Wyrok KIO KIO 54/10

Sygn. akt: KIO/UZP 54/10

WYROK
z dnia 9 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie:Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska - Maziarz

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu4 lutego 2010 r.w Warszawie odwołania wniesionego
przezKonsorcjum wykonawców: Deloitte Audyt Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
i Deloitte Business Consulting S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Jana Pawła II
19, 00-854 Warszawaod rozstrzygnięcia przez zamawiającegoUrząd
Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka 18/20, 01 - 211 Warszawaprotestu z dnia
18 grudnia 2009 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie,
2.Kosztami postępowania obciążaKonsorcjum wykonawców: Deloitte Audyt Sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum) i Deloitte Business Consulting S.A. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: Al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawai nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezKonsorcjum wykonawców:
Deloitte Audyt Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Deloitte Business
Consulting S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Jana Pawła II 19,
00-854 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty3 538 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) przezKonsorcjum wykonawców: Deloitte Audyt
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Deloitte Business Consulting S.A.
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa
na rzeczUrząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka 18/20, 01 - 211
Warszawastanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty10 556 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum wykonawców:
Deloitte Audyt Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Deloitte Business
Consulting S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Jana Pawła II 19,
00-854 Warszawa.

Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przeprowadzenie analiz
dokumentacji za lata 2006, 2007 i 2008 oraz przekazanie Prezesowi UKE danych liczbowych
stanowiących Składowe Kosztu Netto w tym danych liczbowych stanowiących poszczególne
Składniki Korzyści Pośrednich - sprawa nr BAK-WZP-231-2/09, zostało wszczęte w trybie
przetargu nieograniczonego przez Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka 18/20,
01-211 Warszawa zwany dalej:„Zamawiającym”,ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 51-073820 w dniu
14.03.2009 r.
W dniu 09.12.2009 r. faxem Zamawiający poinformował o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007, Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej
dalej:„Pzp”,jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, z uwagi na fakt, iż nie jest możliwe zawarcie umowy z wykonawcą
i jej wykonanie w terminach określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:„SIWZ”.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał,żew pkt 3 SIWZ, jak również
w § 3 załącznika nr 3 do SIWZ - projekt umowy, określił termin zakończenia realizacji
zamówienia na dzień 11.12.2009 r. Wykonawcy w swoich ofertach zobowiązali się również
do wykonania zamówienia w wyżej wskazanym terminie. Zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp
zakresświadczeniaWykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie. Oznacza to – zdaniem Zamawiającego -żeumowa zawarta przez

Zamawiającego z wybranym Wykonawcą nie może wskazywać innego terminu wykonania
zamówienia niż ten, który został określony przez Zamawiającego w SIWZ, i potwierdzony
w ofertach Wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu nie jest możliwe zawarcie ważnej
umowy, ponieważ umowa z Wykonawcą, którego oferta zostałaby uznana za
najkorzystniejszą może być zawarta, z uwagi na postanowienia art. 94 ust. 1 Pzp, dopiero po
upływie terminu realizacji umowy wskazanego w SIWZ, tj. po dniu 11.12.2009 r. Zawarcie
umowy po upływie terminu zakończenia jej realizacji, byłoby zawarciem umowy
oświadczenieniemożliwe, co zgodnie z art. 387 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) zwanej dalej:„Kc”powoduje,żemusiałaby ona
zostać uznana za nieważną. Niemożliwośćświadczenia,o której mowa w art. 387 Kc ma
w niniejszym postępowaniu charakter obiektywny, pierwotny oraz nieprzemijający.
W zaistniałym stanie faktycznym niemożliwośćświadczeniama charakter nieprzemijający,
gdyż nie można jej usunąć w zgodzie z przepisami Pzp, poprzez zmianę terminu realizacji
zamówienia, skutkiem czegoświadczeniestałoby się możliwe do wykonania. Zamawiający
w obecnym stanie prawnym nie ma możliwości – jak podniósł - zmiany oznaczonego
w SIWZ, projekcie umowy i ogłoszeniu terminu wykonaniaświadczenia,bowiem taka zmiana
stanowiłaby naruszenie dyspozycji art. 140 ust. 1 Pzp oraz 144 ust. 1 Pzp. Zdaniem
Zamawiającego nie może on dokonać zmiany terminu realizacji umowy bez naruszenia art.
144 ust. 1 Pzp, z uwagi na fakt, iż nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany
w stosunku do treści oferty, ani w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również w SIWZ. Ponadto
zmiana terminu wykonania umowy, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty,
stanowiłaby naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.
W dniu 18.12.2009 r. faxem Konsorcjum wykonawców: Deloitte Audyt Sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum) i Deloitte Business Consulting S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al.
Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa, zwane dalej:„Protestującym”albo„Odwołującym”
w trybie art. 180 Pzp wniosło protest na czynności Zamawiającego w toku postępowania.
Protestujący wskazał,żeZamawiający naruszył: art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1, art. 94
ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz inne przepisy wymienione w uzasadnieniu protestu lub
z niego wynikające poprzez:
1. przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. zaniechanie wykonania wyroku
KIO z dnia 24.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP/1447/09 (naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp);
2. zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z Pzp i zgodnie
z kryteriami zawartymi w SIWZ (naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp);
3. zaniechanie zawarcia umowy o zamówienie publiczne (naruszenie art. 94 ust. 1 Pzp);
4. bezpodstawne unieważnienie przedmiotowego postępowania (naruszenie art. 93 ust. 1

pkt 7 Pzp).
W związku z powyższym Protestujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania,
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyroku KIO z dnia
24.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1447/09,
3. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów iżądańProtestujący wskazał na
następujące okoliczności. KIO wyrokiem z dnia 24.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1447/09,
uwzględniając odwołanie i uznając, iż ocena ofert została przeprowadzona niezgodnie
z SIWZ i z naruszeniem przepisów Pzp nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowne dokonanie czynności oceny ofert.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp protest jest ostatecznie rozstrzygnięty z dniem
wydania postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Izby. Oznacza
to, iż Zamawiający winien niezwłocznie przystąpić do wykonania wyroku KIO, tj. unieważnić
oprotestowane czynności, dokonać ponownej oceny ofert i wybrać ofertę najkorzystniejszą
zgodnie z zasadami przyjętymi w dokumentacji przetargowej oraz zasadami prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określonymi w Pzp. Tymczasem
w okresie od 24.11 do 9.12.2009 r. Zamawiający nie wykonał nakazanych czynności, czym
naruszył w/w przepisy.
Protestujący nie zgodził się z uzasadnieniem czynności unieważnienia postępowania.
Wskazał,żezgodnie z doktryną unieważnienie postępowania jest możliwe tylko
w takich okolicznościach, w których między wadą, a nieważnością umowy istnieje adekwatny
związek przyczynowy, a wada musi mieć charakter nieusuwalny. Przywołał Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. Wydanie trzecie, UZP, pod red. T. Czajkowskiego, str. 322.
Wyjaśnił,żemimo iż ww. komentarz odnosi się do stanu prawnego sprzed ostatniej
nowelizacji Pzp, cytowany fragment pozostaje aktualny. Art. 146 ust. 1 Pzp zawiera
zamknięty katalog przesłanek nieważności umowy.
W niniejszej sprawieżadnaz powyższych przesłanek nie zachodzi. Powołał się także
na orzeczenie KIO w podobnej sprawie (wyrok KIO z dnia 31.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
333/09):„Naruszenia przepisów dotyczących postępowania, które skutkują nieważnością
umowy zostały enumeratywnie wymienione w punktach od 1 do 7 ust. 1 art. 146 ustawy.
Innych wad postępowania skutkujących niemożnością zawarcia ważnej umowy ustawa nie
przewiduje. Wyrażone w ust. 1 art. 146 ustawy zastrzeżenie zastosowania odrębnych
przepisów oznacza,żew innych regulacjach mogły zostać przewidziane odmienne
przesłanki nieważności umowy - nie wymienione w ustawie oraz nie związane
z naruszeniem przepisów ustawy stosowanych w trakcie postępowania. Tego typu

przesłanką jest np. nieważność umowy na podstawie art. 387 § 1 Kc, która z pewnością nie
może zostać zakwalifikowana jako wada postępowania".
Natomiast zgodnie z art. 140 ust. 3 Pzp:„Umowa jest nieważna w części
wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia".Protestujący podniósł,żew niniejszym postępowaniu termin
realizacji nie stanowi elementu określającego przedmiot zamówienia. W SIWZ przedmiot
zamówienia został opisany w załączniku nr 1 do wzoru umowy, natomiast termin realizacji
został podany w pkt 3 SIWZ. Podkreślił przy tym,żetermin realizacji nie był kryterium oceny
ofert. Zgodnie z komentarzem: „Zmianasposobu spełnieniaświadczenianie może dotyczyć
zobowiązań wykonawcy zawartych w ofercie, które były oceniane w toku postępowania. (…)
należy przyjąć za właściwą także wykładnię, zgodnie z którą ocena zobowiązań wykonawcy
zawartych w ofercie dotyczy wyłącznie oceny dokonywanej na podstawie przyjętych
kryteriów”.(Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie trzecie, UZP, pod red. T.
Czajkowskiego, str. 413).
Wskazał także,żeZamawiający nie udowodnił niemożliwościświadczenia,nie
podającżadnychsytuacji możliwych, np.żejest ono niepotrzebne,żemożna je wykonać
tylko w danym terminie ze względu na charakter zamówienia.
Przypomniał,żecelem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest udzielenie zamówienia i podpisanie umowy. W przedmiotowej sprawie zapadły dwa
wyroki KIO, uwzględniające odwołania Protestującego i nakazujące ponowną ocenę ofert.
W wyniku wykonania pierwszego z wyroków wybrano ponownie pierwotnie wybraną ofertę.
Drugiego z wyroków Zamawiający nie wykonał i dopiero po upływie 2 tygodni powiadomił
o unieważnieniu postępowania. W takiej sytuacji Protestujący jest uprawniony do
stwierdzenia, iż w danym przypadku czynność unieważnienia postępowania może być
traktowana jako podjęta dla pozoru, w rozumieniu art. 83 § 1 kc, a podane uzasadnienie
unieważnienia przetargu wskazuje na zamiar odmowy podpisania umowy z Protestującym,
poprzez wskazywanie rzekomej wady postępowania, skutkującej nieważnością umowy
o zamówienie publiczne.
Jak stwierdziło KIO w przywoływanym wyroku z dnia 31.03.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 333/09: „Wszczęciepostępowania o udzielenie zamówienia stanowi zobowiązanie
do zawarcia umowy w sprawie zamówienia, z którego zwolnić może jedynie zajście
wskazanych w ustawie lub odrębnych przepisach okoliczności. Z powyższym związana jest
ścisłainterpretacja przesłanek unieważnienia postępowania wyliczonych enumeratywnie
w art. 93 ust. 1 pkt 1-7 ustawy. W przypadku niemożliwości ich zastosowania
i jednoczesnym wystąpieniu sytuacji, w której zamawiający uchyla się od zawarcia umowy
z powodu wystąpienia z jego nawet nieumyślnej winy, takiej sytuacji, w której zawarcie
ważnej umowy stało się niemożliwe, zamawiający powinien liczyć się ze wszelkimi

konsekwencjami nie wywiązania się z zobowiązania (do zawarcia umowy) lub
doprowadzenia do sytuacji, w której wywiązanie się z zobowiązania stało się niemożliwe. Na
przykład o ile można spodziewać się,żepróba sądowego przymuszenia do zawarcia umowy
nieważnej z mocy prawa, nieskuteczna, to istnieje wysokie prawdopodobieństwo poniesienia
przez zamawiającego odpowiedzialności odszkodowawczej na rzecz wykonawcy, który mógł
liczyć na zawarcie umowy, do którego z winy zamawiającego nie doszło".

W dniu 18.12.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
śadneprzystąpienia nie miały miejsca.

Rozstrzygnięcie protestu nastąpiło w dniu 29.12.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Zamawiający wskazał w nim,żeniezwłocznie po otrzymaniu odpisu wyroku
z 24.11.2009 r., unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. O czynności
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający poinformował Wykonawców
pismem z dnia 30.11.2009 r., stąd też zarzut jakoby Zamawiający nie wykonał wyroku KIO
jest – w jego ocenie - chybiony. Tym samym chybiony jest też zarzut,żeZamawiający
prowadził postępowanie w sposób naruszający art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający stwierdził,że
nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp, nie wykonując wyroku KIO w części dotyczącej konieczności
dokonania ponownej oceny ofert. Ocena ofert jak każda czynność w prowadzonym
postępowaniu, wykonywana jest w celu zawarcia ważnej umowy. W przedmiotowym
postępowaniu z uwagi na konieczność unieważnienia postępowania i brak możliwości
zawarcia ważnej umowy, Zamawiający mógł zaniechać dokonania ponownej oceny ofert.
Dokonywanie ponownej oceny ofert, w kontekście konieczności unieważnienia
postępowania, jak również braku możliwości zawarcia ważnej umowy byłoby czynnością
zbędną i przedłużającą jedynie prowadzone postępowanie. Zamawiający wyjaśnił,żenie
dokonał ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwagi na upływ
terminu wykonania zamówienia i konieczność unieważnienia postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie może zawrzeć ważnej umowy z uwagi na
zaistnienie przesłanki określonej w art. 387 § 1 kc.
Zamawiający podkreślił też,żew niniejszym postępowaniu, z uwagi na posiadanie
w 2009 r.środkówfinansowych na realizację przedmiotowego zamówienia, wyznaczył termin
wykonania zamówienia na dzień 11.12.2009 r. W celu zaś umożliwienia realizacji tego
zamówienia w wyznaczonym w SIWZ terminie, wszczął postępowanie w dniu 12.03.2009 r.,
a więc z odpowiednim wyprzedzeniem. Do określonego w SIWZ terminu wykonania
zamówienia, tj. do dnia 11.12.2009 r. Zamawiający z przyczyn od siebie niezależnych nie

dokonał prawomocnego wyboru najkorzystniejszej oferty, jak również nie zawarł umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Wskazał,żezawarcie umowy po upływie terminu
określonego w SIWZ na wykonanie zamówienia, stanowi zawarcie umowy nieważnej z mocy
prawa. Zamawiający nie podziela stanowiska, iż z uwagi na fakt,żeprzedmiot zamówienia
opisany został w załączniku nr 1 do wzoru umowy, a sam termin wykonania zamówienia
został określony w pkt 3 SIWZ, to z tego powodu termin realizacji nie stanowi elementu
określającego przedmiot zamówienia i tym samym może ulec zmianie po terminie składania
ofert. Zamawiający podkreśla,żezarówno termin realizacji zamówienia, jak również
merytoryczny opis przedmiotu zamówienia, zawarte zostały w projekcie umowy stanowiącym
załącznik do SIWZ. Protestujący składając w postępowaniu ofertę zobowiązał się do
wykonania przedmiotu umowy w terminie określonym w SIWZ, a sam Zamawiający nie
przewidywał dokonania zmiany terminu wykonania zamówienia.
Podkreślił,żePzp nie daje możliwości zmiany tak określonego terminu wykonania
zamówienia. Gdyby przyjąć odmiennie, to należałoby uznać, iż termin wykonania
zamówienia może ulegać dowolnej zmianie w wyniku uzgodnień pomiędzy Zamawiającym,
a Wykonawcą, w każdym przypadku, po terminie składania ofert. Jedynym ograniczeniem
dla dokonania takiej zmiany byłoby tylko zastrzeżenie, iż termin wykonania nie może
stanowić kryterium oceny ofert. Zdaniem Zamawiającego każda zmiana terminu wykonania
umowy nie przewidziana w SIWZ stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp i jest
nieważna z mocy prawa.
W niniejszym postępowaniu nieważność umowy, wynikająca z odrębnych przepisów,
tj. art. 387 § 1 Kc, powstała – zdaniem Zamawiającego - na skutek wystąpienia wady
w samym postępowaniu, określonej w art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp. W niniejszym postępowaniu
doszło bowiem do naruszenia przepisów określonych w Pzp, które miało wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający bowiem dwukrotnie, na podstawie opisanych w SIWZ kryteriów
oceny ofert, usiłował dokonać czynności oceny złożonych ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej. Ocena ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej zostały jednak
dwukrotnie oprotestowane. Zamawiający dochował należytej staranności w celu dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z kryteriami ofert określonymi w SIWZ.
Zamawiający po uwzględnieniu przez KIO odwołania Protestującego z dnia 2.07.2009 r.,
dokonał zmiany członków komisji dokonujących oceny ofert w celu dokonania zgodnie
z wyrokiem KIO i SIWZ oceny ofert. Jednak pomimo tych działań KIO powtórnie wyrokiem
z dnia 24.11.2009 r. uwzględniła odwołanie Protestującego.
Zamawiający po dokonaniu analizy wydanych wyroków KIO oraz zapisów SIWZ w części
dotyczącej kryterium oceny ofert, stwierdził, iż kryteria oceny ofert określone w SIWZ
naruszają art. 7 ust. 1 Pzp i nie pozwalają na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
bez narażenia się na zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. Takie stanowisko Zamawiającego

potwierdzają wyroki KIO wydane w niniejszym postępowaniu, a dotyczące wyboru oferty
najkorzystniejszej przez Zamawiającego. KIO uwzględniając odwołania dotyczące czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej stwierdzała, iż Zamawiający ma obowiązek dokonania
ponownej oceny ofert. KIO nie wskazywała szczegółowo, w jaki sposób ta ocena ma zostać
dokonana, aby następnie mogła zostać uznana za zgodną z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ.
Zamawiający stwierdził,żez jednej strony KIO uznawała,żedokonana przez
Zamawiającego ocena ofert częściowo wykracza poza ramy określone w SIWZ,
a przyznana Odwołującemu liczba punktów jest zbyt mała, z drugiej strony KIO nie
podzielała twierdzenia Protestującego, iż dokonując merytorycznej oceny ofert Zamawiający
zobowiązany był do przyznawania punków metodą zero-jedynkową.
Dlatego Zamawiający uznał, iż wbrew postanowieniom art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp nie
określił w SIWZ sposobu oceny ofert. Zamawiający napisał w SIWZ jedynie, iż w kryterium
„Wartość merytoryczna oferty” przyzna punkty z określonego przedziału. Zamawiający nie
określił jednak sposobu, w jaki będą przyznawane te punkty. Dlatego też Zamawiający
dokonując oceny ofert i przyznając punkty w każdym przypadku wychodził poza ustalenia
zawarte w SIWZ, a tym samym narażał się na protesty wykonawców. Zamawiający nie
określając sposobu przyznawania punktów w kryterium „Wartość merytoryczna oferty”
naruszył przepisy ustawy, które mają wpływ na wynik postępowania.
Zarzut, jakoby Zamawiający naruszył art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Protestującego jest – w ocenie Zamawiającego -
chybiony. KIO w uzasadnieniu wyroku, jak wskazał, nie nałożyła na Zamawiającego
obowiązku uznania jako najkorzystniejszej, oferty Protestującego. Zamawiający wykonując
wspomniany powyżej wyrok KIO zobowiązany był po raz kolejny dokonać oceny ofert, ale
z pewnością nie musiał dokonać w wyniku tej oceny, wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Protestującego.
Zamawiający stwierdził również, iż zarzut dotyczący zaniechania zawarcia ważnej
umowy jest bezprzedmiotowy, z uwagi na fakt, iż KIO zgodnie z art. 191 ust. 5 Pzp nie może
nakazać zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W dniu 07.01.2010 r. (data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego)
Odwołujący, wobec oddalenia protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP. Podtrzymał
zarzuty iżądaniazawarte w proteście. Wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
Odwołujący wskazał,żeZamawiający naruszył art. 93 ust. 3 Pzp, poprzez nie
podanie w piśmie z dnia 9.12.2009 r. całego uzasadnienia faktycznego i prawnego
unieważnienia postępowania.

Ponadto, wskazał,żeunieważnienie postępowania jest czynnością, której
Zamawiający może dokonać wyłącznie w sytuacji wystąpienia co najmniej jednej przesłanki
wymienionej w art. 93 ust. 1 Pzp. Również w tym przypadku katalog przesłanek jest
zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco. Decyzja o unieważnieniu postępowania
godzi w uzasadnione interesy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
i składających oferty, zatem to na Zamawiającym ciąży obowiązek starannego
iczy sytuacjapowodem przeanalizowania udowodnienia,będącaunieważnienia
postępowania spełnia przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w Pzp. Ocena,
czy w konkretnej sprawie występuje przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp musi być
traktowana jako wyjątkowa i wymaga rzetelnego uzasadnienia ze strony Zamawiającego,
podejmującego decyzję o unieważnieniu postępowania.
Wskazał na przepisy Pzp, gdzie zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 postępowanie
unieważnia się, gdy wystąpi wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Wada postępowania, o której mowa w powyższym
przepisie, powinna wystąpić w danym, konkretnym postępowaniu i winna prowadzić do
wystąpienia skutku w postaci niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą, która
uniemożliwia zawarcie umowy, jest obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej (podobnie postanowienie SO w Poznaniu z dnia 4.11.2005 r., sygn. akt: II
Ca 941/05). Jakiekolwiek inne błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
jeżeli nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkują niemożnością zawarcia
ważnej umowy z wykonawcą, nie mogą prowadzić do unieważnienia postępowania.
Wskazany upływ terminu realizacji zamówienia wyznaczony przez Zamawiającego na
dzień 11.12.2009 r. nie stanowi obiektywnej wady samego postępowania, skutkującej
brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy, natomiast inne wady nie zostały przez
Zamawiającego wskazane w piśmie unieważniającym postępowanie. Podkreślił, iż
Zamawiający wżadensposób nie udowodnił niemożliwościświadczeniazamawianej usługi,
a w szczególności niemożności i niecelowościświadczeniajej w innym terminie. Nie wskazał
też,żewykonanie usługi w późniejszym terminie spowoduje np.,żeopracowanie to będzie
dla Zamawiającego zbędne. Przeciwnie, z przepisów ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo
telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) wynika, iż Zamawiający jest
zobowiązany do przeprowadzenia kalkulacji kosztu składowego netto, a także analizy
dokumentacji za lata 2006, 2007 i 2008, co jest przedmiotem niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może zaniechać realizacji
przedmiotowego zamówienia, bowiem działanie takie stanowiłoby działanie na szkodę
operatorów telekomunikacyjnych.
Odwołujący wskazał też na to,żecelem każdego postępowania o udzielenie
zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie umowy. Zaplanowanie,

a następnie uruchomienie zamówienia powinno być więc celowe i odpowiednie zarówno pod
względem terminu jego realizacji, jak i wysokości nakładów ekonomicznych. Wskazał także,
iż unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do
unieważnienia tego postępowania, stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych,
zgodnie z art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 ze zm.).
Wobec powyższego uznał,żeuzasadnienie unieważnienia postępowania wskazane
przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9.12.2009 r., nie potwierdza istnienia wady
postępowania, uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego i stanowi naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający nie wykazał bowiem,
żepostępowanie zostało przeprowadzone wadliwie, a wada miała charakter nieusuwalny,
a ponadto,żemiędzy ową wadą, a nieważnością umowy istnieje adekwatny związek
przyczynowy. Wady takie wymienia enumeratywnie art. 146 ust. 1 Pzp, traktujący
o przesłankach nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jest to katalog
zamknięty, a zatem innych wad postępowania skutkujących niemożnością zawarcia ważnej
umowy Pzp nie przewiduje. Wskazana przez Zamawiającego przesłanka nieważności
umowy wynikająca art. 387 § 1 Kc nie może zostać zakwalifikowana jako wada
postępowania.
Zwrócił także uwagę, iż Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazał nową, nie
podniesioną uprzednio okoliczność, iż kryteria oceny ofert określone w SIWZ naruszają art. 7
ust. 1 Pzp, ponieważ nie pozwalają na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej bez
narażenia się na zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. Dodał,żewżadnymz wydanych
w niniejszej sprawie wyrokach, KIO nie zakwestionowała ustalonych przez Zamawiającego
kryteriów oceny ofert, lecz w obu przypadkach stwierdziła nieprawidłowość dokonania oceny
ofert w oparciu o ustalone kryteria. Stwierdził,żeKIO w obu powyższych wyrokach nie miała
wątpliwości,żeZamawiający winien ocenić oferty zgodnie z ustalonymi przez siebie
kryteriami, udzielając jednocześnie wskazówek pomocnych przy dokonywaniu tej oceny.
Powyższe – zdaniem Odwołującego - wyraźnie wskazuje,żeZamawiający mija się
z prawdą twierdząc,żeKIO nie wskazała szczegółowej interpretacji sposobu oceny ofert
w oparciu o ustalone przez Zamawiającego kryteria. Okoliczność,żeZamawiający określił
trudne dla siebie kryteria oceny ofert, lecz nie uniemożliwiające dokonanie prawidłowej
oceny ofert, nie przesądza o tym,żekryteria te są nieprawidłowe.

Kopię odwołania Zamawiający otrzymał (faxem) w dniu jego złożenia do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert
złożonych w postępowaniu, informacją o unieważnieniu postępowania z dnia
9.12.2009 r., jak również po zapoznaniu się z protestem, rozstrzygnięciem protestu,
odwołaniem oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych
w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,żenie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,żewykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes prawny, ponieważ poprzez zaniechania
Zamawiającego będące przedmiotemśrodkówochrony prawnej, został pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i w przypadku potwierdzenia
się podnoszonych zarzutów ma szanse na uzyskanie niniejszego zamówienia.

Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy,żeodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez
bezpodstawne unieważnienie przedmiotowego postępowania, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie wskazanego zarzutu:
Zamawiający w trybie art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp unieważnił postępowanie, jako
obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, z uwagi na fakt, iż nie jest
możliwe zawarcie umowy z wykonawcą i jej wykonanie w terminie określonym przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte
w oparciu o przepisy Pzp ustalone w brzmieniu nadanym – przepisami nowelizacji Pzp z dnia
4 września 2008 r. Na podstawie tych przepisów uchylony został art. 140 ust. 2 Pzp, który
dopuszczał zmianę sposobuświadczeniajeszcze przed zawarciem umowy
w okolicznościach określonych tym przepisem. Tym samym zatem aktualnie obowiązujące
przepisy Pzp nie przewidują możliwości zmiany sposobu spełnieniaświadczeniaprzed
podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Jednocześnie też przepisami wskazanej nowelizacji art. 144 ust. 1 Pzp dotyczący
zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego uzyskał istotnie odmienną treść.
Dotychczas, jeżeli upłynął termin rozpoczęciaświadczenia,umowę można było zawrzeć np.
w oparciu o wskazany przepis, który zezwalał na dokonanie zmian po zawarciu umowy.
Uznawano,żeskoro Pzp dopuszcza zmiany umowy już zawartej, to tym bardziej można
zmienić zapisy przyszłej umowy w stosunku do treści oferty, w okresie po wyborze oferty,
a przed zawarciem umowy. Znowelizowany przepis art. 144 ust. 1 Pzp dopuszcza jednak
zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego jedynie w sytuacji, w której przyszłe
zmiany jej postanowień zostały przewidziane uprzednio w treści ogłoszenia lub
w postanowieniach SIWZ.
Przedmiotowy przepis dotyczy warunków zmiany postanowień zawartej umowy, nie
zaś zmiany postanowień umowy jeszcze przed jej zawarciem. Jednakże w ocenie Izby brak
jest jakichkolwiek przeszkód do uznania,żejeśli pod określonymi rygorami Pzp dopuszcza
się możliwość zmiany postanowień zawartej umowy, to zmiana taka jest możliwa po
wyborze, ale przed podpisaniem. Jednakże warunkiemsine qua non dopuszczenia takiej
możliwości jest jej przewidzenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określenie
warunków takiej zmiany.
W stanie faktycznym będącym przedmiotem niniejszego odwołania Zamawiający
takiej możliwości nie przewidział, co potwierdził na rozprawie. Niniejszemu nie zaprzeczył
Odwołujący, w konsekwencji czego Izba uznała powyższą okoliczność za bezsporną.

Izba uznaje,żez art. 140 ust. 1 Pzp wynika jednoznacznie,żezakresświadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem wynikającym z treści
oferty. W konsekwencji umowa zawarta przez Zamawiającego z wybranym Wykonawcą nie
może wskazywać innego terminu wykonania zamówienia niż określony w ofercie. Nie jest
możliwe w ocenie Izby zawarcie umowy, w której Wykonawca zobowiązał się do wykonania
zamówienia w terminie do 11.12.2009 r. Zawarcie takiej umowy byłoby zawarciem umowy
oświadczenieniemożliwe, co - zgodnie z art. 387 Kc - powoduje,żeumowa taka jest
nieważna.
W ocenie Izby w przedmiotowym stanie faktycznym ma miejsce niemożliwość
pierwotnaświadczenia,a więc niemożliwość istniejąca w chwili zawarcia umowy. Jest to
niemożliwość obiektywna, która polega na tym,żenie tylko konkretny dłużnik, ale również
żadnainna osoba nie może spełnićświadczenia(Wyrok Sąd Najwyższy z dnia
20.03.2009 r., sygn. akt: II CSK 611/08). Uprzednia obiektywna niemożliwośćświadczenia
oznacza stan niewykonalnościświadczenia,który istnieje już w chwili zawarcia umowy. Jest
to zatem nieważność bezwzględna, wynikająca z mocy prawa. Niemożliwośćświadczenia
istniejąca w czasie zawierania umowy powoduje,żezawarta umowa nie wywołuje skutków

prawnych odpowiadających treści zgodnie złożonych oświadczeń woli. (Wyrok Sądu
Apelacyjny w Poznaniu z dnia 27.05.1992 r., sygn. akt: I ACr 162/92; Wyrok Sąd Apelacyjny
w Katowicach z dnia 21.01.2005 r., sygn. akt: I ACa 1313/04).
Biorąc pod uwagę datę podjęcia decyzji przez Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania, jak również termin, w którym Izba rozpoznaje niniejsze odwołanie, zarówno
Zamawiający, jak i Odwołujący nie mają możliwości zmiany terminu wykonaniaświadczenia.
Ewentualna jego zmiana – wobec braku wprowadzenia w SIWZ terminu, który wskazywałby
na faktyczny czas konieczny do wykonania usługi objętej przedmiotem zamówienia -
prowadziłaby do niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym
przed podpisaniem umowy co do kwestii będącej przedmiotem postępowania. Jedynym
zatem – racjonalnym i mający oparcie w obowiązujących przepisach prawa rozwiązaniem -
jest unieważnienie postępowania. Zawarcie umowy w przedmiotowym postępowaniu
wiązałoby się z koniecznością naruszenia art. 82 ust. 3 Pzp, 87 ust. 1 Pzp oraz art. 140 ust.1
Pzp, a tym samym również art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Wskazany w pkt 3 SIWZ, jak również w § 3 załącznika nr 3 do SIWZ - projektu
umowy termin wykonania umowy był jedną z podstaw decyzji uczestników przedmiotowego
postępowania złożenia oferty, którą to decyzją wyrazili oni wolę wykonania określonego
świadczeniana rzecz Zamawiającego w określonych w SIWZ warunkach, w tym również
w zakresie terminu realizacji zamówienia. Ustalony przez Zamawiającego termin realizacji
zamówienia mógł również istotnie wpłynąć na decyzje potencjalnych Wykonawców
w postępowaniu, którzy zrezygnowali ze złożenia oferty w postępowaniu, np. z uwagi na inne
wiążące ich zobowiązania w tym czasie. Ingerencja w pkt 3 SIWZ, jak również w § 3
załącznika nr 3 do SIWZ - projektu umowy prowadziłby do nieuprawnionego dokonania
zmiany treści SIWZ po dacie otwarcia ofert, co pozostawałoby także w sprzeczności z treścią
art. 38 ust. 4 Pzp. Sytuacja byłaby diametralnie inna, gdyby Zamawiający przewidział taką
możliwość (zmiany – przesunięcia terminu realizacji zamówienia) w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w SIWZ i każdy z uczestników postępowania - potencjalnych, jak
i faktycznych - miałby w tym zakresie stosowną wiedzę od dnia ogłoszenia przedmiotowego
postępowania.
W tym kontekście Izba wskazuje,żew zaistniałym stanie faktycznym mamy do
czynienia z niemożliwościąświadczeniao charakterze pierwotnym. Biorąc pod uwagę
brzmienie art. 144 ust.1 Pzp i brak stosownych zapisów o zmianie umowy w ogłoszeniu oraz
SIWZ w dniu opublikowania ogłoszenia i SIWZ (do terminu składania ofert), wskazywana
niemożliwość o charakterze pierwotnym zaistniała na etapie wszczęcia postępowania i nie
została sanowana do upływu terminu składania ofert.

Gdyby nawet przyjąć stanowisko prezentowane przez Odwołującego,żezmiana
terminu wykonania umowy nie oznacza zmiany przedmiotu zamówienia, to stwierdzić należy,
żetermin realizacji zamówienia w sposób niezaprzeczalny determinuje wykonanie
zamówienia i czyni to możliwym, bądź nie w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie.
Powyższe znajduje swoje uzasadnienie wprost w stanowisku Odwołującego, który
- powołując się m.in. na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa w kontekście ewentualnego
nowego postępowania i określenia przez Zamawiającego kwestii terminu jako jednego
z kryteriów oceny ofert - nie był wstanie wskazać realnego czasu, w którym miałoby nastąpić
wykonanie zamówienia. Tym samym zatem wobec upływu wyznaczonego w SIWZ -
konkretną datą - terminu realizacji zamówienia (11.12.2009 r.) nie jest możliwe wskazanie
tak przez Zamawiającego, jak i Odwołującego – w sposób nie naruszający zasad równego
traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców – dodatkowego i nowegode factoterminu
wykonania zamówienia.
Odmiennie Izba postrzega kwestie zmiany terminu rozpoczęcia realizacji przedmiotu
zamówienia, albowiem zakresświadczeniaWykonawcy, nawet jeżeli rozpoczęcie jego
nastąpiłoby z opóźnieniem, będzie tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Przedmiot zamówienia takiej umowy może być fizycznie zrealizowany, co najwyżej
ograniczony zostałby czasokres jego realizacji. W niniejszej sprawie nie chodzi jednaksensu
stricteo kwestię terminu rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia leczde facto
o faktyczny czas niezbędny do jego wykonania pierwotnie określony przez Zamawiającego
konkretną datą – 11.12.2009r., która nie była kwestionowana przezżadnegoz wykonawców.
Odwołujący podnosił także,że świadczeniejest możliwe do wykonania, a termin nie
jest elementemświadczenia,ale jednocześnie z jego stanowiska wynikało,żebezsprzecznie
termin jest istotnym elementem oferty, który może stanowić kryterium oceny ofert
w ewentualnym nowym postępowaniu.
Izba wskazuje,żezasadnie Zamawiający uznał,żewadą dotknięte jest samo
postępowanie i wada ma charakter nieusuwalny, wywierający negatywny wpływ na umowę.
Przywołane powyżej stanowisko Izby względem terminu realizacji zamówienia, czyni
działanie Zamawiającego w kontekście art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp trafnym, niezależnie od innych
okoliczności podnoszonych przez Zamawiającego, w tym zwłaszcza argumentów
dotyczących braku opisu kryteriów oceny ofert.
Tak więc Izba uznała zasadność unieważnienia postępowania uznając,że
postępowanie obarczone jest wadą, która powoduje,żeewentualne zawarcie umowy w tym
postępowaniu czyniłoby ją z mocy prawa nieważną. Co do przesłanek nieważności takiej
umowy w niniejszym stanie faktycznym należy wziąć pod uwagę przywołane przepisy
Kodeku cywilnego wskazujące na umowę oświadczenieniemożliwe, mających
zastosowanie w związku z art. 139 ust. 1 Pzp oraz dyspozycję przepisu art. 146 ust. 1 Pzp.

Przepis ten wskazuje na katalog ustawowych przesłanek wskazujących wprost na
nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego niezależnie od takich przesłanek
określonych w przepisach odrębnych, do których niewątpliwe należy art. 387 Kc.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec nie potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, Izba uznała także za niezasadny w tym zakresie zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp.
Izba nie odnosiła się do naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 3 Pzp, poprzez
nie podanie w piśmie z dnia 9.12.2009 r. całego uzasadnienia faktycznego i prawnego
unieważnienia postępowania wobec nie ujęcia tego zarzutu w proteście (art. 191 ust. 3 Pzp).
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 94 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie zawarcia umowy o zamówienie publiczne, Izba wskazuje,żez uwagi na treść
art. 191 ust. 5 Pzp rozpoznawanie tego zarzutu nie znajduje się w kognicji Izby, która nie
może nakazać zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono
jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.538,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną kopią faktury
VAT.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawie

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………