Wyrok KIO KIO 52/08

Sygn. akt KIO/UZP 52/08

WYROK
z dnia 7 lutego 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie:Andrzej Niwicki
Małgorzata Rakowska

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawiew dniu 7 lutego 2008r.w Warszawie odwołania wniesionego
przezZakłady Gumowe Bytom S.A. z siedzibą w Bytomiu, ul. Szyby Rycerskie, 43-909
Bytomod rozstrzygnięcia przez zamawiającego -Katowicki Holding Węglowy S.A.
z siedzibą w Katowicach, ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowiceprotestu z dnia27 grudnia
2007r.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciążaZakłady Gumowe Bytom S.A. z siedzibą w Bytomiu,
ul. Szyby Rycerskie, 43-909 Bytom
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 064zł
00gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote 00/100) z kwoty wpisu
uiszczonego przezZakłady Gumowe Bytom S.A. z siedzibą w Bytomiu, ul.
Szyby Rycerskie, 43-909 Bytom,

2) dokonać wpłaty kwoty3600zł00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
00/100) przezZakłady Gumowe Bytom S.A. z siedzibą w Bytomiu, ul.
Szyby Rycerskie, 43-909 Bytomna rzeczKatowickiego Holdingu
Węglowego S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Damrota 16-18, 40-022
Katowicestanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936zł00gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych 00/100) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczZakładów Gumowych Bytom S.A.
z siedzibą w Bytomiu, ul. Szyby Rycerskie, 43-909 Bytom.

Uzasadnienie

W dniu 13.11.2007r. Zamawiający, Katowicki Holding Węgowy S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice, ogłosił postępowanie na wykonanie
zadania publicznego pn. ,,Dostawy taśm przenośnikowych dla Katowickiego Holdingu
Węglowego w okresie od dnia zawarcia umowy do dnia 31.12.2008r. w trybie przetargu
nieograniczonego” (Dz. Urz. UE, 2007/S 218-265886).

W dniu 19.12.2007r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych ,,gdyż ceny najkorzystniejszych ofert przewyższają kwotę, jaką Zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. W dniu 12.12.2007r. Odwołujący –
Zakłady Gumowe Bytom S.A. z siedzibą w Bytomiu, ul. Szyby Rycerskie, 43-909 Bytom –
złożył protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 8, art. 32 ust. 1 i 4,
art. 86 ust. 3, art. 93 ust. 1 pkt 4, ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, ,,mimo iż Zamawiający był
świadom, żenie jest możliwe uzyskanie cen najkorzystniejszych ofert nie przewyższających
kwoty, którą Zamawiający ustalił jako tę, którą >>może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia<<”, a Wykonawca w częściach zamówienia oznaczonych I/I, I/II i I/III złożył
ofertę z najniższą ceną. Wykonawca uzasadnił swoje stanowisko argumentując,że

2

Zamawiający z nienależytą wartością oszacował wartość przedmiotu zamówienia i wnosił
o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, dokonanie oceny złożonych ofert,
i wybór oferty najkorzystniejszej spośród złożonych ofert”.
Do protestu przyłączyła się po stronie Zamawiającego Fabryka Taśm Transportowych
STOMIL WOLBROM S.A. z siedzibą w Wolbromiu, wskazując,żezłożyła ona uprzednio
protest, podnosząc konieczność unieważnienia postępowania w części IV, protest nie został
uznany za zasadny przez Zamawiającego, a Przystępujący nadal twierdzi,żepostępowanie
powinno być unieważnione, bez względu na podstawę prawną.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu, w związku z czym Odwołujący w dn.
11.01.2008r. wniósł odwołanie, przekazując jednocześnie kopię odwołania Zamawiającemu.
W odwołaniu wskazano na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 32 ust. 4, art. 93 ust. 1 pkt 4, ust.
2 Pzp i nie podtrzymano argumentów zawartych w uzasadnieniu protestu, dotyczących braku
oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością. W uzasadnieniu odwołania
podano, iż ,,czynność unieważnienia postępowania, w sytuacji, gdy Zamawiający nie
dokonał w tymże postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, jest niezgodna z przepisami
Prawa zamówień publicznych”. Odwołujący wywodzi,żew wypadku gdyby należało
unieważnić postępowanie ,,w częściach II lub III lub w szczególności IV, ceny
najkorzystniejszych ofert (łącznie dla poszczególnych części) nie przewyższą kwoty, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Hipotetyczna konieczność
unieważnienia postępowania w częściach I/II i I/III uzasadniono ewentualnym odrzuceniem
wszystkich ofert złożonych w tych częściach, bądź wykluczeniem wykonawców, którzy te
oferty złożyli.
Przystępujący do protestu nie przystąpił do postępowania odwoławczego.

Po analizie dokumentacji postępowania i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Wskazując interes prawny w proteście Odwołujący podniósł, iż w częściach
zamówienia oznaczonych I/I, I/II i I/III Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną, a jedynym
kryterium w tym postępowano jest cena. W odwołaniu interes prawny opisano następująco:
,,wadliwa czynność unieważnienia postępowania zamyka Odwołującemu drogę do uzyskania
niniejszego zamówienia”. Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodkówprawnych, ponieważ zarówno
w proteście, jak i w odwołaniu wnosi o unieważnienie unieważnienia postępowania
i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, a skoro w 3 częściach złożył ofertę z najniższą

3

ceną, to unieważnienie postępowania uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia w częściach
I/I, I/II, I/III.
Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Zamawiającego na posiedzeniu,
wskazującego,żeodwołanie powinno być odrzucone na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r., Nr 223,
poz.1655; dalej: Prawo zamówień publicznych), ponieważ odwołanie nie zostało
poprzedzone protestem (uzasadnienie odwołania nie jest skorelowane z uzasadnieniem
protestu sprowadzającego się do analizy, czy oszacowania wartości zamówienia dokonano
z należytą starannością), stwierdzić należy,żerozbieżności pomiędzy treścią protestu
a treścią odwołania faktycznie zaistniały, jednak podstawowe zarzuty oraz wnioski protestu
i odwołania są tożsame, a sposób argumentacji nie ma znaczenia przy ustaleniu, czy
zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania opisana w art. 187 ust. 4 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych.
Odwołujący wycofał się z zarzutu naruszenia dotyczącego naruszenia art. 8, art. 32
ust. 1, art. 86 ust. 3, art. 93 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i wskazał,żeswoje zarzuty
opiera głównie na naruszeniu art. 93 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych.

Nie znajduje uzasadnienia zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ w czynnościach Zamawiającego nie można się dopatrzyć czynności
naruszających zasadę równego traktowania wykonawców czy zasadę uczciwej konkurencji
(Zamawiający wszystkich uczestników postępowania potraktował na równych zasadach);
nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
(Zamawiający nie udzielił zamówienia wykonawcy, który został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy).
Nie znajduje również zarzut naruszenie art. 94 ust. 1 pkt 4 (i art. 94 ust. 2) Prawa
zamówień publicznych. Odwołujący twierdzi,żeZamawiający nie ma prawa dokonać
unieważnienia postępowania na podstawie ww. artykułu przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej. Z akt postępowania wynika,żeKomisja Przetargowa dokonała badania
i oceny ofert, ustaliła,że żadnaoferta nie podlega odrzuceniu, aniżadenwykonawca –
wykluczeniu, ustaliła również, która oferta jest najkorzystniejsza w poszczególnych częściach
postępowania (propozycja Komisji Przetargowej z dnia 17.12.2007r., w aktach sprawy).
Równocześnie Komisja Przetargowa wskazała,żecena zaoferowana we wskazanych
ofertach przekracza ilośćśrodków,jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Komisja przetargowa skierowała propozycję w tej materii do Kierownika
Zamawiającego (Zarządu Katowickiego Holdingu Węglowego SA), w wyniku czego podjął on
uchwałę o unieważnieniu postępowania (uchwała z dnia 19.12.2007r., w aktach sprawy);
propozycja Komisji Przetargowej stanowi załącznik do uchwały. Nie można zatem zarzucić

4

Zamawiającemu naruszenia art. 94 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień Publicznych. Faktem jest,
żeZamawiający nie upublicznił ustalenia, która oferta jest najkorzystniejsza, jednak jest to
uchybienie nie mające w wyżej opisanych okolicznościach znaczenia skutkującego
nakazaniem powtórnej oceny ofert. Zamawiający bowiem podtrzymuje stanowisko,żenie
może dojść do zwiększeniaśrodkówna sfinansowanie zamówienia, ani nie może
przeksięgowaćśrodkóww ramach poszczególnych zadań, ponieważ uniemożliwiałoby to
realizację określonej części zamówienia. Niewątpliwie, z zasady jawności postępowania (art.
8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych) wywieść można obowiązek Zamawiającego
polegający na upublicznieniu, którą ofertę uznano za najkorzystniejszą, w celu umożliwienia
uczestnikom postępowania ustalenie, czy faktycznie prawidłowo Zmawiający uznał,żecena
najkorzystniejszej oferty przekracza ilośćśrodkówprzeznaczonych na sfinansowanie
zamówienia. Jednak można mieć wątpliwości, czy Zamawiający winien informować w takiej
sytuacji, iż dokonano ,,wyboru” zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp oferty najkorzystniejszej.
Prowadziłoby to do zbędnego przedłużania postępowania – Zamawiający po informacji
o wyborze musiałby oczekiwać na ewentualne protesty i odwołania; ostatecznego wyboru
oferty można by dokonać dopiero po wyczerpaniuśrodkówochrony prawnej (albo po upływie
terminu do ich wniesienia), i dopiero wówczas Zamawiający,ściślewykonując wszystkie
czynności w kolejności przewidzianej ustawą, mógłby unieważnić postępowanie, podczas
gdy uczestnicy postępowania oczekiwaliby już wówczas podpisania umowy. Zatem właściwe
jest skrócenie tej drogi poprzez ujawnienie, którą ofertę uznano za najkorzystniejszą
i równoczesne (w tym samym piśmie) unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych jest dopuszczalne (skoro Zamawiający ma wiedzę, iż
nie jest w stanie zwiększyć ilościśrodków).
Podsumowując, w niniejszym postępowaniu Zamawiający ustalił, jaka oferta jest
najkorzystniejsza, jednak informacji tej nie upublicznił, co jest uchybieniem przepisowi art. 8
ust. 1 Prawa zamówień publicznych; uchybienie to jednak nie może być uznane za tyle
znaczące, aby prowadziło do nakazania Zamawiającemu powtórnej oceny ofert,
w konsekwencji czego Zamawiający musiałby ponownie unieważnić postępowanie na tej
samej podstawie prawnej, tj. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
Wskazać również należy,żeZamawiający udostępnił Odwołującemu, na jego wniosek,
dokumentację postępowania wraz z przytaczaną uchwałą Zarządu Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. i propozycją Komisji Przetargowej.

Reasumując, postanowiono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.

5

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości
3 600,00 zł; kwota ta wynika z przedłożonego do akt sprawy rachunku zgodnego z par.4
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

6