowitych kosztów transportu odpadów do instalacji z powodu braku wskazania przez Konsorcjum PGO tych instalacji.

Odwołujący podał, że jak wynika z zebranych przez Odwołującego cenników poszczególnych instalacji:

PUK CIECHANÓW

MPGK KATOWICE

ZZO MARSZÓW id=7466

ZUOS TCZEW http//:zuostczew.pl//wp content/uploads/2015/05/Cennik Stegna 2021 niebezpieczne.pdf SOK OŚWIĘCIM

EKO CHOCZNIA https:// eko-chocznia. I w -content u loads 2022 03 Cennik-obowiazu•ac od-01.03.2022.pdf

ZUT GDAŃSK

ZZO NOWY DWÓR

CZYSTA BŁĘKITNA KRAINA CZARNÓWKO  

0dpadow/33q-lider-sortowni-q

SWiK Sp. z o.o. h ssok.ostroleka. I działalnosc rz 'ecie-od adow cen -za- rz cie-od adow.html

już często sam koszt przyjęcia danej frakcji odpadu do zagospodarowania jest równy lub wyższy niż cena zaoferowana przez Konsorcjum PGO Zamawiającemu (i przez FIRMĘ HANDLOWO USŁUGOWĄ „CLEAN WORLD” M. W.) za realizację całego zamówienia dla danej frakcji odpadów, co pozwala na stwierdzenie, że Konsorcjum PGO zaoferowało dla tych frakcji ceny rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, ze względu na możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów wydaje się bardzo wątpliwe. Dodatkowo instalacje standardowo wymagają dowiezienia do nich odpadów, zatem do kosztów zagospodarowania należy doliczyć także koszt transportu odpadów do instalacji, a w przypadku odpadów, co do których Zamawiający wymaga ich odbioru bezpośrednio od mieszkańców - także koszt ich odbioru.

W przypadku odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów „wymagania wynikające z odrębnych przepisów”, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczących gospodarowania odpadami, są wyjątkowo szczegółowe i restrykcyjne, zatem wykonawcy nie mają tu zbyt dużego pola do optymalizacji sposobu wykonania zamówienia, a tym samym i optymalizacji cen. Oprócz tego, że wykonawcy byli zobowiązani wycenić w ofercie wskazaną przez Zamawiającego ilość odpadów o wskazanym kodzie, bez dokonywania zmian w obu tych założeniach, to dodatkowo, musieli wziąć pod uwagę, że instalacje mogą przyjąć tylko tyle odpadów o danym kodzie, ile mają mocy przerobowych. Tym samym instalacje najtańsze nie zawsze są realnie dostępne, co należy wziąć pod uwagę przy formułowaniu oferty. Do tego instalacje oferujące niższe ceny nie zawsze są najkorzystniejsze, jeżeli weźmie się pod uwagę koszt transportu odpadów do tych instalacji.

Przedstawione przez Konsorcjum PGO wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oferty dla części 1. i 2. zamówienia ani też cen dla poszczególnych frakcji odpadów. Wręcz

przeciwnie - powodują jeszcze większe wątpliwości co do poprawności zaoferowanych cen, a nawet pewność, że zostały one znacząco niedoszacowane.

Po pierwsze bowiem ceny wskazane w ofercie FIRMY HANDLOWO - USŁUGOWEJ „CLEAN WORLD” M. W. są niższe od samych kosztów zagospodarowania danych frakcji odpadów, a firma ta nie prowadzi instalacji, zatem nie mogła zaoferować Konsorcjum PGO „promocyjnej”, zależnej jedynie od niej, ceny za zagospodarowanie odpadów.

Po drugie, podwykonawca (pośrednik) również działa dla osiągnięcia zysku, zatem co do zasady podnosi koszty wykonania zamówienia.

Po trzecie, samo przedstawienie oferty potencjalnego podwykonawcy - do tego budzącej wątpliwości - nie stanowi jeszcze wiarygodnego dowodu prawidłowości wskazanej ceny. „Oferty” takiej Zamawiający nie może bowiem przyjąć bezrefleksyjnie zwłaszcza w przypadku tak szczegółowo regulowanego rodzaju przedmiotu zamówienia jak odbiór i zagospodarowanie odpadów. Nie jest bowiem wiarygodne wyjaśnienie oferty jedynie przez inną ofertę, tj. gdy wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień składa oferty podwykonawców - nie weryfikując rzetelności cen tych ofert (wyrok sygn. akt KIO 3036/13; wyrok sygn. akt KIO 1642/14).

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 lutego 2023 roku od czynności Zamawiającego z dnia 16 lutego 2022 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Zielonce, PGO Mazowsze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Jurant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Zielonce (dalej też: uczestnik postępowania).

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba uwzględniła stanowisko prezentowane w pismach: pismo Zamawiającego z dnia 9 marca 2023 roku „Odpowiedź a odwołanie”; pismo z dnia 10 marca 2023 roku „Stanowisko Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego” oraz pismo z dnia 10 marca 2023 roku „Pismo procesowe Odwołującego”.

Izba, postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy, dopuściła dowody załączone do pisma z dnia 10 marca 2023 roku „Stanowisko Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego”

Izba wydała postanowienie o dopuszczeniu dowodów zawnioskowanych przez Odwołującego i złożonych do akt sprawy w trakcie rozprawy tj.:

• -    dowód nr 1 - (4 karty) Oferta - Formularz ofertowy złożony przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Zielonce, PGO Mazowsze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Jurant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Zielonce w postępowaniu o zamówienie prowadzonym przez Gminę Tłuszcz w przedmiocie „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Tłuszcz oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK),

• -    dowód nr 2 - (4 karty) „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie Zadania 1 (1)” z dnia 30 stycznia 2023 roku w postępowaniu „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy”.

Izba wydała postanowienie o dopuszczeniu dowodów zawnioskowanych przez Zamawiającego i złożonych do akt sprawy w trakcie rozprawy tj.:

• -  dowód nr 3 - (6 kart) Umowa nr 184/2021 z dnia 22 września 2021 roku,

• -  dowód nr 4 - (6 kart) Umowa nr 226/2022 z dnia 30 grudnia 2022 roku.

Izba wydała postanowienie o dopuszczeniu dowodów zawnioskowanych przez uczestnika postępowania odwoławczego w odniesieniu do dokumentów załączonych do pisma z dnia 10 marca 2023 roku „Stanowisko Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego”.

Izba wydała postanowienie o dopuszczeniu dowodu zawnioskowanego przez uczestnika postępowania odwoławczego i złożonego do akt sprawy w trakcie rozprawy tj.:

• -    dowód nr 5 – (2 karty) cennik zagospodarowania odpadów z Zakładu Utylizacji Opadów Stałych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tczewie.

Izba ustaliła:

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Pismem z dnia 13 lutego 2023 rokuZamawiający powiadomił Odwołującego o odtajnieniu oraz udostępnieniu wykonawcy informacji zawartych w pismach składanych przez wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Zielonce, PGO Mazowsze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Jurant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Zielonce (dalej też: uczestnik postępowania) z dnia 4 stycznia 2023 roku oraz 17 stycznia 2023 roku.

Pismem z dnia 29 grudnia 2022 roku Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Zielonce, PGO Mazowsze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Jurant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Zielonce (dalej też: uczestnik postępowania) do złożenia wyjaśnień:

W związku ze złożoną przez Wykonawcę ofertą do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz bioodpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Klembów w 2023 oraz 2024 roku,

W zakresie Części 1. Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (bez frakcji bioodpadów).

Cena brutto oferty – 4 092 649,20 zł brutto.

Jest to cena niższa o 5,64% od wartości szacunkowej określonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postepowania o udzielenie zamówienia publicznego (4 337 323,44 zł brutto) i jednocześnie niższa o 21,86% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

W zakresie Części 2. Odbiór, transport i zagospodarowanie bioodpadów.

Cena brutto oferty – 1 191 564,00 zł brutto.

Jest to cena wyższa od wartości szacunkowej określonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postepowania o udzielenie zamówienia publicznego (1 183 937,99 zł brutto) ale jednocześnie niższa o 29,04% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający – Gmina Klembów, wzywa Wykonawcę do złożenia Zamawiającemu w terminie do dnia 5 stycznia 2023 roku, szczegółowych wyjaśnień dotyczących poziomu zaoferowanej w ofercie Wykonawcy ceny oraz jej części składowych, a także wskazania instalacji, do których odpady (poszczególnych frakcji) będą przekazywane w celu ich zagospodarowania.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Zielonce, PGO Mazowsze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Jurant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Zielonce (dalej też: uczestnik postępowania) pismem z dnia 4 stycznia 2023 rokuzłożyli następujące wyjaśnienia:

W odpowiedzi na pismo z dnia 29.12.2022 r. w sprawie udzielenia wyjaśnień, dotyczących poziomu zaoferowanej w ofercie ceny oraz jej części składowych, a także wskazania instalacji, do których poszczególne frakcje odpadów będą przekazywane w celu ich zagospodarowania, poniżej przedstawiamy szczegółową kalkulację cen oraz realny koszt związany z realizacją w/w zamówienia. Wskazujemy również instalacje oraz podmiot zbierający odpady, do których przekazane zostaną odebrane w ramach realizacji usługi. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z art. 6d ustawy z dnia 13 września 1996 r. w przypadku odpadów selektywnie zbieranych wykonawca wskazać może podmiot zbierający te odpady.

Część 1. Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (bez frakcji bioodpadów).

• 1.    Koszty zagospodarowania odpadów

Poniżej tabele obrazująca ceny podane przez potencjalnego podwykonawcę: (oferty cenowe dołączone jako załącznik)

Tabela 2. Uśrednione ceny w Instalacjach do których będą oddawane odpady z PSZOK

Poniższe tabele obrazują nam zestawienie prognozowanych ilości odpadów przewidzianych

do odbioru w 2023 i 2024 roku oraz koszt ich odbioru i zagospodarowania

Tabela 3. Prognozowane koszty odpadów przewidzianych do odbioru z nieruchomości

zamieszkałych.

Prognozowane koszty odpadów przewidzianych do odbioru z nieruchomości zamieszkałych – 2 348 194,80 zł. brutto

Tabela 4. Prognozowane koszty odpadów przewidzianych do odbioru z PSZOK.

Prognozowane koszty zagospodarowania odpadów przewidzianych do odbioru z PSZOK – 171 288,00 zł brutto

Część 2. Odbiór, transport i zagospodarowanie bioodpadów.

• 1.    Koszty zagospodarowania bioodpadów

Bioodpady do odebrania z nieruchomości zamieszkałych.

Tabela 5. Uśrednione ceny w Instalacjach do których będą oddawane odpady z nieruchomości zamieszkałych

Bioodpady do odebrania z PSZOK.

Tabela 6. Uśrednione ceny w Instalacjach do których będą oddawane odpady z PSZOK Poniższe tabele obrazują nam zestawienie prognozowanych ilości bioodpadów przewidzianych do odbioru w 2023 i 2024 roku oraz koszt ich odbioru i zagospodarowania

Tabela 7. Prognozowane koszty odpadów przewidzianych do odbioru z nieruchomości zamieszkałych.

Prognozowane koszty bioodpadów przewidzianych do odbioru z nieruchomości zamieszkałych – 645 084,00 zł brutto

Tabela 8 Prognozowane koszty odpadów przewidzianych do odbioru z PSZOK

Prognozowana koszty bioodpadów przewidzianych do odbioru z PSZOK – 4 860,00 zł brutto Podsumowanie:

• □    Tabela 3. Prognozowane koszty zagospodarowania odpadów przewidzianych do odbioru z nieruchomości zamieszkałych – 2 348 194,80 zł brutto

• □    Tabela 4. Prognozowane koszty zagospodarowania odpadów przewidzianych do odbioru z PSZOK – 171 288,00 zł. brutto

• □ Tabela 7. Prognozowane koszty zagospodarowania bioodpadów przewidzianych do

odbioru z nieruchomości zamieszkałych – 645 084,00 zł brutto

• □ Tabela 8. Prognozowane koszty zagospodarowania bioodpadów przewidzianych do

odbioru PSZOK – 4 860,00 zł brutto

Łączny koszt zagospodarowania odpadów według cenników Instalacji do których będą oddawane odpady wyniesie 3 169 426,80 zł. brutto

• 2.    Koszty wynagrodzeń

Wykonawca kalkulując koszty pośrednie do postępowania ZP.271.1.29.2022 uwzględnił koszty wynagrodzenia za pracę (zgodnie z planowanym wzrostem wynagrodzeń) w 2023 i 2024

Do obsługi w/w postępowania planuje się wyznaczyć 8 osób i tak: 2023 roku

• -    3 kierowców: koszt całkowity zatrudnienia 1 kierowcy średnio – 6469,74zł/m-c

• -    4 pomocników: koszt całkowity zatrudnienia 1 pomocnika średnio – 4792,40zł/m-c

• - 1 osoby w biurze: koszt całkowity zatrudnienia 1 pracownika biurowego średnio –

7188,60/m-c

i tak:

• -    koszt zatrudnienia 3 kierowców (3 x 6469,74) = 19409,22 m-c x 12 = 232 910,64 zł

• -    koszt zatrudnienia 4 pomocników (4 x 4792,40) = 19169,60 m-c x 12 = 230 035,20 zł

• -    koszt zatrudnienia 1 pracownika biurowego (7188,60) = 7188,60m-c x 12 = 86 263,20 zł

Całkowity koszt, jaki pracodawca poniesie przy zatrudnieniu 8 osób w 2023 r wyniesie 549 209,04 zł.

2024 roku

Przy uwzględnieniu wzrostu wynagrodzeń o 10% całkowity koszt jaki pracodawca poniesie przy zatrudnieniu 8 osób w 2024 r wyniesie 604 129,95 zł.

Według powyższych wyliczeń koszt wynagrodzeń pracowników obsługujących w/w postępowanie w latach 2023 – 2024 wynosił będzie 1 153 338,99 zł. z wykorzystaniem 50 % potencjału do realizacji zadania = 576 669,50 zł brutto

• 3.    Praca taboru samochodowego, zużycie paliwa i eksploatacja

(do kalkulacji przyjęto pracę 6 samochodów do obsługi przedmiotu zamówienia)

Zużycie paliwa

Biodegradowalne 1 śmieciarka

Zielonka – Klembów 20 km

na miejscu 60 km

Klembów – Instalacja 11 km

Instalacja – Zielonka 25 km

razem około 116 km, średnio 1,42 dni w miesiącu = 165 km/m-c x 24 m-c = 3 960 km

Segregacja:

szkło 1 śmieciarka

Zielonka - Klembów 20 km

na miejscu 60 km

Klembów – Instalacja 16 km

Instalacja – Zielonka 10 km

razem około 106 km, 6 dni w miesiącu = 636 km/m-c x 24 m-c = 15 264 km

papier 1 śmieciarka

Zielonka - Klembów 20 km

na miejscu 60 km

Klembów – Instalacja 16 km

Instalacja – Zielonka 10 km

razem około 106 km, 6 dni w miesiącu = 636 km/m-c x 24 m-c = 15 264 km

Plastik 1 śmieciarka

Zielonka - Klembów 20 km

na miejscu 60 km

Klembów – Instalacja 16 km

Instalacja – Zielonka 10 km

razem około 106 km, 6 dni w miesiącu = 636 km/m-c x 24 m-c = 15 264 km

Popiół 1 śmieciarka

Zielonka - Klembów 20 km

na miejscu 60 km

Klembów – Instalacja 16 km

Instalacja – Zielonka 10 km

razem około 106 km, 0,6 dni w miesiącu = 63,60 km/m-c x 24 m-c = 1 526 km Obsługa PSZOK

Szacunkowo przyjęliśmy 24 kursy miesięcznie co daje nam 24 kursy x 24 m-e = 576 kursów 576 kursy x 60 km = 34 560 km

Prognozowana suma przejechanych kilometrów w ciągu 24 m-c wynosi 85 838 km Zużycie paliwa:

85 838,00/100 = 858,38 x 60 litrów (spalanie samochodu - na 100 km 60 litrów paliwa) = 51 502,80 litrów paliwa x 7,15 brutto (cena paliwa – faktura w załączniku) = 368 245,00 brutto Wyliczenia oparte są na pracy ciężkich samochodów typu śmieciarka które mają średnie spalanie 60 litrów na 100 km, ale trzeba zaznaczyć iż będą używane mniejsze samochody typu hakowiec które mają niższe spalanie, tak więc koszty zużytego paliwa mogą być niższe. Koszty eksploatacyjne

Koszty, jakie wykonawca będzie ponosił, związane są z zakupem materiałów eksploatacyjnych, części zamiennych, ubezpieczenia pojazdów itp.

• □    Na zakup części zamiennych miesięcznie – 5 000,00 netto x 23% VAT = 6 150,00 x 24 mc = 147 600,00 brutto

• □    Ubezpieczenia samochodów:

2015,00 x 6 szt = 12 090 x 2 lata = 24 180,00

Podsumowując koszty zużycia paliwa i koszty eksploatacyjne jakie poniesie wykonawca do realizacji przedmiotu zamówienia są na poziomie – 540 025,00

• 4.    Koszt zużycie worków na segregację

Planowana ilość zużycia worków do selektywnej zbiórki odpadów została wyliczenia na podstawie podanej ilości przez Zamawiającego tj. nie mniej niż 50 tys. worków miesięcznie. Dla celów przygotowania niniejszej kalkulacji, przyjęliśmy powyższe ilości zużycia worków przypadające na lata 2023 i 2024.

50 000 szt x 24 m-c = 1 200 000 szt x 0,24 (cena worka)= 288 000,00 x 23% VAT = 354 240,00 zł

Łączny koszt nabycia worków do wykonania przedmiotu zamówienia będzie oscylować w wysokości 354 240,00 zł brutto

( faktura na zakup worków w załączniku - Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PJM J. A.)

• 5.    Koszty zakupu taboru samochodowego i pojemników

Wykonawcy nie poniosą kosztów związanych z wyposażeniem w odpowiedniej ilości i wielkości pojemników oraz taboru samochodowego, gdyż są w ich posiadaniu, w odpowiedniej ilości potrzebnej do wykonania zadania.

• 6.    Pozostałe koszty pośrednie

Pozostałe koszty takie jak zakup odzieży ochronnej, zakup tablic informacyjnych, zakup narzędzi do sprzątania (łopaty, grabie, szczotki), mycia i dezynfekcji samochodów i pojemników, itp. wykonawca przywiduje przeznaczyć 150 000,00 zł 7. Podsumowanie

Łączne koszty związane z realizacją postępowaniem ZP.271.1.29.2022 w trybie przetargu nieograniczonego na: Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz bioodpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Klembów w 2023 oraz 2024 roku dla Część nr 1 i Część nr 2 zamówienia.

Reasumując, powyższa tabela obrazuje całkowite koszty dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia ZP.271.1.29.2022 które wynoszą 4 790 361,30 zł.

Z uwagi na długoletnią współpracę z firmą Clean World jeden z konsorcjantów wypracował korzystne ceny uwzględniające okoliczność, iż na odpadach surowcowych takich jak makulatura, tworzywa sztuczne (pet, folia) szkło firma może zarobić sprzedając je jako surowce wtórne recyklerom. Uwzględniają one rozliczanie tzw. DPR-ek – dokumentów potwierdzających recykling, za sprzedaż których można uzyskać znaczące kwoty.

Powyższą kalkulację przeprowadziliśmy w oparciu o aktualne oferty i cenniki(w załączniku) Składowe ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Z naszego punktu widzenia zaproponowana przez nas oferta nie zawiera znamion rażąco niskiej ceny. Realizacja w/w postępowania nie powinna budzić obaw Zamawiającego co do prawidłowości realizacji przez nasze konsorcjum przedmiotu zamówienia gdyż ma do czynienia z firmą która posiada wieloletnie doświadczenie.

Załączniki:

• 1.    Oferta cenowa CLEAN WORLD

• 2.    Oferta cenowa PN-WMS Sp. z o.o.

• 3.    Fv worki

• 4.    Fv paliwo

• 5.    Klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa

Pismem z dnia 12 stycznia 2023 roku Zamawiający wezwał uczestnika postępowania odwoławczego do złożenia wyjaśnień:

W związku z podaną informacją w wyjaśnieniach z dnia 4 stycznia 2023 roku o zamiarze korzystania z usług podwykonawcy w zakresie odbioru, transportu i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych (dok 20 03 01), Zamawiający – Gmina Klembów, wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 17 stycznia 2023 roku, dotyczących – jaki będzie zakres usług świadczonych przez podwykonawcę oraz jaki będzie pełny koszt usług podwykonawcy.

Pismem z dnia 17 stycznia 2023 roku uczestnik postępowania odwoławczego złożył następujące wyjaśnienia:

W odpowiedzi na pismo z dnia 12.01.2023 r. w którym to Zamawiający wzywa nasze Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, dotyczących – jaki będzie zakres usług świadczonych przez podwykonawcę oraz jaki będzie pełen koszt usług podwykonawcy w zakresie odbioru, transportu i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych (kod 20 03 01),

informujemy, iż:

• □    Zakres usług wykonywanych przez podwykonawcę będzie polegał w 100 % na odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odebranych odpadów komunalnych o (kod 20 03 01) od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Klembów w 2023 oraz 2024 wskazanych w SIWS w w/w postępowaniu.

• □    Z informacji uzyskanych od podwykonawcy całkowity koszt jaki poniesie w zakresie zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych (kod 20 03 01) za 1 MG odpadów wyniesie 500,00 netto + 8% VAT = 540,00 brutto. Zgodnie z prognozowanymi ilościami odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w 2023 oraz 2024 tj. 2 878,00 MG przewidzianych przez Zamawiającego podwykonawca mógł przewidzieć, iż koszt zagospodarowania odpadów komunalnych jaki poniesie w czasie realizacji w/w postępowania wyniesie 1 554 120 zł brutto ( co stanowi 80,65 % kwoty zaoferowanej naszemu konsorcjum), natomiast odbiór i transport w/w odpadów wyniesie 192 710,88 zł. brutto (co stanowi 10% kwoty zaoferowanej naszemu konsorcjum), zysk jaki planuje uzyskać w trakcie realizacji odbioru, transportu i zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych o (kod 20 03 01) w danym postępowaniu to 180 277,92 zł. brutto (co stanowi 9,35% kwoty zaoferowanej naszemu konsorcjum).

Pismem z dnia 23 stycznia 2023 roku Zamawiający zwrócił się do uczestnika postępowania odwoławczego o wyjaśnienia w następującym zakresie:

W związku z pojawiąjącymi się wątpliwościami, Zamawiający — Gmina Klembów, wzywa Wykonawcę w terminie do dnia 25 stycznia 2023 roku, do wskazania dokładnej nazwy i adresu instalacji, do których frakcje odpadów będą przekazywane w celu ich zagospodarowania, tj. dla zmieszanych odpadów komunalnych.

Pismem z dnia 25 stycznia 2023 roku uczestnik postępowania odwoławczego złożył następujące wyjaśnienia:

W odpowiedzi na pismo z dnia 23.01.2023 r. w sprawie wskazania dokładnej nazwy i adresu instalacji, do których frakcje odpadów będą przekazywane w celu ich zagospodarowania, tj. dla zmieszanych odpadów komunalnych pragniemy poinformować, iż z informacji uzyskanych od podwykonawcy w sprawie wskazania instalacji do której będą przekazywane zmieszane odpady komunalne o kodzie 20 03 01, podwykonawca wskazał instalację: BYŚ W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa, Nip: 118-009-43-15, adres instalacji: ul. Wólczyńska 249, 01-919 Warszawa.

Jednocześnie chcemy nadmienić że w piśmie z dnia 04.01.2023 ( odpowiedź na pismo z 29.12.2023) przez pomyłkę została błędnie wskazana nazwa instalacji dla kodu odpadu 20 03 01, poprawna nazwa brzmi jak powyżej.

Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania:

Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa:

• -    art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,

• -    art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)

• 3) jest niezgodna z przepisami ustawy;

• 5)    jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

• 7)    zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,

• - art. 224 ust. 6 ustawy -

Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Izba, wyjaśnia i podkreśla na wstępie, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w oparciu o dokumentację postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i określone w tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez Zamawiającego w tym wymagania określone przez Zamawiającego w określonych wezwaniach do złożenia wyjaśnień.

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego jest postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące Zamawiającego. Oznacza to, że skoro Zamawiający podjął w trakcie prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, w zakresie części 1 i części 2, czynności wyjaśniające poziom zaoferowanej w postępowaniu ceny, obowiązany jest do należytej oceny składanych wyjaśnień oraz postępowania zgodnie z obowiązującymi go przepisami prawa i wymagania jakie sam określa w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego zakresie informacji jakich oczekuje od wykonawców w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień.

Izba, mając na uwadze, że odwołanie złożone jest w zakresie części 1 - Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (bez frakcji bioodpadów) oraz części 2 - Odbiór, transport i zagospodarowanie bioodpadów w swoim uzasadnieniu odniesie się w zakresie zarzutów odwołania podniesionych do każdej z części odwołania z rozdzieleniem na [poszczególne części w jakich prowadzone jest postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.

W zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Zielonce, PGO Mazowsze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Jurant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Zielonce pomimo że: zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też założenia dotyczące sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodne z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 2519 z późn. zm.) oraz warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co skutkuje naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zakresie części 1 - Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (bez frakcji bioodpadów) – Izba zarzuty te uznała za zasadne.

Izba, w pierwszej kolejności odniesienie się do kwestii związanej ze zgodnością treści oferty z warunkami zamówienia oraz możliwością realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami (art. 224 ust. 1 ustawy) w zakresie odnoszącym się do możliwości wskazania przez wykonawcę odbierającego i zagospodarowującego odpady selektywnie zbierane podmiotu zbierającego te odpady, a nie instalacji je zagospodarowującej.

Zgodnie z wezwaniem z dnia 29 grudnia 2022 roku, Zamawiający wezwał wykonawcę jednoznacznie do złożenia „szczegółowych wyjaśnień dotyczących poziomu zaoferowanej w ofercie Wykonawcy ceny oraz jej części składowych, a także wskazania instalacji, do których odpady (poszczególnych frakcji) będą przekazywane w celu ich zagospodarowania.” Wezwanie to było zrozumiałe dla uczestnika postępowania odwoławczego co potwierdza jednoznacznie fakt tego, że na tą czynność wykonawca ten nie korzystał ze środków ochrony prawnej. Z drugiej części przytoczonego powyżej zdania jednoznacznie wynika, że wykonawca miał podać Zamawiającemu, miał wskazać, instalacje do których odpady

(poszczególnych frakcji) będą przekazywane w celu ich zagospodarowania. Tym samym, zgodnie z wezwaniem, obowiązkiem wykonawcy było podanie instalacji do których odpady będą przekazywane w celu ich zagospodarowania i kumulatywnie informacja ta miała odnosić się do poszczególnych frakcji odpadów. Izba podziela w tym miejscu argumentację Odwołującego, że taka informacja jest zasadna z punktu widzenia oszacowania w całości kosztów dla poszczególnych frakcji odpadów, których znaczącym elementem jest koszt zagospodarowania. To natomiast możliwe jest do oceny jedynie w momencie, gdy dla danej frakcji odpadów znana jest instalacja zagospodarowująca te odpady.

Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez uczestnika postępowania w trakcie rozprawy, który wyjaśniała, że wykonawca zrozumiał to pytanie jako wezwanie do wskazania instalacji w zw. z tym, że zamawiający zaniechał obowiązku wskazania przez wykonawcę w ofercie tych instalacji lub podmiotów zbierających odpady. Pełnomocnik wskazuje na pierwszą stronę pisma, gdzie odwołuje się do art. 6d ww. ustawy. Taka argumentacja jest niespójna z treścią złożonych wyjaśnień z dnia 4 stycznia 2023 roku jak również z treścią pisma z dnia 10 stycznia 2023 roku złożonego do akt sprawy oraz stanowiskiem prezentowanym na rozprawie przez pełnomocnika uczestnika postępowania odwoławczego. W prezentowanym piśmie z dnia 4 stycznia br., wyjaśnień złożonych przez uczestnika postępowania odwoławczego dla części 1 w tabeli 1 i tabeli 2 podano w ostatniej kolumnie „Instalacja/Podmiot zbierający odpady”. Dla  każdej  poszczególnej frakcji odpadów.

Wykonawca nie zdefiniował zatem co faktycznie wskazuje Zamawiającemu. Wezwanie było jednoznaczne i jednoznacznie należało określić jaka informacja tj. w odniesieniu do instalacji czy też w odniesieniu do podmiotu zbierającego została podana Zamawiającemu z odniesieniem do poszczególnych frakcji odpadów. Izba podkreśla w tym miejscu, że treść wezwania skonstruował sam Zamawiający i powinien ocenić dokumenty w oparciu o to czego oczekiwał. Z wyjaśnień uczestnika postępowania odwoławczego z dnia 4 stycznia 2023 roku, które zawierają stwierdzenie: Wskazujemy również instalacje oraz podmiot zbierający odpady, do których przekazane zostaną odebrane w ramach realizacji usługi. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z art. 6d ustawy z dnia 13 września 1996 r. w przypadku odpadów selektywnie zbieranych wykonawca wskazać może podmiot zbierający te odpady, w żaden sposób nie wynika w przypadku jakich odpadów selektywnie zbieranych podmiot Firma Handlowo – Usługowa „CLEAN WORD” M. W. (dalej „Clean Word”) będzie podmiotem zbierającym odpady, a w przypadku jakich odpadów została wskazana jako instalacja zagospodarowująca odpady. Izba podkreśla,  że ocena

dokumentów następuje na podstawie informacji złożonych w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, co pozwala na realizowanie procedury o udzielnie zamówienia publicznego zgodnie z zasadami prawa zamówień publicznych. Na podstawie złożonych dokumentów nie sposób stwierdzić jakie informacje zostały przedstawione przez wykonawcę

w ostatniej kolumnie tabeli 1 i 2 dla poszczególnych frakcji odpadów. Nie zmienia tego również stwierdzenie uczestnika postępowania, że użył określenia „instalacje” w powyższym oświadczeniu, bowiem w tabeli w ostatniej kolumnie wprost podał „instalacja” czyli liczba pojedyncza a nie jak odnosił się w swoim stanowisku do tego, że podane zostały „instalacje”. Powyżej zacytowane zdanie, z którego wywodzi takie wnioski uczestnik postępowania odwoławczego nie zostało przypisane do konkretnej tabeli, a wręcz stanowi ogólne stwierdzenie poprzedzające bardziej szczegółowe informacje odnoszące się do obu części zamówienia w zakresie których składa wyjaśnienia. To nie Zamawiający, ale też inni wykonawcy czy też Izba oraz ewentualnie sąd, ma sobie poszukiwać, dla której frakcji odpadów podano podmiot zbierający odpady czy podano instalację. Z żadnej treści złożonych wyjaśnień nie wynika dla której frakcji odpadów podano instalację, a dla której podmiot zbierający, wpisując w tabelę „Clean Word”. Więcej, sam uczestnik postepowania w piśmie z dnia 10 marca 2023 roku podaje, że Clean Word prowadzi instalację stanowiącą sortownię zmieszanych odpadów opakowaniowych oraz odpadów budowlanych i w oparciu o pozyskane decyzje może przetwarzać w prowadzonej instalacji frakcje odpadów o kodach 15 01 06 – zmieszane odpady opakowaniowe, 17 09 04 oraz 20 03 07 – odpady wielkogabarytowe, co ma świadczyć o tym w ocenie uczestnika postępowania odwoławczego, że nieprawdziwe są twierdzenia odwołującego o tym, że uczestnik zamierza powierzyć 100% przewidzianych do odbiór i zagospodarowania w gminie odpadów przekazać podmiotowi zbierającemu odpady. Oświadczenia te są wewnętrznie sprzeczne. Tym bardziej, że na podstawie wyjaśnień z dnia 4 stycznia br. Zamawiający, czemu dał wyraz w odpowiedzi na odwołanie, uznał, że przedstawione zostały nazwy dwóch instalacji – Byś W. B. (po zmianie zawartej w wyjaśnieniu z dnia 25 stycznia 2023 roku) oraz PN-WMS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – Kompostowania odpadów zielonych. Natomiast sam Zamawiający podaje, że w przypadku pozostałych frakcji odpadów komunalnych zebranych selektywnie Konsorcjum skorzystało z zapisu art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i wskazało podmiot zbierający odpady.

To oznacza, że w ramach wyjaśnień nie zostały podane instalacje do których odpady poszczególnych frakcji będą przekazywane – co oznacza, że nie zostały wyjaśnienia złożone zgodnie z wezwaniem samego Zamawiającego. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że wskazanie jedynie instalacji dla dwóch frakcji nie jest wystarczające dla uznania wyjaśnień za pełne, kompletne, rzetelne a co najważniejsze nie można uznać, że są zgodne z treścią samego wezwania Zamawiającego. W ocenie Izby, brak złożenia takich kompletnych i odpowiadających na precyzyjne wezwanie wykonawcy wyjaśnień stanowi podstawę do uznania, że wyjaśnienia w zasadzie nie zostały złożenia to stanowi podstawę do odrzucenia oferty uczestnika postępowania odwoławczego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy. Wymaga podkreślenia, że jeśli Zamawiający nie zna

docelowej instalacji dla odpadów o określonych frakcjach (tak jak wymagał w wezwaniu), z której korzystał będzie wykonawca to nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić jego oferty.

W odniesieniu do treści podanych w wyjaśnieniach z dnia 4 stycznia 2023 roku Izba stwierdziła, że sposób podania informacji tj. wskazania oświadczenia na wstępie wyjaśnień oraz sposób podania informacji w tabelach 1 i 2, a także stanowisko samego Zamawiającego (str. 2 odpowiedzi na odwołanie) potwierdzają, że w odniesieniu do odpadów zbieranych selektywnie podmiotem zbierającym odpady będzie Clean Word. Wymaga podkreślenia, że w odniesieniu do wszystkich odpadów zbieranych selektywnie podmiotem zbierającym będzie powyżej wskazany podmiot. To jak podnosi Odwołujący w złożonym odwołaniu oraz piśmie procesowym z dnia 10 marca 2023 roku powoduje niezgodność z przepisami prawa wynikającą z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 2519 ze zm.) gdzie między innymi podano, że „w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”. Natomiast z art. 6f ust.1a ww. ustawy wynika, że umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa „instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”.

Izba podziela stanowisko Odwołującego, że art. 6d ust. 4 pkt 5 ww. ustawy ma dwie warstwy normatywne tj. nakładający na Zamawiającego określone obowiązki w prowadzeniu procedury, czego zabrakło w tym postępowaniu o zamówienia ale nie stanowi to zarzutu Odwołującego, oraz drugi element, który jest kwestionowany przez Odwołującego, a mianowicie, że wskazanie podmiotu zbierającego odpady zamiast instalacji – co należy podkreślić nie zmienia treści wezwania Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2022 roku co do podania przez wykonawcę w składanych wyjaśnieniach instalacji dla każdej frakcji odpadów – jest możliwe tylko w przypadku niewielkich ilości odpadów selektywnie zbieranych.

Izba zauważa, że Strony postępowania odwoławczego oraz uczestnik zgodne są co do tego, że nie zostało określone jak należy rozumieć pojęcie niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (art. 6d ust. 4 pkt 5 - instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich

instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady)

W dokumencie „Interpelacja nr 32130 do ministra środowiska w sprawie nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach” (zgłaszający D. P.) czytamy między innymi: Ostatnia nowelizacja ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 1996 nr 132 poz. 622, tekst jedn. Dz. U. 2015 poz. 87, 122) wprowadziła zmiany w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi, aby – jak rekomendowano projekt – doprowadzić do wyeliminowania rozbieżności interpretacyjnych zaistniałych przy wcześniejszym funkcjonowaniu tej ustawy oraz aby zapewnić jej prawidłowe funkcjonowanie. Okazuje się jednak, że obowiązująca od 1 lutego 2015 r. znowelizowana ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w niektórych zapisach budzi wątpliwości gmin i wykonawców. Pojawiają się różne interpretacje odnośnie stosowania przepisów. I tak należy zauważyć, co następuje.

• 1.    Art. 6d ust. 4 mówi, że: Wójt, burmistrz lub prezydent miasta określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia  w szczególności: (…) pkt 5) instalacje, w

szczególności regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku przetargu na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku przetargu na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych niepodlegających przekazaniu do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady.

W związku z powyższymi zapisami (podobne są w art. 6f ust. 1a) uprzejmie proszę o odpowiedź na następujące pytania:

• 1.    Jak należy rozumieć sformułowanie „niewielkie ilości”? W odniesieniu do jakich wielkości należy je przyjąć?

W odpowiedzi na powyższe „Odpowiedź na interpelację nr 32130 w sprawie nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach” (Odpowiadający: podsekretarz stanu w Ministerstwie Środowiska Janusz Ostapiuk Warszawa, 06-05-2015) podano:

W opinii resortu środowiska sformułowanie „niewielkie ilości” powinno zostać określone indywidualnie przez gminę, biorąc pod uwagę m.in. całkowitą masę wytwarzanych w danej gminie odpadów, koszty transportu, organizację systemu odbierania odpadów komunalnych. Odpady selektywnie zebrane, jeżeli nie są zanieczyszczone innymi odpadami mogą

stanowić surowiec nadający się do recyklingu. Nie w każdym regionie lub województwie istnieją zakłady recyklingu (np. papiernia czy huta szkła), dlatego też, aby obniżyć koszty transportu ustawodawca wskazał możliwość przekazywania odpadów podmiotowi zbierającemu odpady. Należy zaznaczyć, że przepis art. 6d ust. 4 ustawy ma na celu zobowiązać gminę do kierowania strumieniem odpadów, a co za tym idzie do lepszej kontroli gdzie są przekazywane odpady komunalne zebrane z terenu gminy, aby zapobiec sytuacjom, w których odpady komunalne są zagospodarowywane w sposób niezgodny z prawem.

Mając na uwadze brak jednoznacznego określenia jak należy rozumieć pojęcie niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych, w ocenie Izby należy posiłkować się powyższą odpowiedzią na zgłoszoną interpelację. Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że taka informacja powinna zostać określona przez gminę, co oznacza, że to po stronie Zamawiającego, który opisuje przedmiot zamówienia w określonych realiach, pozostaje wskazanie jak należy rozumieć niewielkie ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych. W każdym przypadku, w przypadku każdego Zamawiającego i prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego te „niewielkie ilości” będą inaczej definiowane i uzależnione od innych zmiennych charakterystycznych tylko dla tego Zamawiającego, który charakteryzuje się np. wielkością, jak podawał uczestnik postępowania odwoławczego, a co przekłada się na tonaż odbieranych odpadów. Jednocześnie co należy podkreślić, jak wynika z powyższej odpowiedzi na interpelację, kluczowym jest kontrola Zamawiającego nad zagospodarowywaniem odpadów nawet w przypadku wskazania podmiotu odbierającego niewielkie ilości odpadów selektywnie zbieranych. Skoro, jak wynika z powyższej odpowiedzi, to Zamawiający miał określić jak należy interpretować w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sformułowanie „niewielkie ilości”, a czego nie uczynił co potwierdza dokumentacja postępowania, to nie można na etapie oceny ofert wprowadzać regulacji jaka nie była znana wykonawcom wcześniej.

Każdy z podmiotów, tj. Zamawiający, Odwołujący oraz uczestnik postępowania na etapie odwoławczym starają się przedstawić swój punkt widzenia w odniesieniu do rozumienia pojęcia „niewielkie ilości”. Potwierdza to, że nie ma spójności w interpretacji tego pojęcia a dla oceny niezbędne jest jego zdefiniowanie przez Zamawiającego na etapie prowadzenia postępowania. To natomiast pozwalałoby na ocenę złożonych ofert, w tym złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w sposób pozwalający na ich faktyczne porównanie i przygotowanie z odniesieniem do porównywalnych założeń. Nadmienić należy w tym miejscu, że jak podnosił Odwołujący udział podmiotu zbierającego odpady wpływa także na

koszty, w efekcie na cenę oferty. Tym samym zakres realizacji zamówienia z uwzględnieniem rozumienia pojęcia „niewielkie ilości” przekłada się także bezpośrednio na cenę oferty.

Skoro Zamawiający nie określił jak należy rozumieć „niewielkie ilości” oraz skoro w wezwaniu z dnia 29 stycznia 2022 roku jednoznacznie wymagał wskazania instalacji, do których odpady poszczególnych frakcji będą przekazywane w celu ich zagospodarowania, to w ocenie Izby słusznym i jedynym wnioskiem jest stwierdzenie, że nie dopuścił Zamawiający odstępstwa od zasady wskazania instalacji i nie skorzystał z uprawnienia (a nie obowiązku) dopuszczenia możliwości wskazania podmiotu zbierającego odpady selektywnie zbierane. Zamawiający, gdyby dopuszczał rozwiązanie polegające na dopuszczeniu zbierania niewielkiej ilości odpadów selektywnie zbieranych przez wskazany przez wykonawcę podmiot niewątpliwe okoliczność tą jednoznacznie by wyartykułował, natomiast brak jest jej w SWZ jak również w wezwaniu.

Wymagania podane w SWZ, do których odwoływał się Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania (w szczególności punkt 1.3 załącznika nr 10a do SWZ) nie zmienią faktu, że nie określono co należy rozumieć pod pojęciem „niewielkie ilości”. Natomiast brak tego określenia powoduje, że fakultatywne uprawnienie wynikające z art. 6d ust. 4 pkt 5 in fine ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie zostało w tym postępowaniu przewidziane przez Zamawiającego w warunkach zamówienia.

W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że za „niewielkie ilości” odebranych odpadów selektywnie zbieranych można uznać wszystkie odpady zbierane selektywnie z terenu danej gminy, tym bardziej, że Zamawiający takiego rozwiązania nie przewidział. Dodatkowo co należy podkreślić, w ramach wezwania z dnia 29 grudnia 2022 roku wskazane miały zostać instalacje, a nie podmiot odbierający odpady.

Izba, mając na uwadze powyższe stoi na stanowisku, że brak wskazania instalacji do których dostarczane będą odpady selektywnie zbierane poszczególne frakcje powoduje, że nie ma możliwości zbadania ceny oferty uczestnika postępowania odwoławczego, bowiem niemożliwe do ustalenia są rzeczywiste koszty odbioru i zagospodarowania odpadów. Brak wskazania kosztów zagospodarowania poszczególnych odpadów selektywnie zbieranych nie zostaje wykazany w żaden sposób podaniem globalnych kwot za zagospodarowanie odpadów i nie uzasadnia ceny oferty w przypadku braku wskazania instalacji. To wykonawca ten- uczestnik postępowania nie przedstawił wymaganych informacji odnośnie instalacji, w których zagospodarowywane będą owe odpady selektywnie zbierane. Nie wiadomo gdzie i za ile będą odbierane i zagospodarowywane odpady selektywnie zbierane przez podmiot zbierający. Natomiast ujęcie i skalkulowanie w cenie ofertowej podmiotu zbierającego odpady selektywnie zbierane, które to rozwiązanie nie zostało przewidziane przez

Zamawiającego również nie pozwala na zweryfikowanie prawidłowości ceny oferty, bowiem ujęty w niej jest przedmiot niezgodny z warunkami zamówienia.

W odniesieniu do odpadów o kodzie 20 03 01 – zmieszane odpady komunalne Izba stoi na stanowisku, że argumentacja Odwołującego potwierdza nierzetelność kalkulacji ceny ofertowej. Po pierwsze, w ocenie Izby nader wątpliwe jest bezkrytyczne przyjęcie przez Zamawiającego w dniu 25 stycznia br. zmiany nazwy instalacji wskazanej w złożonych wyjaśnieniach w dniu 4 stycznia 2023 roku. Odwołujący w trakcie rozprawy podał, że wskazana w wyjaśnieniach z dnia 4 stycznia br. firma EKO-BYŚ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Wólczańska 249 w Warszawie nie prowadzi instalacji, w której zagospodarowywane mogą być zmieszane odpady komunalne. Tym samym treść złożonych wyjaśnień z dnia 4 stycznia 2023 roku została zmieniona przez uczestnika postępowania odwoławczego, niemniej fakt samej zmiany w złożonych wyjaśnieniach nazwy instalacji dla odpadów o kodzie 20 03 03 nie był kwestionowany przez Odwołującego. Izba, mając na uwadze dowody złożone przez Odwołującego (dowód nr 1 i dowód nr 2) oraz fakt braku przedstawienia faktycznej wartości (kwoty) zagospodarowania odpadów w instalacji jaka została wskazana po zmianie tj. BYŚ W. B. ul. Wólczańska 249 w Warszawie powoduje, że kwota jaka została podana w wyjaśnieniach tj. 669,60 zł brutto / Mg – cena potencjalnego podwykonawcy - z uwzględnieniem, że ma ona pokrywać koszty odbioru, transportu i zagospodarowania nie została przez uczestnika uprawdopodobniona. Wymaga podkreślenia, że brak jest faktycznego wskazania kwoty zagospodarowania odpadów o ww. kodzie, a tym samym brak jest możliwości stwierdzenia, że cena podana w wyjaśnieniach faktycznie pokrywa koszt jaki podmiot realizujący umowę tj. wykonawca, (który w ofercie podał kwotę 842,40 zł brutto / Mg) będzie musiał ponieść przekazując odpady do wskazanej instalacji. Wymaga podkreślenia, że na podstawie złożonych wyjaśnień realizacja zamówienia dla odpadów o kodzie 20 03 01 w całości będzie realizowana przez podwykonawcę, czyli realną do zbadania jest kwota 669,60 zł brutto/Mg, w której ujęta musi być kwota zagospodarowania odpadów w instalacji, jednakże taka nie została podana.

Dowód (dowód nr 4) jaki zawnioskował Zamawiający nie dowodzi realności zaoferowanej ceny, bowiem dla odpadu o kodzie 20 03 01 cena jednostkowa brutto to 842,40 zł / Mg, a umowa ta zawarta jest pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą podmiotowo odpowiadającemu uczestnikowi postępowania odwoławczego. W umowie tej brak jest natomiast wskazania udziału podwykonawcy, który generuje kolejne koszty. To oznacza, że ww. kwota nie zawiera kosztu podwykonawcy. Brak jest również w tej umowie informacji na temat instalacji, do której odpady te będą kierowane. Tym samy, w ocenie Izby dowód ten nie potwierdza realności zaoferowanej ceny jak została przedstawiona dla odpadu o kodzie 20 03 01 w ofercie i złożonych wyjaśnieniach.

Dowód (dowód nr 5) przedstawiony przez uczestnika postępowania odwoławczego także nie dowodzi realności zaoferowanej ceny, bo choć w instalacji w Tczewie, której cennik stanowi ten dowód kwota zagospodarowania odpadów o kodzie 20 03 01 to 487,08 zł brutto / Mg, to dowód ten w żaden sposób nie potwierdza, że w instalacji wskazanej w wyniku zmiany oświadczenia uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 25 stycznia 2023 roku tj. w BYŚ W. B. ul. Wólczańska 249 w Warszawie taka kwota jest odpowiadającej tej z ww. dokumentu. Uczestnik postępowania odwoławczego nie wykazał w żaden sposób jaka faktycznie kwota zagospodarowania odpadów w ww. instalacji jaką sam podał jest właściwa, co mógł zrobić składają oświadczenie tego podmiotu. Uzasadnia takie twierdzenia regulacja art. 537 ustawy, zgodnie z którym, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył w przypadku gdy jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.

W przedstawionym w załączniku do odwołania (załącznik nr 1) zestawieniu Odwołujący przykładowo podał ceny dla przykładowych poszczególnych wskazanych instalacji oraz podało koszty transportu do nich, co w ocenie Izby potwierdza nierealność kwoty wskazanej przez potencjalnego podwykonawcę. Tym bardziej, że w wyjaśnieniach jak również w piśmie procesowym czy stanowisku prezentowanym, na rozprawie nie podano faktycznej kwotowej wartości zagospodarowania odpadów o kodzie 20 03 01, a dowody przedstawione przez Odwołującego oraz samego Zamawiającego (dowód nr 4 umowa z dnia 30 grudnia 2022 roku) wskazują, że cena zagospodarowania w instalacji podanej przez uczestnika odpadów o kodzie 20 03 01 na ich podstawie jest wyższa.

W zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Zielonce, PGO Mazowsze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Jurant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Zielonce pomimo że: zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też założenia dotyczące sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodne z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 2519 z późn. zm.) oraz warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co skutkuje naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zakresie części 1 - Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (bez frakcji bioodpadów) – Izba zarzut uznała za niezasadny.

Konstrukcja zarzutu odwołania oraz uzasadnienie stanowiska Odwołującego w żaden sposób nie przedstawia żadnej argumentacji uzasadniającej naruszenie przez Zamawiającego w działaniu jakie podjął niezgodności z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy). Wymaga wskazania w tym miejscu, bo wydaje się być to niezrozumiałe dla Odwołującego, że niezgodność oferty z ustawą zachodzi w sytuacji, gdy oferta ta narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych lub przepisy wykonawcze, które zostały wydane na podstawie tej ustawy. Oferta niezgodna z przepisami ustawy to np.: oferta złożona w formie nieprzewidzianej ustawą, oferta złożona w języku obcym (lub niedopuszczanym), to również złożenie dwóch ofert w postępowaniu lub dwóch cen, które także będą traktowane jako złożenie dwóch ofert. Stanowisko to od dawana ugruntowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i powszechne w doktrynie przedmiotu, co znajduje odzwierciedlenie praktycznie w każdym komentarzu do ustawy.

Powołanie ww. przepisu w kumulacji z innymi przepisami nie zmienia, w ocenie Izby, jego znaczenia i podstawy zastosowania. Nie wzmacnia, ani nie uzasadnia w żaden sposób powoływanie ww. przepisu znaczenia pozostałych przepisów tj. art. 226 ust. 5 i 8 ustawy w zw. Z art. 16 pkt 1 ustawy i ewentualnych ich naruszeń, bowiem zwyczajnie nie ma zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 3 do takich regulacji. Jedna podstawa odrzucenia oferty nie wzmacnia inne podstawy odrzucenia oferty z postępowania o zamówienie. Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy nie uzasadnia również gradacyjny system oceny podstaw odrzucenia oferty z postępowania to oznacza, że nie dochodzi do naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy dlatego, że wcześniej stwierdzono naruszenie innego przepisu uzasadniającego odrzucenie oferty z postępowania. Izba nie stwierdziła wskazania przez Odwołującego żadnego faktycznego uzasadnienia naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy.

Powyższe prowadzi do wniosku, że naruszenie ww. przepisu nie zostało w żaden sposób wykazane przez Odwołującego.

Mając na uwadze wszystkie powyższe argumenty Izba uznała, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Zielonce, PGO Mazowsze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Jurant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Zielonce dla części 1 została nieprawidłowo oceniona i powinna został odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy.

W zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Zielonce, PGO Mazowsze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Jurant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Zielonce pomimo że: zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też założenia dotyczące sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodne z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 2519 z późn. zm.) oraz warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co skutkuje naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zakresie 2 - Odbiór, transport i zagospodarowanie bioodpadów – Izba zarzuty uznała za niezasadne.

W zakresie naruszenia wskazanych podstaw prawnych w ocenie przez Zamawiającego oferty uczestnika postępowania odwoławczego w części 2 Odbiór, transport i zagospodarowanie bioodpadów Izba stwierdziła brak wykazania przez Odwołującego podnoszonego naruszenia przepisów.

To po stronie wykonawcy Odwołującego ustawodawca ukształtował obowiązek dowiedzenia okoliczności na jakich opiera swoje zarzuty. Skoro Odwołujący twierdził, że instalacja prowadzona przez PN-WMS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzi jedynie instalację przyjmującą bioodpady i to jak twierdzi odwołujący odpady zielone bez worków, co powoduje, że wątpliwe jest aby mogła przyjąć i zagospodarować odpady z gminy Klembów to winien był to wykazać.

Uczestnik postępowania odwoławczego natomiast wyjaśnił, że kompostownia prowadzona przez PN-WMS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ujęta została jako jedna z instalacji do przetwarzania selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych bioodpadów komunalnych w Planie gospodarki odpadami dla województwa mazowieckiego 2024. Wskazał również, że w kompostowni tej przetwarzaniu podlegają m.in. odpady o kodach: 02 01 03 – odpadowa masa roślinna, 02 01 07 – opady z gospodarki leśnej, ex 03 01 01 – odpady z kory, ex 03 01 05 – trociny, wióry, ścinki, drewno inne niż wymienione w 03 01 04, z wyłączeniem trocin wiórów, ścinek pochodzących z obróbki płyt wiórowych, ex 03 03 01 -odpady z kory, 15 01 01 - opakowania z papieru i tektury, 15 01 03 - opakowania z drewna, 16 03 06 - organiczne odpady inne niż wymienione w 16 03 05, 16 03 80, 17 02 01 – drewno, 20 01 01 Papier i tektura, ex 20 01 08 Odpady kuchenne ulegające biodegradacji, 20 01 38 Drewno inne niż wymienione w 20 01 37, 20 02 01 – odpady ulegające biodegradacji, ex 20 03 02 - odpady z targowisk ulegające biodegradacji.

W odniesieniu do ceny zaoferowanej w ofercie 594,00 zł brutto / Mg (Cena jednostkowa zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 1Mg odpadów) i podaną w wyjaśnieniach z dnia 4

stycznia 2023 roku cenę 324,00 zł brutto /Mg – brak jest w odwołaniu jakiejkolwiek faktycznej argumentacji. Nie znajduje się również żadnego odniesienia do wyżej wskazanych kwot w załącznikach do odwołania (załącznik 1 i 2), nie sposób ich wyłuskać z tych treści. Potwierdza to również brak argumentacji w trakcie rozprawy. Tym samym Izba stoi na stanowisku, że brak argumentacji faktycznej uniemożliwia poddania zarzutu pod jakiekolwiek rozpoznanie.

Wykonawca składający odwołanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się do czynności czy zaniechań Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego, jak również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności zmierzających do sprecyzowania zakresu zarzutu. Izba podkreśla, że Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest do przedstawienia w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ramach środków ochrony prawnej następuje ocena działania Zmawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Jednakże, aby to było możliwe niezbędne jest podanie argumentacji faktycznej przez Odwołującego. Tym samym odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. To oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować wskazane naruszenie danego przepisu ustawy oraz zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się ze stanowiskiem Odwołującego, jego twierdzeniami i przyczynami, wskazującymi, że takie stanowisko zasługuje na aprobatę. Orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano, w nieprzerwanie aktualnym orzeczeniu, w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla

niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że stanowisko zaprezentowane w odwołaniu nie zawiera żadnego uzasadnienia faktycznego, które można byłoby poddać ocenie w kontekście zarzutu odwołania wskazanego w petitum odwołania. Izba ocenia czynność Zamawiającego w kontekście podniesionego zarzutu i przypisanej mu argumentacji faktycznej co do ustalonego stanu faktycznego. Natomiast brak takiej argumentacji powoduje, że nie jest możliwie dokonanie oceny zarzutu w kontekście podanej przez Zamawiającego podstawy naruszenia wskazanego przepisu. Izba nie ma obowiązku,

ani  prawa, poszukiwania za Odwołującego uzasadnienia zarzutów podniesionych

w odwołaniu.

W zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 aktualna pozostaje argumentacja prawna przedstawiona w rozpoznaniu zarzutu przy części 1 zamówienia. Jednocześnie Izba podkreśla, że i w tym zakresie nie została przedstawiona argumentacja faktyczna przez Odwołującego.

Mając na uwadze wszystkie powyższe argumenty Izba uznała, że w stosunku do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Zielonce, PGO Mazowsze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Jurant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Zielonce dla części 2 nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3, 5, 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy.

Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ a także wezwań zamawiającego czy też powszechnie obowiązujących przepisów prawa.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz

w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne w części z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku w odniesieniu co do zarzutów odnoszących się do części 1 - Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (bez frakcji bioodpadów) zamówienia. Izba tym samym uznała, że zarzuty odwołania zostały uwzględnione w stosunku 2 uwzględnionych oraz 4 zarzutów nieuwzględnionych i w tej proporcji policzone zostały koszty. Jednocześnie koszty pełnomocników liczone były z uwzględnieniem maksymalnej kwoty kosztów tj. 3 600 zł i proporcjonalnie rozdzielone.

W wyniku rozdzielenia kosztów Zamawiający został obciążony kosztami na rzecz Odwołującego w wysokości 6 200, 00 zł przy czym tj. 5 000,00 tytułem wpisu od odwołania proporcjonalnie do uwzględnionych zarzutów (2 zarzutów), oraz kwota 1 200,00 zł należną z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika proporcjonalnie do uwzględnionych zarzutów (2 zarzutów). Natomiast od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zasądzona została kwota 2 400,00 zł należna z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika proporcjonalnie do nieuwzględnionych zarzutów (4 zarzutów).

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a, b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: …………………………………..

44