Wyrok KIO KIO 523/08

Sygn. akt KIO/UZP 523/08

WYROK/POSTANOWIENIE^*
z dnia 11 czerwca 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie:Renata Tubisz
Barbara Bettman

Protokolant:Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach^* .11 czerwca 2008r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm MENNICA POLSKA S.A. – Lider
Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Pereca 21 i Merona Poland sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Dembowskiego 45 od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoZarząd
Transportu Miejskiego w Kielcach, ul. Głowackiego 4protestu / protestów*z dnia
19 maja 2008r.

przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego przez
Konsorcjum firm : R&G PLUS sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu, ul. Traugutta 7 oraz
Elgeba Gerätebau GmbH, Eudenbacher Str. 10-12, 53604 Bad Honnef, Niemcy- po
stronie zamawiającego*.

orzeka:

1 oddala odwołanie

2.kosztami postępowania obciążaKonsorcjum firm MENNICA POLSKA S.A. – Lider
Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Pereca 21 i Merona Poland sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Dembowskiego 45i nakazuje:

1

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezKonsorcjum firm MENNICA POLSKA
S.A. – Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Pereca 21 i Merona
Poland sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Dembowskiego 45;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa
prawnego;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936zł00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum firm MENNICA POLSKA S.A.
– Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Pereca 21 i Merona
Poland sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Dembowskiego 45

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę 80 sztuk automatów do sprzedaży biletów oraz zainstalowanie ich w autobusach
zostało wszczęte przez Zamawiającego – Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach, ul.
Głowackiego 4 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich w dniu 13 marca 2008r. za numerem 2008/S 51-069556.
W dniu 12 maja 2008r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie i dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum firm : R&G PLUS sp. z o.o. z siedzibą w
Mielcu, ul. Traugutta 7 oraz Elgeba Gerätebau GmbH, Eudenbacher Str. 10-12, 53604 Bad
Honnef, Niemcy, wskazując, iż jest to jedyna ważna oferta oraz dokonał wykluczenia
Konsorcjum firm MENNICA POLSKA S.A. – Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul.
Pereca 21 i Merona Poland sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Dembowskiego 45 –
zwanego dalej Odwołującym, z uwagi na brak wymaganego doświadczenia i złożenie w tym
zakresie nieprawdziwego oświadczenia. Skutkiem wykluczenia Odwołującego było
odrzucenie jego oferty.
W dniu 19 maja 2008r. od tego rozstrzygnięcia wniósł protest Odwołujący zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 2 pkt. 2, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1 w związku

2

z art. 2 pkt. 5, art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 – zwanej w skrócie ustawą). Odwołujący
wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz o dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, odrzucenie oferty najkorzystniejszej jako niezgodnej z specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (siwz), uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł,żeZamawiający w siwz postawił warunek, aby
wykonawca w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania zrealizował
dostawy o wartości nie mniejszej niż 2 mln. zł., których przedmiotem były automaty do
sprzedaży biletów w autobusach lub innychśrodkachkomunikacji miejskiej. Na tę
okoliczność wykonawcy mieli przedłożyć wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat
przed wszczęciem postępowania dostaw automatów do sprzedaży biletów w autobusach lub
innychśrodkachkomunikacji miejskiej, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, z podaniem wartości, dat wykonania i odbiorców na załączniku nr 4 do siwz
oraz dokumenty potwierdzające,żedostawy te zostały wykonane należycie. Odwołujący
powołał się,żez art. 6 ust. 2 ustawy wynika obowiązek stosowania do przedmiotowego
zamówienia przepisów dotyczących dostaw. Wskazał,żezgodnie z § 1 ust. 2 pkt. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006r. nr 87 poz. 605), wynika,żeZamawiający
możeżądaćwykazania się przez wykonawców doświadczeniem w realizacji dostaw
odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia. Przedmiotem niniejszego postępowania jest dostawa w rozumiana
zgodnie z ustawą czyli m. in. zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy, a nie w sposób rozumiany w
kodeksie cywilnym. Odwołujący przedłożył wykaz wykonanych dostaw automatów do
sprzedaży biletów autobusowych w okresie od 04.2005 do 04.2008, z którego wynika,żew
dniu 21 sierpnia 2006r. wykonał dostawę, montaż i konserwację automatów biletowych dla
MZK Zielona Góra o wartości 2 542 000zł. i przedłożył na potwierdzenie tego faktu referencję
wydaną na podstawie umowy z dnia 09.02.2001r. wraz z dwoma aneksami z 23.03.2001r. i
12.02.2002r. Odwołujący wskazał,żeZamawiający wezwał go do wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 ustawy. Wyjaśniając Odwołujący wskazał,żewartość dostawy 110 automatów
wynosiła 2 381 440zł. Przywołał w tym zakresie wyrok Zespołu Arbitrów sygn. akt UZP/ZO/0-
2953/06 z dnia 20 grudnia 2006r. oraz wskazał,żezgodnie z umową sprzedaży wykonał to
zamówienie w dniu 21 sierpnia 2006r.. Wywiódł powyższe z § 3 aneksu nr 1 do umowy o § 8
ww. umowy. Powołał się na odpłatność umów o zamówienia publiczne wynikającą z art. 2
pkt 13 ustawy. Dodatkowo wskazał, na wyroki Zespołów Arbitrów sygn. akt UZP/ZO/0-40/07
z dnia 22 stycznia 2007r. oraz sygn. akt UZP/ZO/0-2840/06 z dnia 30 listopada 2006r. Z tego

3

też względu, zdaniem Odwołującego wykaz przez niego złożony był rzetelny i zgodny z
prawdą i nie zachodziły przesłanki do wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia jego
oferty. W zakresie zarzutów co do zaniechania Zamawiającego polegającego na
nieodrzuceniu oferty wybranej Odwołujący podniósł,żeoferowany przez wybranego automat
TICOMAT 810 – automat mobilny nie odpowiada treści siwz, gdyż :
1. obudowa automatu jest lakierowana, a nie pomalowana proszkowo jak wymagał
Zamawiający,
2. opis parametrów technicznych nie zawiera danych na temat akumulatora, a Zamawiający
wymagał wbudowanego akumulatora umożliwiającego zakończenie transakcji w przypadku
braku zasilania, :
3. w ofercie wybranej dane dotyczące obsługi i sygnalizacji nie są wystarczające,
wykonawca wybrany podał tylko wyświetlacz: graficzny 9,4, LCD – Display, VGA, klawiatura
: technologia Softkey, 12 tast ze stali nierdzewnej, natomiast brak informacji co do
zabezpieczenia wyświetlacza, ekranu startowego, menu hierarchicznego, ilości klawiszy, ich
podświetlenia i zabezpieczenia, optycznych i akustycznych potwierdzeń opcji wyboru,
obsługi w języku polskim
4. w zakresie systemu pieniężnego podobnie brak wszystkich wymaganych danych, w
ofercie jest : czytnik monet : elektroniczny, dopuszczalne monety : 5gr, 10gr, 20gr, 50gr, 1zł,
2zł, 5zł, ilość pojemników na monety : 5 zasobników wydawania reszty/1 kaseta końcowa,
ilość monet w zasobnikach wydawania reszty : w każdym zasobniku 67 monet, dowolnie
definiowany rodzaj monet, pojemność kasety końcowej : 3 l, Zamawiający zaś wymagał
ponadto możliwości zmiany akceptowalnych monet, możliwości regulacji czułości czytnika
monet, wlotu monet szczelinowego z pojedynczym wrzutem, przystosowania do waluty euro,
bez konieczności wymiany czytnika, w przypadku rezygnacji z zakupu lub nie
zaakceptowania wrzuconej monety zwrotu fizycznie tej samej monety.
5. w zakresie obsługi karty elektronicznej oferta wybrana nie potwierdza rozbudowy o czytnik
bezstykowej karty elektronicznej oraz spełniania wymogów siwz w zakresie obsługi tej karty,
6. odnośnie wydruku biletów oferta wybrana nie potwierdza zaoferowania drukarki termicznej
pełnograficznej z automatycznym nożem odcinającym, możliwości druku uprzednio
zdefiniowanej grafiki, oraz sprzecznie z siwz wskazuje na druk biletów z pominięciem
drukowania raportów..
Nadto Odwołujący wskazał,żewykonawca wybrany nie uwzględnił informacji wymaganych
przez Zamawiającego w pkt VIII – XV załącznika 1 do siwz. Z tego powodu Odwołujący
uważa,żetreść oferty wybranej nie odpowiada treści siwz i powinna ulec odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Zamawiający w dniu 19 maja 2008r. zawiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu i wezwał
do przystąpienia do postępowania protestacyjnego.

4

Konsorcjum firm : R&G PLUS sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu, ul. Traugutta 7 oraz Elgeba
Gerätebau GmbH, Eudenbacher Str. 10-12, 53604 Bad Honnef, Niemcy, zwany dalej
wykonawcą wybranym przystąpił do postępowania protestacyjnego w dniu 21 maja 2008r.
wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca wybrany podniósł,żez uwagi na fakt,żejego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a protest zmierza do pozbawienia go
możliwości uzyskania zamówienia, to ma on interes prawny w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego. Wykonawca wybrany podniósł,żenie można zgodzić się z
tezą Odwołującego,żeznaczenie ma nie faktyczny termin wykonania dostawy, ale termin
zapłaty. Taka teza jest sprzeczna z celem badania zdolności podmiotowej wykonawcy jakim
jest sprawdzenie zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Powołał się na treść § 1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Wskazał,żeprzepis ten nie wspomina
o zapłacie wynagrodzenia przez Zamawiającego. Zarzuty formułowane przez Odwołującego
dotyczące oferty wykonawcy wybranego nie zostały przez Odwołującego udowodnione, a są
oparte jedynie na treści ogólnego folderu reklamowego, który nie uwzględnia wszystkich
szczegółowych możliwości technicznych oferowanego sprzętu. Załączenie tego folderu nie
było obowiązkowe, ani też Zamawiający nie określiłżadnychszczególnych sposobów
potwierdzania zgodności oferty z oczekiwanymi w siwz parametrami technicznymi.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 28 maja 2008r. przez jego oddalenie. Podniósł,że
Odwołujący błędnie wywodzi,żedatą wykonania zamówienia, na które powołuje się w
wykazie jest 21 sierpnia 2006r. Termin ten jest jedynie terminem płatności ostatniej raty za
dostawę automatów. Natomiast pojęcie dostawy należy rozumieć zgodnie z art. 2 pkt 2
ustawy jako umowę sprzedaży rzeczy. W tym zaś aspekcie rozstrzygające znaczenie ma
treść art. 155 kc w związku z art. 14 ustawy,żeumowa sprzedaży zobowiązująca do
przeniesienia własności rzeczy oznaczonej co do tożsamości przenosi własność na
nabywcę, chyba,żeprzepis szczególny stanowi inaczej albożestrony inaczej postanowiły, a
jeśli przedmiotem umowy są rzeczy oznaczone co do gatunku, to do przeniesienia własności
rzeczy potrzebne jest przeniesienie posiadania. To samo dotyczy przypadku, gdy
przedmiotem sprzedaży są rzeczy przyszłe. W umowie, na którą powołuje się Odwołujący
nie było zastrzeżenia,żeterminem przejścia własności automatów jest termin spłaty ostatniej
raty. Wobec braku takiego zastrzeżenia dniem nabycia automatów przez Miejski Zakład
Komunikacji w Zielonej Górze był dzień zawarcia umowy, pod warunkiem,żeautomaty są
rzeczami oznaczonymi co do tożsamości, a gdyby były rzeczami oznaczonymi co do
gatunku, to terminem nabycia jest dzień ich przekazania. To samo dotyczy sytuacji gdyby nie
były jeszcze wytworzone. W pierwszym przypadku nabycie automatów nastąpiło w dniu 9
lutego 2001r., a w drugim w dniu przekazania kupującemu to jest nie później niż 30 czerwca
2001r., w odniesieniu do 80 sztuk i w dniu 30 czerwca 2002r. w odniesieniu do dodatkowej
partii 12 automatów. Z tego względu fakt nieprawdziwości złożonych informacji został

5

udowodniony pisemnymi oświadczeniami pracowników Zamawiającego : Piotra K. i Marcina
P. oraz pisemnym oświadczeniem Miejskiego Zakładu Komunikacji w Zielonej Górze.
Odnośnie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wybranej Zamawiający
wskazał,żekwestionowane zapisy pochodzą z ulotki reklamującej automat do sprzedaży
biletów o nazwie ticomat 810, który został wymieniony wśród dostaw, jakie wykonało
wybrane Konsorcjum w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęcie postępowania,
potwierdzających ich doświadczenie w wykonywaniu podobnych dostaw. Zamawiający nie
wymagał od wykonawców, aby dołączali do swoich ofert tak szczegółowego opisu
parametrów technicznych. Nie można zatem tylko z tego faktu,żeulotka została
bezpodstawnie załączona do oferty wywodzić negatywnych skutków dla wykonawcy
wybranego. Warunkiem zgodności oferty z siwz było załączenie tylko i wyłącznie
dokumentówżądanychprzez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał, aby w treści oferty
uwzględniać informacje wymagane przez Zamawiającego zawarte w pkt VIII – XV załącznika
nr 1 do swiz i również z tego powodu oferta wybrana nie może być odrzucona. Z treści swiz
nie wynika,żeprzedmiotem postępowania jest dostawa automatów o nazwie ticomat 810,
ale zakup automatów spełniających parametry określone w załączniku nr 1 do siwz. Bez
znaczenia prawnego jest zatem czy ticomat 810 spełnia wymagania techniczne
Zamawiającego. Oferta Konsorcjum wybranego zawiera wyraźne zobowiązanie do dostawy
80 sztuk automatów, których wymagane parametry techniczne zostały określone w
załączniku nr 1 do siwz, a ocena czy dostarczone automaty to zobowiązanie wypełniają
zostanie dokonana przez Zamawiającego po dostawie, montażu i przeprowadzeniu prób
przez Zamawiającego. Gdy nie spełnią wymogów, wówczas Zamawiający nie dokona
odbioru. Z tego względu nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W dniu 2 czerwca 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym podtrzymał wszystkie
swoje zarzuty oraz twierdzenia i argumentację, a wniósł o unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty
oraz o dokonanie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty najkorzystniejszej jako
niezgodnej z specyfikacją istotnych warunków zamówienia (siwz), uznanie oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą oraz o zasądzenie kosztów postępowania na jego rzecz.
Na dowód swoich twierdzeń Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z umowy sprzedaży
zawartej pomiędzy nim, a Miejskim Zakładem Komunikacji w Zielonej Górze z dnia 9 lutego
2001r., aneksu nr 1 do tej umowy z dnia 23 marca 2001r., aneksu nr 2 do tej umowy z dnia
12 lutego 2002r. oraz potwierdzenia przelewu bankowego z dnia 7 sierpnia 2006r. na
okoliczność ustalenia faktu,żeumowa została wykonana w dniu 21 sierpnia 2006r. oraz,że
wartość dostawy odpowiada danym wskazanym w wykazie wykonanych dostaw automatów
do sprzedaży biletów autobusowych w okresie od 04.2005 do 04.2008r.

6

W dniu 9 czerwca 2008r. wykonawca wybrany przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał swoją argumentację
podniesioną w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego oraz dodatkowo powołał się
na wyrok KIO z 13 lutego 2008r. sygn. akt KIO/UZP 60/08 oraz podzielił stanowisko
Zamawiającego wyrażone w rozstrzygnięciu protestu i przytoczył stanowisko doktryny K.
Pietrzykowski. Kodeks cywilny. Komentarz C.H. Beck Legalis 2008r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w pkt 3 siwz postanawiając,żeprzedmiotem
zamówienia jest dostawa i montaż w autobusach automatów do sprzedaży biletów
komunikacji miejskiej w Kielcach. Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia zostały określone w załączniku nr 1 do niniejszej siwz. W załączniku nr 1 do
siwz oraz w załączniku nr 1 do wzoru umowy Zamawiający w sposób szczegółowy opisał
swoje wymagania w zakresie dostarczanych automatów. W pkt 7 siwz Zamawiający zawarł
warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków. Zgodnie z pkt 7.1.2 o zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają
wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia tj. w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania
zrealizowali dostawy o wartości nie mniejszej niż 2 000 000PLN, których przedmiotem były
automaty do sprzedaży biletów w autobusach lub innychśrodkachkomunikacji miejskiej. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy mieli załączyć – wykaz wykonanych w
okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania dostaw automatów do
sprzedaży biletów w autobusach lub innychśrodkachkomunikacji miejskiej, a jeżeli okres
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, dat wykonania i odbiorców
na załączniku nr 4 do siwz oraz dokumenty potwierdzające,żedostawy te zostały wykonane
należycie. W pkt 7 siwz Zamawiający nie postawiłżadnychwarunków odnoszących się do
przedmiotu zamówienia. W przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie w pkt 7.2 siwz Zamawiający nałożył obowiązek ustanowienia
pełnomocnika oraz przedłożenia w ofercie dokumentu zawierającego pełnomocnictwo w celu
ustalenia podmiotu uprawnionego do występowania w imieniu wykonawców w sposób
umożliwiający ich identyfikację. W przypadku składania ofert przez podmioty występujące
wspólnie warunki dotyczące doświadczenia oraz potencjału ekonomicznego i technicznego
podlegały sumowaniu. W pkt 12.1 siwz Zamawiający zawarł wykaz dokumentów, które
należało dołączyć do oferty, a w pkt. 4 tego wykazu znajdował się wykaz wykonanych
dostaw automatów. Wśród tego wykazu nie znajdował siężadendokument odnoszący się do
przedmiotu zamówienia jak np. folder, ulotka, próbka, opis techniczny. Jedynym kryterium
oceny, zgodnie z pkt 19.1 siwz była cena. Formularz ofertowy – załącznik nr 2 do siwz, nie
zawierał pól pozwalających na dokładny opis przedmiotu zamówienia. W dniu 4 kwietnia

7

2008r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na zapytania wykonawców dotyczące przedmiotu
zamówienia i w tych odpowiedziach nie zawarł informacji o konieczności załączenia do oferty
dokumentu opisującego oferowane automaty.
W ofercie Odwołującego na stronie 30 znajduje się załącznik nr 4 - wykaz wykonanych
dostaw automatów do sprzedaży biletów w autobusach w okresie od 04.2005 do 04.2008. w
tym wykazie Odwołujący wskazał na wykonanie „dostawy, montażu i konserwacji automatów
biletowych dla MZK Zielona Góra”. Odbiorcą dostawy był Miejski Zakład Komunikacji, ul.
Chemiczna 8, Zielona Góra. Wedle wykazu wykonanie nastąpiło w dniu 21 sierpnia 2006r., a
wartość dostawy wynosiła 2 542 000 PLN. Do wykazu załączono list referencyjny – str 31
oferty, z którego wynika,żewspółpraca KZK Zielona Góra z firmą Merona Poland sp. z o.o.
trwa od 1994r. i od tego czasu odbiorca nabył 21 automatów stacjonarnych i 110 automatów
biletowych przewoźnych. Z treści listu wynika,żedostawy zostały wykonane należycie.
Natomiast w liście brak dokładnych dat pozwalających na przyjęcie czasookresu
wykonywania dostaw. Na stronie 32 oferty znajduje się także referencja Miejskiego
Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w Krakowie, ul.Św.Wawrzyńca 13, z której wynika,
żefirma Merona Poland sp. z o.o w okresie 2000 – 2003r. dostarczyła i zamontowała 26
sztuk automatów mobilnych TL900K, a w 2005r. 3 szt. Automatów Ticomat 945 i wywiązała
się ze swoich obowiązków należycie. Odwołujący w ofercie nie załączył szczegółowego
opisu oferowanych automatów. W ofercie wykonawcy wybranego na stronach 3 – 4 znajduje
się opis systemu komunikacji pasażerskiej opisujący automat mobilny o nazwie TICOMAT
810.
W dniu 23 kwietnia 2008r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy wybranego oraz do
Odwołującego o wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy złożonych dokumentów. Obaj
wykonawcy złożyli wyjaśnienia w terminie. W dokumentacji Zamawiającego znajdują się dwa
oświadczenia pracowników Zamawiającego: Piotra K. z dnia 28 kwietnia 2008r. i Marcina P.
z dnia29 kwietnia 2008r. Z oświadczeń tych wynika,żepracownicy Zamawiającego odbyli
delegację do MZK w Zielonej Górze i ustalili,żew ostatnich trzech latach Odwołujący
dostarczył do MZK jedynie pojedyncze sztuki automatów, natomiast większość automatów
została dostarczona w 2001r. W dniu 28 kwietnia 2008r. Zamawiający wystąpił z pismem do
MZK w Zielonej Górze z zapytaniem czy w okresie od 12 marca 2005r. do 11 marca 2008r.
firmy Mennica Polska SA lub Merona Poland sp. z o. dostarczyły do MZK w Zielonej Górze
automaty do sprzedaży biletów w autobusach lub innychśrodkachkomunikacji miejskiej, a
jeżeli tak, to która z tych firm, w jakim okresie i na jaką wartość. W dniu 29 kwietnia 2008r.
MZK w Zielonej Górze udzieliło odpowiedzi,żew okresie 12 marca 2005r. – 11 marca 2008r.
firmy Mennica Polska S.A. i Merona Poland nie dostarczały do MZK Zielona Góra automatów
do sprzedaży biletów w autobusach lub innychśrodkachkomunikacji miejskiej

8

Izba dopuściła następujące dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnień Zamawiającego do siwz, protokołu
postępowania wraz z załącznikami, oferty wybranej oraz oferty Odwołującego, a także z
umowy sprzedaży zawartej pomiędzy nim, a Miejskim Zakładem Komunikacji w Zielonej
Górze z dnia 9 lutego 2001r., aneksu nr 1 do tej umowy z dnia 23 marca 2001r., aneksu nr 2
do tej umowy z dnia 12 lutego 2002r. oraz potwierdzenia przelewu bankowego z dnia 7
sierpnia 2006.
Izba zważyła, co następuje :
1. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt. 2 i art.
24 ust. 4 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy poprzez wykluczenie
Odwołującego i odrzucenie jego oferty
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Rację ma Zamawiający twierdząc,żeumowa z dnia
9 lutego 2001r. została wykonana przez Odwołującego najpóźniej z dniem 30 czerwca
2002r., a więc wykonanie umowy nie mieści się w czasookresie wynikającym z warunku
postawionego przez Zamawiającego w pkt siwz, to jest wykonania zamówienia
odpowiadającego przedmiotowemu zamówieniu nie wcześniej niż przed kwietniem 2005r.
Należy stwierdzić,żeumowa z dnia 9 lutego 2001r. jest niewątpliwie umową dostawy w
rozumieniu pojęcia dostawy zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy. Jednakże dokonując oceny tej
umowy na gruncie kodeksu cywilnego przy odpowiednim zastosowaniu art. 14 ustawy należy
wskazać,żejest to umowa sprzedaży – art. 535 i nast. Kc, przy czym w zakresie swobody
umów strony określiły w umowie płatność ceny w ratach (tzw. kredyt kupiecki) oraz
sprzedawca zobowiązał się do montażu automatów w autobusach. Umowa sprzedaży jest
umową wzajemną, zatem do oceny kiedy zachodzi jej wykonanie należy zastosować
przepisy działu III tytułu VII księgi III kodeksu cywilnego.ŚwiadczeniemOdwołującego jest w
tym przypadku przeniesienie własności i wydanie automatów do sprzedaży biletów oraz ich
montaż w autobusach Zamawiającego, natomiast ekwiwalentnymświadczeniemMZK jest
zapłata umówionej ceny. Art. 488 § 1 kc stanowi,że świadczeniawzajemne powinny być
spełnione jednocześnie, chybażez umowy, z ustawy albo orzeczenia sądu lub decyzji
innego właściwego organu wynika, iż jedna ze stron obowiązana jest do wcześniejszego
świadczenia.W badanej umowie strony zastrzegły automaty do sprzedaży biletów będą
dostarczone w terminie 120 dni od podpisania umowy, a montaż wykonywany będzie
sukcesywnie w miarę udostępniania pojazdów - § 2 umowy. Z tego wynika,żedostawa
automatów miała nastąpić nie później niż do dnia 9 czerwca 2001r.. Zapis ten został
zmieniony aneksem nr 1, który w § 1 zakreślił termin dostawy na dzień 30 czerwca 2001r.
Natomiast MZK miał dokonać pierwszej wpłaty kwoty 97 600zł. w ciągu 14 dni od
wystawienia faktury, a pozostałą część ceny wraz z kosztami bankowej obsługi ratalnej
spłacana miała być w 60 miesięcznych ratach płatnych z prowizji od wartości sprzedanej

9

biletów lecz nie mniej jak 40 000zł. brutto miesięcznie do 10 dnia każdego miesiąca -§ 3
umowy. Z tego zapisu wynika,żezapłata ostatniej raty powinna nastąpić w terminie pięciu lat
od daty wystawienia faktury. Postanowienia tego zapisu zostały zmienione aneksem nr 1 w
którym postanowiono,żepierwsza wpłata w wysokości 298 000zł. płatna będzie nie później
niż do 60 dni od daty wystawienia faktury, natomiast pozostała część ceny – 2 542 000zł.
płatna wraz z prowizją 4% po nie mniej jak 37 400zł. miesięcznie począwszy od miesiąca
sierpnia 2001r. w nie więcej jak 60 ratach. Z tych zapisów wynika,żeostatnia część ceny
miała zostać przez MZK zapłacona do 10 sierpnia 2006r. Z tymi terminami należy
skonfrontować warunek postawiony przez Zamawiającego. Warunek ten badał posiadanie
doświadczenia przez wykonawców w realizowaniu dostaw. Natomiast Zamawiający nie
badał w tym przypadku zdolności płatniczych kupującego. W tej sytuacji należy stwierdzić,że
Odwołujący wykonał umowę najpóźniej w 2002r.. W tej sytuacji należy stwierdzić, iż data ta
nie mieści się w zakreślonym przez Zamawiającego i wynikającym z § 1 ust. 2 pkt. 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów czasookresie. Jest znacznie wcześniejsza. Dlatego
dla oceny spełniania warunku bez znaczenia jest fakt, kiedy MZK dokonał płatności ostatniej
raty. Nie ma także wpływu na ocenę fakt,żeOdwołujący w tej umowie zobowiązał się do
świadczeńdodatkowych takich jak zapewnianie części zamiennych w okresie
pogwarancyjnym § 5 umowy, części zamiennych i materiałów eksploatacyjnych do
oferowanych urządzeń w okresie 10 lat czy przystosowania odpłatnego urządzeń w
przypadku zmian fiskalnych, lub przystosowania odpłatnego automatów do prowadzenia
sprzedaży przy użyciu karty elektronicznej. Te dodatkowe obowiązki określone w umowie
mają charakter zobowiązania przedwstępnego, nie znana jest wielkość i zakres
zobowiązania, jego wartość określana osobnymi umowami, często także czasookres ich
świadczenia.Nie sposób zatem przyjąć,że świadczenieto jest na tyle realne, aby stanowiło
dodatkowy obowiązek umowny do momentu skonkretyzowania. A nawet w przypadku jego
zaistnienia dodatkoweświadczeniebędzieświadczonena podstawie odrębnej umowy i nie
wywiera skutków w ramach czasu trwania umowy z dnia 9 lutego 2001r. Odnośnie zaś
aneksu nr 2 do umowy. Należy wskazać,żeaneks ten w ocenie ustawy z dnia 10 czerwca
1994r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 1998 r. Nr 119, poz. 773, z 1999 r. Nr 45, poz.
437, z 2000 r. Nr 12, poz. 136, Nr 93, poz. 1027 i Nr 110, poz. 1167 oraz z 2001 r. Nr 56,
poz. 580 i Nr 76, poz. 813 z ost. nowelizacją Dz. U. z 2001 nr 113 poz. 102 aktualny na
dzień zawarcia aneksu) należało traktować jako osobną umowę podlegającą zawarciu w
trybie ustawy prawo zamówień publicznych, a to z mocy art. 6 pkt 7 tej ustawy i art. 2 ust. 2
tej ustawy. Wartość bowiem dodatkowego zakupu wynosiła 240 000zł. brutto, co stanowi
przy przyjęciu kursu euro w miesiącu lutym 2002r. na poziomie 3,6414 równowartość 65 908,
72 euro. Wówczas próg, od którego istniał obowiązek stosowania ustawy wynosił 3 000 euro.
Aneks nr 2 był zatem odrębną umową. Nawet gdyby jednak przyjąć,żezwiększenie

10

wynikające z aneksu jest związane z umową z dnia 9 lutego 2001r., to i tak data dostawy
przypadając na dzień 30 czerwca 2002r. nie mieściła się w czasookresie zakreślonym przez
Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt. 2 i art. 24 ust. 4 ustawy w związku z
art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy i prawidłowo wykluczyła Odwołującego i odrzuciła jego ofertę.
2. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 91 ust.
1 ustawy poprzez nie odrzucenie oferty wybranej pomimo,żejej treść nie odpowiada
treści siwz.
Należy przyznać rację Zamawiającemu i wykonawcy wybranemu,żenie było podstaw do
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego. Wżadnympunkcie ogłoszenia, ani siwz
Zamawiający nie zawarł wymagań przedstawienia, opisu oferowanych urządzeń. Taki
wymóg nie znalazł się także w pkt 12 siwz określającym dokumenty, które miały być
załączone do oferty. Sam Odwołujący również nie zawarł w swojej ofercie informacji na
temat oferowanego sprzętu. Zamawiający nie mógł zatem dokonywać oceny oferty w
oparciu o dokument niewymagany przez niego. Przeciwnie dokonanie takiej oceny
stanowiłoby nierówne traktowanie wykonawców. Z jednej bowiem strony w lepszej
sytuacji byłby ten, kto nie załączył opisu przedmiotu oferowanej dostawy, a w gorszej ten,
który załączył dokument niewymagalny. Samo załączenie folderu reklamowego do oferty
nie przesądza jeszcze,żezaoferowany sprzęt nie odpowiada wymogom określonym
przez Zamawiającego. Z charakteru folderu reklamowego wynika,żema on jedynie
znaczenie handlowe, podaje najczęściej podstawowe informacje o produkcie, mające
zainteresować potencjalnych nabywców. Nie zawiera jednak szczegółowych danych
technicznych. Folder tworzony jest najczęściej dla produktów standardowych,
oferowanych na potrzeby szerokiego rynku odbiorców, a nie na potrzeby konkretnego
nabywcy. Tym samym Odwołujący nie wykazał w drodze innych dowodów,że
rzeczywiście wykonawca wybrany ma zamiar dostarczyć Zamawiającemu konkretny
model wynikający z folderu, bez uwzględnienia oczekiwań Zamawiającego zawartych w
załączniku nr 1 do siwz. W samym formularzu oferty złożonym tak przez Odwołującego
jak i wykonawcę wybranego nie było wskazania konkretnego typu czy modelu
oferowanego automatu. Nadto wykonawca wybrany podpisując formularz ofertowy
przyjął na siebie zobowiązanie następującej treści „oświadczamy, iż zobowiązujemy się
w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na warunkach określonych we
wzorze umowy (…)” czyli zobowiązał się do wykonania umowy na warunkach
określonych przez Zamawiającego. Warunki te zgodnie z pkt. 21.1 siwz zostały zawarte
w załączniku nr 5 do siwz. Natomiast w załączniku nr 5 do swiz w § 1 ust. 3 Zamawiający
zawarł postanowienie,żeautomaty powinny spełniać wymagania zawarte w Załączniku
nr 1 do umowy. Z analizy załącznika nr 1 do umowy wynika, ze jest on tożsamy w treści z

11

załącznikiem nr 1 do siwz. Biorąc to pod uwagę, wskazanym wyżej oświadczeniem
wykonawca wybrany zobowiązał się do wykonania umowy iświadczeniaprzedmiotu
tożsamego z opisanym przez Zamawiającego w siwz. Mając na uwadze powyższe Izba
stwierdza,żeZamawiający nie zaniechał czynności odrzucenia wykonawcy wybranego w
sposób nieprawidłowy i właściwie nie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz
prawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc także nie dopuścił się
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy,

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień Publicznych.

12

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wKielcach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

13