Wyrok KIO KIO 558/17

Sygn.akt:KIO 558/17

WYROK

zdnia5 kwietnia2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:JolantaMarkowskaProtokolant: AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu4kwietnia2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu21marca2017r.przezwykonawcęWhyNotTraveISp.zo.o.Sp.k.,ul.Kielnarowa108A,36-020Tyczynwpostępowaniuprowadzonymprzezzamawiającego:CentrumObsługiAdministracjiRządowej,ul.Powsińska69/71,02-903Warszawa,

orzeka:

1.oddalaodwołanie,

2.kosztamipostępowaniaobciążawykonawcę:WhyNotTraveISp.zo.o.Sp.k.,ul. Kielnarowa108A,36-020Tyczyn,i:

1)zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcę:WhyNotTraveISp.zo.o.Sp.k.,ul.Kielnarowa108A,36-020Tyczyntytułemwpisuododwołania,

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015r.,poz.2164zezm.)naniniejszywyrok-wterminie 7 dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegowWarszawie.

…..…………………………

Sygn.akt:KIO 558/17

Uzasadnienie

Zamawiający:CentrumObsługiAdministracjiRządowejw Warszawie,działającyw imieniui narzecz:JednostekAdministracjiPaństwowej,prowadzipostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegowtrybieprzetargunieograniczonegopn.„Zakupbiletówlotniczych,kolejowychwrazzubezpieczeniemorazrezerwacjaizakupmiejschotelowychorazpośredniczeniewprocesieuzyskiwaniawizdladelegatówJednostekAdministracjiPaństwowej(JAP)".Ogłoszenieo zamówieniuzostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUEpodnumerem2017/S050-091643wdniu11marca2017r.,awdniu13marca2017r.-nastronieinternetowejZamawiającegowrazzpozostałądokumentacją.

WykonawcaWhyNotTraveISp.zo.o.Sp.k.,zsiedzibąwTyczyniewniósłodwołaniewobectreści ogłoszeniaorazspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia,wtym:

1.ustaleniawagikryterium cenypowyżejdopuszczalnejgranicy60%;

2.opisaniakryteriówocenyofertwsposóbnaruszającyuczciwąkonkurencję,poprzezustaleniekryteriumopustówodbiletówlotniczych;

3.opisaniaprzedmiotuzamówieniawsposóbnaruszającyuczciwąkonkurencję,poprzezwskazanie,iżniedozwolonejestrozliczaniesięwykonawcówzliniamilotniczymizapomocąkartkredytowychorazwymaganieodwykonawcówczłonkostwawIATAprzyjednoczesnymprzewidywaniuopustówodcenybiletówlotniczych.

Odwołującyzarzuciłnaruszenienastępującychprzepisówustawyzdnia29stycznia2004r. -Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015r.,poz. 2164zezm.) (dalej„Pzp"):

1.art.2pkt13Pzp,poprzezdopuszczeniemożliwościzłożeniaoferty,która doprowadzidobrakuodpłatnościpostronieZamawiającego,

2.art.29ust.1Pzp,poprzezopisanieprzedmiotuzamówieniawsposóbniejednoznacznyi wewnętrzniesprzeczny,

3.art.29ust.2Pzp,poprzezopisanieprzedmiotuzamówieniawsposób,którymógłbyutrudniaćuczciwąkonkurencję,

4.art.36ust.1pkt13wzw.zart.7ust.1Pzp,poprzezukształtowaniekryteriówocenyofertwsposóbpromującyskładnieofertprzezwykonawcówniezgodniezumowamiwiążącymiichzMiędzynarodowymZrzeszeniemPrzewoźnikówPowietrznych(IATA)orazpoprzezwyeliminowaniewykonawców,którzyswojądziałalnośćprowadząwoparciuorozliczenia zliniamilotniczymizapomocąkart kredytowych,

5.art.91ust.2aPzp,poprzezzastosowaniekryteriumceny,jakokryteriumowadzeprzekraczającej60%,bezjednoczesnegookreśleniastandardówjakościowychodnoszącychsiędowszystkichistotnychcechprzedmiotuzamówienia.

OdwołującywniósłouwzględnienieodwołaniainakazanieZamawiającemudokonaniazmian wdokumentacjipostępowania w zakresie:

a.umożliwieniapłatnościkartąkredytowąprzezwykonawcówwobecliniilotniczych;

b.usunięciekryterium opustównabiletylotnicze;

c.ujednolicenieopisuprzedmiotuzamówieniaprzezusunięcieopustównabiletylotnicze.

Odwołującywyjaśnił,żemazamiarzłożyćofertęwpostępowaniu,tymczasem,naskutekniezgodnychzprawemczynnościZamawiającego,maograniczonemożliwościzłożenia ofertyi uzyskaniazamówienia.

I.Kryterium cenypowyżej dopuszczalnej granicy60%

Odwołującypodniósł,żezgodniezpunktemII.2.5)ogłoszenia,kryteriamiocenyofertwniniejszympostępowaniusą:

1.Kryterium jakości-Opustodcenykatalogowejpobytu whotelu/waga: 10;

2.Kryteriumjakości-Opustodcenprzewoźnikadlabiletówlotniczychikolejowych/waga:30;

3.Kryterium jakości-Czas/waga: 15

4.Cena -waga:45.

Wniniejszympostępowaniukryteriumopustujesttożsamezkryteriumceny.Wcenębiletówlubmiejschotelowychjestwliczonamarżawykonawcyidziękitemuwykonawcajestwstaniezaoferowaćopustodbiletówlubmiejschotelowych.Kryteriumcenytofaktycznieocenamarżywykonawcy. Takwięcwkryteriumopustuodcenykatalogowejpobytu whotelu,odcenyprzewoźnikadlabiletówlotniczychikolejowychorazwkryteriumcenyZamawiającysprawdzade factojednokryterium - marżęwykonawcy,czylicenęzarealizacjęzamówienia.

Zamawiającyzdajesobiesprawęztegofaktu,nacowskazujem.in.zapispkt7.1.SIWZwrozdzialeVII.Opissposobuobliczeniacenyoferty:„Wykonawcapodawust.4pkt1-15Formularzaofertyodpowiedniocenyopłattransakcyjnych,opłatzadokonanierezerwacjihotelowej,opłatzaprzeprowadzenieproceduryuzyskaniawizy,zpodaniempodatkuodtowarówiusług(VAT)orazopustówodcenyprzewoźnikadlabiletówlotniczychikolejowychorazopustówodcenykatalogowejpobytuwhotelu.WysokośćopłatiopustówzaoferowanychprzezWykonawcębędziestałąprzezokresrealizacjiprzedmiotuzamówienia."Takwięc,kryteriumceny(marżywykonawcy)stanowiaż85%wagiwszystkichkryteriówocenyofert,costanowinaruszenieprzepisuart.91ust. 2aPzp.

II.Kryteriaocenyofertorazopisprzedmiotuzamówienianaruszająceuczciwąkonkurencjępoprzezwymaganieopustówodbiletówlotniczychprzyjednoczesnym wymaganiuczłonkostwawIATA.

Zamawiającywpkt9.2SIWZumieściłtabelęzatytułowanąKryteriumII-Opustodcenyprzewoźnikadlabiletówlotniczych i kolejowych(U) -waga30%.Zgodnie ztątabelą:

1.Opustokreślonyw%odcenybiletówlotniczychnatrasachzagranicznychposiadawagę12%;

2.Opustokreślonyw%odcenybiletówlotniczychnatrasachkrajowychposiadawagę10%.

Zatem,kryteriummającymwysokieznaczeniewniniejszympostępowaniu(22%)jestwartośćopustuodcenybiletówlotniczych.Jednocześnie,zgodniezpkt13.2SIWZ,wykonawcazobowiązanyjestnajpóźniejwdniuzawarciaumowydostarczyćZamawiającemuaktualnydokumentpotwierdzającyprzynależnośćdoIATA(InternationalAirTransportAssociation)lubautoryzacjęIATA.ZamawiającyprzewidujepodpisanieumowywyłączniezwykonawcamibędącymiczłonkamiIATAitymsamymzwiązanymirezolucjamitego stowarzyszenia.

Napodstawiepunktu3.2rezolucjiIATA824agentzrzeszonywIATAniemożezmieniaćwarunkówsprzedażybiletulotniczego,wtymniemożeingerowaćw wysokośćtaryf(cenbiletów).Wobectego,niedopuszczalnejeststosowaniebezpośrednioprzezagentówIATA opustówodcenbiletówlotniczych.Kryteriumocenyofertdotycząceopustówodbiletówlotniczychjestzatemnietylkoniepotrzebne,alezachęcawykonawcówdozłamanialubobejściawiążącychichrezolucjiIATA.

Ponadto,określonaprzezZamawiającegokonstrukcjakryteriówocenyofertmożedoprowadzićdozłożeniaofertdumpingowych,zawierającychcenyponiżejkosztówrealizacjizamówienia.NiemożliwebędzierzetelnezweryfikowanieprzezZamawiającegotegoaspektu,gdyżwysokośćdodatkowejmarżywypłacanejprzezlinielotniczeagentomIATAjestzależnaodwieluzmiennych.Toteżfakt,czydanywykonawcaosiągniezyskzrealizacjizamówienianiejestwżadensposóbweryfikowalnyprzezZamawiającego,coprowadzidotrudnościprzyocenieofert.

III.Opisprzedmiotuzamówienianaruszającyuczciwąkonkurencję,poprzezwskazanie,że niedozwolonejestrozliczaniesięprzezwykonawcówzliniamilotniczymiza pomocąkartkredytowych

W§2ust.10pkt1lit.gWzoruumowyZamawiającyzastrzegł,żezuwaginagenerowaniedodatkowychkosztów,niedopuszczamożliwościrealizowaniapłatnościkartamikredytowymi,wyjątekstanowiąjedyniebiletyIowcost.

WocenieOdwołującego,Zamawiającyniemaprawaingerowaćwsposóbrozliczaniasięwykonawcyzdostawcamilubinnymiklientami.Zamawiającywsposóbnieuzasadnionypreferujewykonawców,którzykorzystajązinnychproduktówfinansowychniżkartykredytowe,choćmożezastrzec, żekosztypłatnościkartąkredytowąobciążająwykonawców.

Zamawiający,pismemzdnia29marca2017r.,złożyłodpowiedźnaodwołanie.Wniósłooddalenieodwołania.Zamawiającywyjaśnił,żewrozdzialeIXSIWZokreśliłkryteriaocenyofertjako:

-cena– 45%

-opustodcen[przewoźnikówdlabiletówlotniczych i kolejowych – 30%

-czas–15%

-opustodcenykatalogowejpobytu whotelu – 10%.

Zamawiającywyjaśnił,żeuwzględniającustawowądefinicjęceny,należystwierdzić,żekryteriaocenyofertwtympostępowaniuwymaganesąwjednostkachpieniężnych,czasowychiprocentowych(opusty).Niemazatemrównościmiedzykryteriumcenyiopustu,któreniemożebyćuznanezakryteriumcenowe,gdyżniejestwyrażonewjednostkachpieniężnych.Nawetgdybyprzyjąć,żeopłatatransakcyjnaiopust-tokryteriumceny,tonależyzauważyć,żeporównanieofertnaetapieichocenyniebyłobywówczasmożliwe,gdyżkwotaopustujestznanadopierowmomenciedokonywaniakonkretnejrezerwacji.NaetapieocenyofertZamawiającyporównujewięcniekwotyopustuleczwartościprocentowe.Ponadto,Zamawiającywskazał,żeprzepisart.91ust.2aPzpniezawierakategorycznegozakazuustalaniakryteriumcenypowyżej60%,ajedyniewskazujewarunkidopuszczalnościzastosowaniawagiprzewyższającątęwartość.WzakresieryzykabrakuodpłatnościumowypostronieZamawiającegowskazałnawyrokKIOzdnia20maja2013r.sygn.aktKIO1014/13,podkreślając,żeopłatatransakcyjna,którejskładowetworzącenęofertyniemożebyćwartościązerową,tymsamymkażdainnawartośćwiększaodzerabędziestanowićzobowiązanieZamawiającegowobecwykonawcy.WskazałteżnawyrokKIO1753/15zdnia28sierpnia2015r.Zatem,zawartaumowaniebędziemiałacharakterunieodpłatnego,atymsamymniezostałnaruszony art.2 pkt 13Pzp.

Zamawiającywskazałteżnapowszechnestosowaniekryteriumopustuprzezinnychzamawiających.Podkreślił,żejest to kluczowyelementkonkurencyjnościwykonawcówwprzedmiotowympostępowaniu.SamOdwołującytakżebierzeudziałwtakichpostępowaniach.PrzywołałwyrokSąduOkręgowegowGdańskuzdnia14lipca2011r.sygn.aktXIIGa314/11.Podniósł,żeusługirezerwacjiisprzedażybiletówlotniczychsąświadczoneprzezwielepodmiotównarynku,wtymprzezprzewoźników,agentówzrzeszonychwIATA,jakiniezrzeszonych.Wysokośćudzielanegoopustujestwewnętrznąsprawąkażdegowykonawcyiwynikazuwarunkowańdanegopodmiotu.Zamawiającypodkreślił,żewysokość%opustujestjednymzczterechkryteriówocenyofert,aniewarunkiemudziałuwpostępowaniu,więcnieudzielenieopustunieuniemożliwiazłożeniaważnejoferty.Zauważył,żeOdwołującykwestionujejedynieopustyodbiletówlotniczych,aniekwestionujeopustówodbiletówkolejowychipobytuwhotelu.WocenieZamawiającego,zaproponowanakonstrukcjakryteriówocenyofertniedoprowadzido

składaniaofertzawierającychcenyponiżejkosztówświadczenia.Odwołującyniewyjaśniłprzytym,naczym miałabypolegaćtrudnośćZamawiającegoprzy oceniezłożonychofert.

ZamawiającyprzedstawiłpismoDyrektoraBiuraSprzedażyKrajowejPLLLOTS.A.zdnia5grudnia2012r.skierowanedoagentówIATAwPolsce,regulującesposóbfakturowaniaprzezAgentówopustówudzielanychidokumentowaniategofaktunawłasnejfakturze,coniestoi wsprzeczności zczłonkostwemwIATA.

Zamawiającywyjaśnił,żepłatnościkartąkredytowąpodwyższająopłatęzacenębiletówlotniczychoprowizjęzaużyciekarty,którawpraktyceczęstobywadoliczanaprzezwykonawcę(wtymOdwołującego).WskazanewSIWZrozwiązanienienaruszauczciwejkonkurencjiiniepreferujeżadnychwykonawców,gdyżjesttotylkojednazdostępnychformpłatności.

DoodpowiedzinaodwołanieZamawiającyzałączył:wyciągizSIWZorazinformacjeowyborzenajkorzystniejszejofertywpostępowaniachprowadzonychprzezUniwersytetGdański,InstytutLotnictwa,MinisterstwoInfrastrukturyiBudownictwa,CentrumNaukiKopernik,kopiępismaPLLLOTzdnia5grudnia2012r.skierowanegodoagentówIATAwPolsce,innedokumenty(notatkasłużbowazdnia11października2016r.,pismoMinisterstwaSprawiedliwościz20października2016r.,plikfakturifakturykorygujące,pismoOdwołującegodoMinisterstwaSprawiedliwościzdnia2listopada2016r.wsprawierealizacjiumowynr2015/2/MS zdnia14września2015r.).

KrajowaIzbaOdwoławcza,uwzględniającdokumentacjępostępowania,dokumentyzgromadzonewaktachsprawyiwyjaśnieniazłożonenarozprawieprzezstronypostępowaniaodwoławczego,ustaliła i zważyła,co następuje.

Odwołanieniezasługujenauwzględnienie.

OdwołaniezostałorozpoznanewoparciuoprzepisyustawyPrawozamówieńpublicznychwbrzmieniunadanymustawązdnia22czerwca2016r.ozmianieustawy–Prawozamówieńpublicznychorazniektórychinnychustaw(Dz.U.2016.1020),któraweszław życie wdniu28lipca2016r.

Izbastwierdziła,żeOdwołującywykazałposiadanielegitymacjiuprawniającejdowniesieniaodwołania,stosowniedo art. 179ust.1 Pzp.

Zarzut - Kryteriumcenypowyżej dopuszczalnej granicy60%;

Wrozdziale IX SIWZZamawiającyokreśliłnastępującekryteriaocenyofert:

-Cena –45%

-Opust odcenprzewoźnikówdlabiletówlotniczych ikolejowych – 30%

-Czas– 15%

-Opust odcenykatalogowejpobytu whotelu – 10%.

Kryterium„Opustodcenprzewoźnikówdlabiletówlotniczychikolejowych–30%”zostałoopisane jakocztery składowepodkryteriatj. jako:

1.Opust określonyw%odcenbiletówlotniczychnatrasachzagranicznych – 12pkt

2.Opust określonyw%odcenbiletówlotniczychnatrasach krajowych – 10pkt,

3.Opust określonyw%odcenbiletówkolejowychnatrasachzagranicznych – 5 pkt,

4.Opust określonyw%odcenbiletówkolejowychnatrasach krajowych – 3pkt.

WrozdzialeVIISIWZpkt7.1ZamawiającywymagałpodaniawFormularzuofertyw ust.4pkt1-15odpowiednioopłattransakcyjnych,opłatzadokonanierezerwacjihotelowej,opłatzaprzeprowadzenieproceduryuzyskaniawizy,zpodaniempodatkuodtowarówi usług(VAT)orazopustówodcenyprzewoźnikadlabiletówlotniczychikolejowychorazopustówodcenykatalogowejpobytuwhotelu.Wysokość opłatiopustówzaoferowanychprzezwykonawcębędziestałaprzezokresrealizacjiprzedmiotuzamówienia.

Zgodniezpkt7.3,podanawoferciecenamusiuwzględniaćwszystkiekoszty,jakieponiesiewykonawcaz tytułunależytejrealizacjiprzedmiotuzamówieniazgodnejzwarunkamiwynikającymi zSIWZ, wszczególności OPZi Umowy.

Odnoszącsiędozarzutunaruszeniaart.91ust.2aPzp,wskazaćnależy,żeprzepistenniezakazujeustalaniawpostępowaniukryteriumcenypowyżej60%,ajedyniewskazujewarunkidopuszczalnościzastosowaniawagiprzewyższającątęwartość.WocenieIzby,sytuacjataka niemamiejscawprzedmiotowympostepowaniu.

Zgodniezart.2pkt1Pzp,ilekroćwustawiejestmowao–cenie–należyprzeztorozumiećcenęwrozumieniuart.3ust.1pkt1iust.2ustawyzdnia9maja2014r.oinformowaniuocenachtowarówiusług(Dz.U.poz.915).Przepisart.3ust.1pkt1ww.ustawypodajenatomiastdefinicjęcenyjako-wartośćwyrażonąwjednostkachpieniężnych,którąkupującyjestobowiązanyzapłacićprzedsiębiorcyzatowarlubusługę.Zgodniezust.2,wcenieuwzględniasiępodatekodtowarówi usługorazpodatekakcyzowy,jeżelinapodstawieodrębnychprzepisówsprzedażtowaru(usługi)podlegaobciążeniupodatkiemodtowarówi usługlubpodatkiemakcyzowym.Przezcenęrozumiesięrównieżstawkętaryfową. Taka definicjacenyzostałaprzyjętaprzezZamawiającego wtreści SIWZ– pkt 7.2.

Uwzględniającustawowądefinicjęceny,niemożnautożsamiaćkryteriumceny,obejmującymopłatytransakcyjneodokreślonychczynności(usług)zkryteriumopustuodcenybiletulotniczego.Oczywistejest,żepowyższekryteriasąmierzonewpostępowaniuwróżnychjednostkach,wszczególnościwielkośćopustuniejestwyrażanawjednostkachpieniężnych,co przeczytwierdzeniu,że jestelementstanowiącycenęi tymsamym kryteriumceny.Trzebazauważyć,żekonkretnakwotawynikającaz opustujestznanadopiero

wmomenciedokonywaniakonkretnejrezerwacjibiletu,gdyżnaetapieocenyofertniejestznanacenabiletów.Zatemwartośćta,choćwpraktycenabierzewymiarupieniężnegoprzyrealizacjiumowy,tonaetapieocenyofertniemożebyćporównywanawramachkryteriumceny,gdyżniestanowiceny.

Opłatytransakcyjne,którychskładowetworzącenęoferty,porównywanąwramachkryteriumceny,niemogąbyćwartościązerową,tymsamymkażdainnawartośćwiększaodzerabędziestanowićocharakterzeodpłatnymumowy.Wtymstanierzeczyniezachodzinaruszenieprzepisuart.2pkt13Pzp,którydefiniujezamówieniepublicznejakoumowęodpłatnąpomiędzyzamawiającymawykonawcą.NiezasadnejestteżtwierdzenieOdwołującego,żeZamawiającydopuszczawprzedmiotowympostępowaniumożliwośćzłożeniaoferty,któradoprowadzidobrakuodpłatnościumowypostronieZamawiającego.Odwołującynieprzeprowadziłdowodunatęokoliczność.Odwołującyniewykazałtakże,żesposóbsformułowaniakryteriówocenyofertdoprowadzidoskładaniaofertzawierającychceny poniżejkosztówrealizacjizamówienia.

Kryteriumopustujestjednymzczterechkryteriówocenyofert,określonychprzezZamawiającego.Nieudzielenieopustunieuniemożliwiazłożeniaważnejoferty.Wykonawcanie ma obowiązkuudzielaniaopustu,a ewentualneryzykozwiązanezwartościąudzielonegoopustuwykonawcamusisamskalkulowaćwcenieoferty.SłuszniezauważyłZamawiający,żeOdwołującykwestionujejedynieopustyodbiletówlotniczych,aniekwestionujeopustówodbiletówkolejowychiopustówodcenyzapobytwhotelu,codowodziniekonsekwencjistanowiskaOdwołującego i subiektywnościtwierdzeńOdwołującego.

Worzecznictwieugruntowanejeststanowisko,żeustaloneprzezZamawiającegokryteriaocenyofert(orazsposóbdokonywaniaichoceny)niemogąnaruszaćzasadyrównegotraktowaniawykonawcówiuczciwejkonkurencji.Wprzedmiotowympostępowaniukryteriaocenyofertnieuprzywilejowująiniedyskryminująokreślonychwykonawców.Niezachodziwszczególnościsytuacja,gdytylkojednafirma,zewzględunapewnewłaściwościprzedmiotuzamówienia,którepodlegająoceniepunktowejwpostępowaniu-maszansenauzyskaniezamówienia.

Biorącpoduwagępowyższe,Izbaniestwierdziłanaruszeniaprzepisuart.91ust.2aorazart.7ust.1Pzp,poprzezzastosowaniekryteriumceny,jakokryteriumowadzeprzekraczającej60%.

Zarzut-Kryteriaocenyofertorazopisprzedmiotuzamówienianaruszająceuczciwąkonkurencję,poprzezwymaganieopustówodbiletówlotniczychprzyjednoczesnymwymaganiuczłonkostwawIATA.

Niepotwierdziłsięzarzutnaruszeniaart.36ust.1pkt13wzw.zart.7ust.1Pzp,

poprzezukształtowaniekryteriówocenyofertwsposóbpromującyskładnieofertprzezwykonawcówniezgodniezumowamiwiążącymiichzMiędzynarodowymZrzeszeniemPrzewoźnikówPowietrznych(IATA).

Zamawiającywpkt9.2SIWZokreśliłwtabeliskładoweKRYTERIUMII-Opustodcenyprzewoźnikadlabiletówlotniczychikolejowych(U)-waga30%,wtymprzyznaje22pktwpodkryterium -wartość%opustuodcenybiletówlotniczych.

Zgodniezpkt13.2SIWZ,Zamawiającywymaga,abywykonawcanajpóźniejwdniuzawarciaumowydostarczyłZamawiającemuaktualnydokumentpotwierdzającyprzynależnośćdo IATA(InternationalAir Transport Association) lubautoryzacjęIATA.

Odwołującypodnosiłwodwołaniu,żenapodstawiepunktu3.2rezolucjiIATA824agentzrzeszonywIATAniemożezmieniaćwarunkówsprzedażybiletulotniczego,wtymniemożeingerowaćwwysokośćtaryf(cenbiletów),awobectego,niedopuszczalnejeststosowaniebezpośrednioprzezagentówIATAopustówodcenbiletówlotniczych,gdyżmożetonarazićagentanakonsekwencjezestronyIATAlubliniilotniczych.KryteriumocenyofertdotycząceopustówodbiletówlotniczychzachęcawykonawcówdozłamanialubobejściawiążącychichrezolucjiIATA.

ZarównoOdwołujący,jakiZamawiającypowołalisięnarozprawienapismoDyrektoraBiuraSprzedażyKrajowejPLLLOTS.A.zdnia5grudnia2012r.skierowanedoagentówIATAwPolsce.Pismotowskazuje,żeUmowaoAgencyjnejSprzedażyPasażerskiejzIATAzawieranaprzezAgentówIATAnadajeimprawodowystawianiadokumentówlotniczychwimieniuinarzeczliniilotniczychzrzeszonychwIATA.„RezolucjaIATAnr824orazpostanowieniapowyższejUmowy wpkt3ppkt3.2ipkt7ppkt7.3jednoznacznieiwyraźnieokreślająsposóbsprzedażyusługprzewoźnikóworazwykluczająmożliwośćingerencjiwwysokośćtaryfprzezAgentówIATA.Realizacjatransakcjiwimieniuinarzeczliniilotniczejjasnowskazuje,żesprzedawcądokumentulotniczegojestlinialotnicza,anieAgentIATA.WtakimprzypadkuAgentIATApowinienwystawićfakturędokładnieodzwierciedlającąkwotyuwidocznionewdokumencielotniczym(bilecie),awięcwysokośćtaryfy,opłatydodatkoweorazopłatętransakcyjnąnależnąAgentowi,wynikającązumowyzawartejpomiędzyAgentemiKontrahentem.Doudzielaniaupustówodcenuwidocznionychnadokumentachlotniczych(biletach)uprawnionajestwyłącznielinialotnicza.Wobecpowyższego,każdaingerencjawwysokośćtaryfy(ceny)uwidocznionejwbilecie,wtymjejobniżenie,poprzezstosowanieupustunafakturzewystawionejwimieniui narzeczjestczynemniedozwolonym.”

Pismopowyższezawierawzakończeniutakżestwierdzenie,że„AgentIATAudzielającupustuodcenyuwidocznionejwdokumencielotniczym(bilecie)wimieniuwłasnym,winienudokumentowaćto na własnejfakturze.”

Ztreścitegodokumentuwynikajednoznacznie,żeagentIATAmożeudzielićopustuodcenybiletuwimieniuwłasnym,co wymagaudokumentowania tegofaktuna jegofakturze,cojednocześnieniestoiwsprzecznościzczłonkostwemwIATA.Opustyniemogąbyćudzielanejedyniewówczas, gdyagent IATAdziała wimieniu i narzeczliniilotniczych.

Biorącpoduwagę,żepowyższydowódzostałzłożonyprzezobiestronypostępowania,choćOdwołującegonapoparciejegostanowiskapowoływałsięnajegotreśćzpominięciemcytowanegopowyżejostatniegozdania,a takżewobecniezłożenia,wszczególnościprzezOdwołującego,żadnychinnychdowodów,Izbauznała,żezasadnośćtegozarzutuniezostaławykazanaprzezOdwołującego,zgodniezart.6k.c.iart.190ust.1Pzp,tj. którenakładająciężarudowodnienianatwierdzącego, a nieprzeczącego.

Zarzut-Opisprzedmiotuzamówienianaruszającyuczciwąkonkurencję,poprzezwskazanie,iżniedozwolonejestrozliczaniesięprzez wykonawcówzliniamilotniczymiza pomocąkartkredytowych.

W§2ust.10pkt1lit.gWzoruumowyZamawiającyzastrzegł,żezuwaginagenerowaniedodatkowychkosztówniedopuszczamożliwościrealizowaniapłatnościkartamikredytowymi,wyjątekstanowiąjedyniebiletyIow cost.

Zamawiającywykazałwprzedmiotowympostępowaniu,składającplikdokumentów(faktur,fakturkorygujących,korespondencji),żewpraktycerealizacjiumowypłatnościkartąkredytowąpodwyższająopłatęzacenębiletówlotniczychoprowizjęzaużyciekarty,którabyłaczęstodoliczanaprzezwykonawcę(wprzypadkuaktualnierealizowanejumowy-przezOdwołującego) wfakturzewystawianejZamawiającemu.

Zważywszy,żejesttojednazwieluformpłatnościdostępnychkażdemuwykonawcy,wyłączenieprzezZamawiającegopłatnościkartąkredytowąprzezwykonawcęnienaruszauczciwejkonkurencjii niepreferujeinnychwykonawców.Zauważyćnależy,żepostanowieniepowyższewrównymstopniudotyczywszystkichpotencjalnychwykonawcówubiegającychsięozamówienie.Niematakżeżadnychpodstaw,byuznać,żejesttopostanowienie,któremanaceludyskryminowanieOdwołującego.WocenieIzby,Zamawiającywyjaśniłwsposóbwiarygodny,żepostanowienietoniejestukierunkowanenaograniczeniekonkurencjileczmanaceluuniknięcieproblemówzrozliczaniemkosztówświadczonychusług, zatemstanowiwymaganieuzasadnionewsposóbobiektywny.