Wyrok KIO KIO 561/15

Sygn. akt KIO 561/15

WYROK

z dnia 3 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Marek Koleśnikow
Daniel Konicz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu2 kwietnia 2015 r.w Warszawie odwołania wniesionego
20 marca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:TESGAS S.A. z siedzibą w Dąbrowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.Budowa gazociągów wysokiego
ciśnienia(nr postępowania GDS/PSG15)
prowadzonym przez zamawiającego:Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawców:
A. ZRUG sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – „Energy
System Toruń” sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, „Gazobudowa – Poznań” sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu
–zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciążaodwołującego – TESGAS S.A. z siedzibą
w Dąbrowiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20000 zł 00
gr(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

1

Sygn. akt KIO 561/15

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

Uzasadnienie

2

Sygn. akt KIO 561/15

Zamawiający – Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej
zwanej również „ustawą pzp”, „pzp” lub „PZP”}, postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na roboty budowlane pn.Budowa gazociągów wysokiego ciśnienia
(nr postępowania GDS/PSG15).
Ogłoszenie tym o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2015/S_008-010138 z 13 stycznia 2015 r., z tymże8 stycznia 2015 r.
Zamawiający przekazał je Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej
{www.grupasienna.pl}.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez zamawiającego na kwotę
68.049.551,78 zł, co stanowi równowartość 16106784,02 euro, w tym:
– dla części 1 – 38.005.715 zł, co stanowi równowartość 8.995.648,42 euro,
– dla części 2 – 30.043.836,80 zł, co stanowi równowartość 7.111.135,60 euro.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 83.700.948,71 zł, w tym:
– dla części 1 – 46.747.029,45 zł,
– dla części 2 – 36.953.919,26 zł.

11 marca 2015 r. Zamawiający przekazał wykonawcom drogą elektroniczną
zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania, w tym w zadaniu nr 1 – o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZRUG sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej
również w skrócie „ZRUG”}, a także sklasyfikowaniu na odpowiednio drugim i trzecim
miejscu ofert złożonych odpowiednio przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – „Energy System Toruń” sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu,
„Gazobudowa – Poznań” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej również w skrócie:
„Konsorcjum EST”} oraz przez Odwołującego – TESGAS S.A. z siedzibą w Dąbrowie {dalej
również w skrócie „Tesgas”}.

20 marca 2015 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą kwalifikowanego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od następujących czynności lub zaniechań Zamawiającego w zadaniu nr 1: wyboru
najkorzystniejszej oferty, zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez ZRUG i Konsorcjum

3

Sygn. akt KIO 561/15

EST jako zawierających rażąco niską cenę, zaniechania odrzucenia oferty ZRUG jako oferty,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zaniechania odtajnienia (zaniechanie
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) całości wyjaśnień ZRUG
i Konsorcjum EST dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
złożonych przez nich ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
(ewentualnie w zw. z przepisami poniżej wymienionych aktów prawnych) {lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) {dalej
również: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”) oraz art. 6 ust. 1 pkt
7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz, U.
z 2007 r., Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) {dalej również: „ustawa o ochronie konkurencji
i konsumentów” lub „uokik”} – przez jego niezastosowanie wobec oferty ZRUG, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
2. Art. 90 ust. 2 – przez błędną ocenę złożonych w trybie art. 90 ust. 1 przez wykonawców
ZRUG oraz Konsorcjum EST wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
3. Art. 87 {na rozprawie Odwołujący skorygował,żechodzi o art. 89} ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3
– przez błędną ocenę ofert wykonawców ZRUG oraz Konsorcjum EST oraz złożonych
przez nich w trybie art. 90 ust. 1 i 2 wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia tych ofert jako
zawierających rażąco niską cenę.
4. Art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz art. 96 ust. 3 – przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień odnośnie
rażąco niskiej ceny złożonej przez ZRUG oraz Konsorcjum EST, pomimo niewykazania
przez nich,żezawarte tam dane stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa.
5. Art. 8 ust. 2 oraz 3 w zw. z art. 11 ust. 4 uznk – przez nieuzasadnione przyjęcie,
żeinformacje zastrzeżone przez ZRUG oraz Konsorcjum EST w wyjaśnieniach odnośnie
rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co prowadzi do naruszenia
naczelnej zasady Prawa zamówień publicznych tj. zasady jawności postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
w zadaniu nr 1:
1. Unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty ZRUG.
2. Dokonania ponownej oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty ZRUG jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji i jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.
4. Odrzucenia oferty Konsorcjum EST jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.
5. Odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny

4

Sygn. akt KIO 561/15

złożonych przez ZRUG.
6. Odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny
złożonych przez Konsorcjum EST.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.

{ad pkt 1 listy zarzutów}
{stanfaktyczny}
Odwołujący zwrócił szczególną uwagę na fakt,żeZamawiający podzielił przedmiot
zamówienia na dwie części (zadania) {opisane w pkt 3.1 SIWZ}, jednocześnie dopuszczając
składanie ofert częściowych maksymalnie na jedną z tych części (zadań) {pkt 4.1 SIWZ}.
Odwołujący następnie zrelacjonował,żew terminie składania ofert między innymi
oferty złożyli: ZRUG na zadanie nr 1 oraz CETEL Serwis sp. z o.o. {dalej w skrócie:
„CETEL”) na zadanie nr 2. Ponadto CETEL w celu wykazania,żespełnia warunki ubiegania
się o zamówienie posłużył się, zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp, zasobem podmiotu trzeciego, tj.
ZRUG, który udostępnił mu następujące zasoby: doświadczenie, dwie osoby z wymaganej
przez zamawiającego kadry oraz niezbędne zasoby finansowe. Przy czym jednocześnie
wskazano,żeZRUG będzie uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca
CETEL w zakresie realizacji robót budowlano-montażowych gazociągu wysokiego ciśnienia.
Odwołujący podkreślił także,żew obu ofertach (CETEL i ZRUG), w częściach, które
uzupełniali / sporządzali wykonawcy Istnieje szereg podobieństw (np. identyczne wstawienie,
pogrubienia, wycięcia, odstępy, sformułowania, itp.). Dowód: – oferta ZRUG
(u zamawiającego), – oferta CETEL (u zamawiającego).
Odwołujący podał również,żewg przyjętych kryteriów oceny ofert najkorzystniejsze
oferty złożyli: w zadaniu nr 1 – ZRUG (z ceną 17.760.000,00 zł netto), a w zadaniu nr 2 –
CETEL (z ceną 13.836.000,00 zł netto).
Odwołujący wskazał również,żepo złożeniu ofert i ich wstępnej ocenie Zamawiający
wezwał m.in. obu tych Wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Przy
czym CETEL złożył tak ogólne wyjaśnienia,żeskutkiem tego było odrzucenie jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 pzp.
{czynnieuczciwej konkurencji – aspekty prawne}
Odwołujący przytoczył brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp i wywiódł,żez przepisu tego
wynika dla zamawiającego obowiązek odrzucenie oferty w razie stwierdzenia zaistnienia
czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na to,żezarówno według
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej {w odwołaniu wskazano na wyroki: z 15 stycznia
2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12), 3 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 309/14) i 23 grudnia 2013 r.

5

Sygn. akt KIO 561/15

(sygn. akt KIO 2851/13)}, jak i doktryny {w odwołaniu odesłano do: D. Szczepański,Zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, komentarz praktyczny,
Wydawnictwo ABC} należy tu brać pod uwagę zarówno przepisy ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jak i przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Odwołujący następnie przytoczył brzmienie art. 3 ust. 1 uznk i wywiódł,żejest to tzw.
klauzula generalna, co oznacza,żekażde działanie wyczerpujące znamiona tego przepisu
powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał,żeniezależnie od powyższego zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 3 i 7
uokikZakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające(...)
na: 3) podziale rynku zbytu lub zakupu; 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu pracy i ceny.
Co istotne według Odwołującego, art. 6 ust. 1 uokik nie zawiera zamkniętego katalogu
zakazanych porozumień ograniczających konkurencję.
Odwołujący stwierdził,żeporozumienie ograniczające konkurencje, a dotyczące
przetargów (zarówno prywatnych jak i publicznych) określane są także jako tzw. „zmowa
przetargowa”.Zmowa taka może mieć charakter porozumienia horyzontalnego (poziomego)
tj. zawieranego pomiędzy konkurentami lub porozumienia wertykalnego (pionowego), tj.
zawieranego przez przedsiębiorcę przystępującego do przetargu i jego organizatora.
Odwołujący zastrzegł,żew tej sprawie mamy do czynienia z tym pierwszym rodzajem.
Odwołujący powołał się na doktrynę {w odwołaniu odesłano do: W. Dzierżanowski,
Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych,Lex 2012; K. Kohutek, w: K. Kohutek
i M. Sieradzka,Ustawa o ochronie konkurencji l konsumentów. Komentarz,Warszawa 2014,
s. 286; D. Miąsik,Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym,Kraków 2004;
E. Modzelewska-Wąchał,Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz,
Warszawa 2002}, która wskazuje,żeprzejawem takiego niedozwolonego porozumienia
antykonkurencyjnego (zmowy przetargowej) mogą być: 1) porozumienia dotyczące
ograniczenia składania ofert polegające na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby
zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy; 2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które
polega na tym,żeco najmniej dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach
ustalając jednocześnie, który z nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu,
podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności;
3) ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania
w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania
przetargowego, które ma wpłynąć na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający

6

Sygn. akt KIO 561/15

z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia
dokumentów, wadium, itp.); 5) składanie ofert wyłącznie w celu wypełnienia formalnego
wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do uznania przetargu za ważny, 6) składanie
tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.:
kryterium geograficznym, przedmiotowym, podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku
najczęściej jeden lub więcej oferentów powstrzymuje się od składania ofert w określonej
części rynku, albo składa ofertę nieważną czy też tak niekorzystną,żenie ma szans
na wybór.
Ponadto Odwołujący stwierdził,żerównież orzecznictwo Prezesa UOKiK wskazuje
na różnego rodzaje zmowy przetargowe, w tym jednoznacznie – co istotne według
Odwołującego dla tej sprawy – na samo ustalenie, który z wykonawców o jaką część
zamówienia będzie się ubiegał {w odwołaniu odesłano do tezy 118 decyzji Prezesa UOKiK z
30 grudnia 2014 r. (nr DOK-11/2014), publ. www.uokik.gov.pl) oraz ogólnie do decyzji
Prezesa UOKiK z 31 grudnia 2012 r. (nr RLU-38/2012)}.
Według Odwołującego podobnie według orzecznictwa Izby {w odwołaniu jako
przykład wymieniono wyrok z 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12)} sam fakt ustalenia
pomiędzy przedsiębiorcami, który z nich na jaki rejon (część zamówienia) startuje, skutkować
powinien odrzuceniem oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący
dodał,żetakże porozumienie o wycofaniu się z postępowania (nie braniu w nim udziału) jest
tego rodzaju porozumieniem antykonkurencyjnym.
Odwołujący stwierdził,żewedług orzecznictwa i doktryny nie jest konieczne zawarcie
porozumienia dotyczącego wszystkich warunków udziału w przetargu, a wystarczające jest
porozumienie się w jednym z elementów postępowania lub co do tego, iż jeden
z potencjalnych oferentów, który z reguły występował w przetargach, wycofa się
{w odwołaniu ponownie odesłano do tezy 118 decyzji Prezesa UOKiK z 30 grudnia 2014 r.
(nr DOK-11/2014)}.
Odwołujący wskazał również,żew przypadku zmowy przetargowej, która stanowi
jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było
wykonane albo odniosło jakiś skutek. Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez
przedsiębiorców na wynik lub przebieg postępowania. Z tego względu na mocy art. 7 ust. 3
uokik zmowa przetargowa nie podlega ustawowemu wyłączeniu zakazu w trybie art. 7 ust. 1
uokik {w odwołaniu w tym miejscu ponownie odesłano do: K. Kohutek, w: K. Kohutek i
M. Sieradzka,Ustawa o ochronie konkurencji l konsumentów. Komentarz,Warszawa 2014,
s. 286; E. Modzelewska-Wąchał,Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz,
Warszawa 2002, s. 86}
Wreszcie Odwołujący zauważył,żezgodnie z orzecznictwem Prezesa UOKiK sam

7

Sygn. akt KIO 561/15

fakt,żecelem danego porozumienia jest chęć nieuczciwego podwojenia w stosunku do
innych uczestników przetargu szansy na realizację zamówienia [co] ograniczyło uprawnienie
zamawiającego do wyboru zwycięskiej oferty spośród ofert konkurencyjnych, jest
wystarczający dla stwierdzenia,żedane porozumienie ogranicza konkurencję {w odwołaniu
ponownie odesłano do decyzji Prezesa UOKiK z 30 grudnia 2014 r. (nr DOK-11/2014), tym
razem do tezy 99; co istotne według Odwołującego w sprawie tej uznano za takie nieuczciwe
rynkowo zwiększenie szansy na pozyskanie zamówienia działanie wykonawców polegające
na tym,żepodmiot X ubiegał się wraz ze swoimi konsorcjantami o zamówienie, a
jednocześnie udostępnił swe zasoby podmiotowi Y i miał być jego generalnym
podwykonawcą}.
Odwołujący powołał się na to,żezgodnie z utrwalonym orzecznictwem nie ma
żadnegoznaczenia forma porozumienia, które może być pisemne, ustne, a nawet
dorozumiane. Wystarczające jest, aby zaistniały skoordynowane formy działań, które
zmierzają do naruszenia konkurencji {w odwołaniu wskazano na wyrokSOKiKz 27 kwietnia
2011 r. (sygn. akt XVII AmA 44/09). Odwołujący zwrócił uwagę,żetakże w orzecznictwie
unijnym wskazuje się na ten aspekt sprawy {w odwołaniu wskazano na wyrok sądu w
sprawie T-7/89SA Hercules Chemicals NV p-ko Komisji,wyrok sądu w sprawie T-305/94NV
Limburgse Winyl Maatschapipij p-ko Komisji}.
{kwestieproceduralne – wykazanie zmowy przetargowej}
Odwołujący wywiódł,żezarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania
zawarcia tego rodzaju porozumienia nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim
dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel.
Natomiast całkowicie wystarczające jest wykazanie,żez całokształtu okoliczności sprawy
wniosek,żedoszło do zawarcia zmowy przetargowej jest racjonalnym i logicznym wnioskiem
tłumaczącym tego rodzaju współpracę (inne fakty).Odwołujący zauważył,żezgodnie
z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest
wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne)
{w odwołaniu przywołano jako przykład fragmenty uzasadnień wyroków Izby: z 3 marca 2014
r. (sygn. akt KIO 309/14) i 23 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2851/13; a także powołano się
na wyroki Izby: z 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12) i 20 marca 2013 r. (sygn. akt
KIO 517/13).
Ponadto Odwołujący stwierdził,żebardzo podobnie wypowiedział się Sąd Najwyższy
w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn. akt III SK 6/06):Sąd ochrony konkurencji i konsumentów
może ustalić na podstawie domniemań faktycznych (art. 231 k.p.c.),żedoszło do naruszenia
zakazu praktyk ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności
prowadzenia działalności konkurencyjnej.(…)Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za

8

Sygn. akt KIO 561/15

pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania przez
Prezesa Urzędu z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu naświadomość
przedsiębiorców co do nielegalności takich działań. Udowodnienie zawarcia porozumienia
cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie.
Odwołujący podsumował,żewświetlepowyższego nie powinno być wątpliwości co
do tego,żeopisany stan faktyczny i przywołane dowody, w tym oczywiste domniemania
faktyczne są wystarczające dla podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty ZRUG. Według
Odwołującego wskazane w odwołaniu informacje i powołane dowody są w pełni
wystarczające dla stwierdzenia,żedoszło pomiędzy ZRUG a CETEL do tzw. zmowy
przetargowej.
{porozumienieZRUG - CETEL}
W ocenie Odwołującego w tej sprawie stan faktyczny jednoznacznie wskazuje na to,
żedoszło do zawarcia pomiędzy ZRUG a CETEL antykonkurencyjnego porozumienia
zmierzającego do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Dla Odwołującego nie istnieje
bowiemżadneinne racjonalne wytłumaczenie zachowań obu tych wykonawców, a ich
działania jednoznacznie wskazują na zawarcie porozumienia i wspólną koordynację ich
działań.
Zdaniem Odwołującego nie ma wątpliwości,żewykonawcy ci musieli między sobą
ustalić, który z nich o jakie zadanie (część zamówienia) będzie się ubiegać. W ten sposób,
wiedząc o tym kto na jakie zadanie składa ofertę, wykluczyli konkurowanie między sobą
w poszczególnych zadaniach. Odwołujący stwierdził,żeniewątpliwie mogło to ich skłaniać,
szczególnie ZRUG, do złożenia wyższej oferty niż w warunkach konieczności konkurowania.
Odwołujący zauważył także,żedziałania ZRUG i CETEL – niezależnie od ustalenia
części zamówienia, o które każdy z podmiotów będzie się ubiegać – wskazują na zawarcie
porozumienia zmierzającego do obejścia zakazu, o którym mowa w pkt 4.1 SIWZ. Zdaniem
Odwołującego ubieganie się CETEL o zamówienie na Zadanie nr 2 było raczej pozorne,
a rzeczywistym beneficjentem tego miał być ZRUG. W ten sposób ZRUG miał na celu
podwojenie swojej szansy na pozyskanie zamówienia, gdyż oprócz szansy w zadaniu 1
stwarzał sobie szansę także w zadaniu nr 2.
W opinii Odwołującego tego rodzaju działanie z pewnością narusza dobry obyczaj
lojalnego i uczciwego postępowania, zgodnie z ustalonymi regułami. Działanie takie zagraża,
a wręcz narusza interes innego przedsiębiorcy (tu konkurentów) lub klienta (tu
Zamawiającego). Oczywiste jest bowiem,żenarusza interes konkurentów sytuacja, w której
w sposób nieuczciwy zmniejsza się im szanse na pozyskanie zamówienia. Naruszony został
także interes zamawiającego, który celowo ograniczył ubieganie się o zamówienie tylko do
jednej części. Tymczasem ZRUG i CETEL zawierając tego rodzaju porozumienie

9

Sygn. akt KIO 561/15

spowodowały,żezakaz ten stał się iluzoryczny.
Zdaniem Odwołującego podobieństwa w obu ofertach wskazują na to,
żeporozumienie pomiędzy ZRUG a CETEL dotyczyło także treści samych ofert. Według
Odwołującego podobieństwa w tych ofertach wskazują naścisłąwspółpracę także przy
przygotowaniu ofert przez oba podmioty.
Dla Odwołującego bardzo charakterystyczne jest także to,żepo złożeniu ofert
zarówno CETEL, jak i ZRUG wiedziały,żezarówno jedna jak i druga oferta jest
najkorzystniejsza wg przyjętych kryteriów ofert. W tej sytuacji CETEL złożył takie wyjaśnienia
w trybie art. 90 ust. 1 pzp, aby jego oferta została odrzucona i to bez utraty wadium. Zdaniem
Odwołującego wszystkie okoliczności sprawy wskazują,żeZRUG mając pewność
pozyskania zamówienia w zakresie zadania nr 1, zrezygnował w porozumieniu z CETEL
z mniej atrakcyjnego zadania nr 2. Według Odwołującego takie zachowanie musiało być
skutkiem porozumienia pomiędzy ww. wykonawcami, gdyż nie ma innego racjonalnego
wytłumaczenia, i w sposób oczywisty wyrządza szkodę Zamawiającemu, a przynajmniej
zmierzało do jej wyrządzenia.
Odwołujący zarzucił,żeZamawiający dokonując oceny ofert działał zbyt
zachowawczo, najpewniej obawiając się,żedowody na zmowę przetargowe mają charakter
pośredni. Jednakże wświetleorzecznictwa, zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądu
Najwyższego wymagania dowodowe e tego rodzaju sprawach są daleko bardziej liberalne
niż w innych sprawach, a to ze względu na to,żeoczywistym jest,że żadenz podmiotów
zawierających tego typu nielegalne porozumienie nie chce zostawiać dowodów
potwierdzających tego typu działanie.
W tej sytuacji zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien był odrzucić oferty
ZRUG i CETEL na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp. Przy czym Odwołujący zastrzegł,
żewnosi o odrzucenie jedynie oferty ZRUG, gdyż nie ma interesu w kwestionowaniu
zaniechania odrzucenia oferty CETEL, bo nie ubiegał się o udzielenie zamówienia
w zakresie zadania 2.

{ad pkt 2 i 3 listy zarzutów}
{wstęp irozważania teoretyczne}
Odwołujący zauważył,żeprzedmiotowe postępowanie toczy się według podstawie
znowelizowanych z dniem 19 października 2014 r. przepisów pzp, co ma znaczenie, gdyż
jednym z podstawowych celów tej nowelizacji było zapobieżenie składaniu ofert
z nierealnymi i nierynkowymi cenami, które zakwalifikować można jako ceny rażąco niskie.
Według Odwołującego w tym celu znowelizowano art. 90 ust. 1 i 2 pzp, przerzucając
obowiązek wykazania,żecena nie jest rażąco niska na wykonawcę składającego daną

10

Sygn. akt KIO 561/15

ofertę (Odwołujący dodał,żejuż wcześniej taki pogląd był dość konsekwentnie
prezentowany w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych).
Odwołujący podkreślił,żezastosowanie procedury z art. 90 ust. 1 pzp tworzy
domniemanie,żezaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej,
a w konsekwencji dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Według
Odwołującego wynika to nie tylko z dotychczasowego orzecznictwa Izby {w odwołaniu
wskazano jako przykłady wyroki Izby z: 17 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 262/09),
12 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1415/09), 9 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 934/13)}
i sądów okręgowych (które jego zdaniem zachowało aktualność), ale również
ze znowelizowanej treści art. 90 ust. 2 pzp, który jednoznacznie przerzuca na wezwanego
do wyjaśnień wykonawcę ciężar wykazania,żeoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podkreślił również stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone
w uzasadnieniu wyroku z 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06),żedla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących,
żezaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny{w odwołaniu wskazano
dodatkowo,żepodobne stanowisko zostało wyrażone przez ten sam sąd w wyrokach z:
13 lutego 2014 r. (sygn. akt V Ca 3765/13), który dotyczył wyroku Izby z 22 października
2013 r. (sygn. akt KIO 2354/13), oraz 17 lutego 2014 r. (sygn. akt V Ca 3547/13), który
dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13).
Odwołujący stwierdził również,żew razie złożenia odwołania na wybór oferty
wykonawcy uprzednio wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 pzp, ocenie podlegać powinno, czy
zamawiający, dysponując takimi, a nie innymi wyjaśnieniami, prawidłowo je ocenił.
Odwołujący dodał,żesam brak wyjaśnień lub ich niewystarczająca jakość
(np. zbytnia ogólnikowość) stanowi podstawę do uznania,żespełniona została przesłanka
do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 pzp jak i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
pzp, a w tym zakresie mamy do czynienia ze zbiegiem norm prawnych
{ocenawyjaśnień złożonych przez ZRUG i Konsorcjum EST}
Zdaniem Odwołującego wświetleznowelizowanego art. 90 ust. 1 pzp Zamawiający
miał nie tylko prawo, ale i obowiązek wezwać w trybie tego przepisu ZRUG i Konsorcjum
EST do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę, a wystarczającym powodem
było to,żeceny zaoferowane przez wykonawców są o ok. 54 % (ZRUG) i ok 44 %
(Konsorcjum EST) niższe od wartości szacunkowej zamówienia.Jednocześnie według
Odwołującego Zamawiający nie może korzystać z tej procedury wyłącznie z powodów
formalnych, gdy ma uzasadnione przekonanie,żezłożona oferta jest prawidłowo wyceniona
{w odwołaniu stanowisko to zostało poparte tezą ze wskazanego jako przykład wyroku Izby

11

Sygn. akt KIO 561/15

z 1 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1423/13)}.
Odwołujący podał,żewykonawcy ZRUG i Konsorcjum EST odpowiedzieli
na wezwania Zamawiającego pismami z 5 marca 2015 r.
Odwołujący stwierdził,żeze względu na zastrzeżenie wyjaśnień ZRUG jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, nie ma wiedzy, co one zawierają.Niemniej w jego
ocenie wyjaśnienia te muszą być mocno niewiarygodne, albowiem cena zaoferowana przez
ZRUG jest całkowicie nierealistyczna, a za tę cenę nie ma możliwości wykonania przedmiotu
Zadania nr 1.
W związku z tym Odwołującypostuluje dokonanie przez KIO dokładnej analizy
i weryfikacji tych wyjaśnień, w tym załączonych dowodów, w szczególności pod kątem
wystąpienia okoliczności w przypadku ZRUG, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp.
Odnosząc się natomiast do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum EST Odwołujący
stwierdził,żew tym przypadku wżadnejmierze nie można stwierdzić, aby pismo to
zawierało tego rodzaju wyjaśnienia, które obalałyby domniemanie rażąco niskiej ceny
i wykazywałyby,żejest to cena realna, za którą możliwe będzie wykonanie przedmiotu
zadania nr 1.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienie ta są niezwykle lakoniczne, ogólnikowe i nie
potwierdzają,żecena (jako całość) zaproponowana przez Konsorcjum EST nie jest rażąco
niska. W opinii Odwołującego Wykonawca ten ogólnikowo wskazuje tylko na swoją wiedzę
i doświadczenie jako uzasadniające należyte wyliczenie ceny, co samo w sobie uznać należy
za niewystarczające, albowiem jego doświadczenie nie jest szczególnie unikalne
Według Odwołującego także załączone do tych wyjaśnień dowody są dalece
niewystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił,
żecena ta jest o 54% niższą niż wartość zamówienia określona przez Zamawiającego dla
zadnia nr 1. Odwołujący przytoczył art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp, stwierdzając,żew kontekście
brzemienia powyższego przepisu trudno uznać, aby wyjaśnienia obu wykonawców spełniały
powyższe wymagania.
Odwołujący wskazał także,żew związku z jednoznacznym i oczywistym
przerzuceniem ciężaru wykazania kwestii rażąco niskiej ceny, a w zasadzie jej braku,
Odwołujący nie ma obowiązku dowodzenia w tym zakresie. Z tego też powodu za całkowicie
wystarczające do uznani zasadności odwołania są powyższe rozważania i twierdzenia.
Odwołujący podsumował,żeZamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone przez
wykonawców ZRUG i Konsorcjum EST jako obalające domniemanie rażąco niskiej ceny,
a Wykonawcy ci wykazali,żeich cena nie jest ceną rażąco niską, gdyż pisma obu
wykonawców nie wskazują nażadneelementy opisane w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp,
a wyjaśnienia są ogólnikowe i lakoniczne, szczególnie Konsorcjum EST.

12

Sygn. akt KIO 561/15

{ad pkt 4 i 5 listy zarzutów }
{zasadajawności postępowania}
Odwołujący wskazał,żezgodnie z art. 8 ust. 1 pzp jedną z podstawowych zasad
prawa zamówień publicznych jest jawność tego postępowania, która może być ograniczona
tylko w przypadkachściśleokreślonych ustawą (art. 8 ust. 2 pzp). Odwołujący powołał się na
stanowisko wyrażone w doktrynie,że:(…)Gwarancja powszechnego dostępu do informacji
o prowadzonych postępowaniach pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji
i równości traktowania wykonawców.
Odwołujący, po przywołaniu brzmienia art. 8 ust. 3 pzp, stwierdził,żewprawdzie
przepis ten przewiduje ograniczenie zasady jawności, dopuszczając zastrzeżenie poufności
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jednak ponieważ jest to wyjątek od zasady, nie może być on
interpretowany rozszerzająco (zgodnie z zasadąecxeptiones non sunt extendendae).
Odwołujący przywołał na poparcie powyższego stanowiska również fragment
uzasadnienia wyroku z 2 września 2013 r. (sygn. akt KIO 1993/13).
Odwołujący podsumował,żewyłączenie zasad jawności musi mieć charakter
wyjątkowy, a ocena zastrzeganych informacji musi być dokonywana wnikliwie i przez
pryzmat pierwszeństwa zasady jawności postępowania.
{pojęcie„tajemnicy przedsiębiorstwa”}
Odwołujący, po przywołaniu treści art. 11 ust. 4 u.z.n.k., stwierdził,żeaby dana
informacja mogłaby być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą dla niej być łącznie
spełnione trzy przesłanki: po pierwsze – nie została ona udostępniona do wiadomości
publicznej, po drugie – musi ona posiadać wartość gospodarczą (niekoniecznie wyrażoną
w pieniądzu), po trzecie – przedsiębiorca musiał podjąć niezbędne działania w celu
zachowania jej poufności.
Odwołujący przywołał stanowisko Sądu Najwyższego co do rozumienia tych
przesłanek {w odwołaniu wskazano,żezostało ono m.in. zaprezentowane w wyrokach z:
3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00), 5 września 2001 r., (sygn. akt I CKN
1159/00), z 7 marca 2003 r. ( sygn. akt I CKN 89/0)}.
{nieudowodnieniefaktu,żezastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa}
Odwołujący podał,że13 marca 2015 r. udostępniono mu jedynie część wyjaśnień
Konsorcjum EST (odmawiając udostępnienia s. 2 tych wyjaśnień tj. tabeli z „ogólnymi
kosztami budowy”) oraz odmówiono udostępnienia w całości wyjaśnień złożonych przez
ZRUG, z tymże16 marca 2015 r. otrzymał skan tych wyjaśnień, ale w wersji zawierającej
jedynie kilka akapitów. Odmawiając udostępnienia całości tych wyjaśnień pełnomocnik

13

Sygn. akt KIO 561/15

Zamawiającego uzasadnił to dokonanym przez ww. wykonawców zastrzeżeniem,
żezawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,żepowinien odtajnić wyjaśnienia w całości,
z uwagi na brak udowodnienia przez ZRUG i Konsorcjum EST,żezastrzeżone przez nich
informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący zwrócił uwagę,żenowelizacja dokonana na mocy ustawy z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232)
wprowadziła w art. 8 ust. 3 pzp wyraźny zapis,żejako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być
uznane informacje, które zostały zastrzeżone nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz co do których wykonawca
wykazał, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca zmodyfikował ten
przepis wyznaczając granice czasowe oraz nakazując wyraźnie wykazanie wykonawcy faktu,
żezastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.
Odwołujący powołał się na uzasadnienie tej nowelizacji, w którym wskazano,
żesłuszny w swym założeniu przepis art. 8 ust 3 Pzp (w brzmieniu sprzed nowelizacji) jest
w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje
będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej
konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania
przez nich wymagań zamawiającego.Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej
jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy
do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne{w odwołaniu wskazano na druk
sejmowy nr 1653 z 10 lipca 2013 r.}
Odwołujący zwrócił uwagę,żejuż przed nowelizacja wskazywano,że:Ciężar
udowodnienia,żezastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia
i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności,
oczywistym jest,żewykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą
działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji{w odwołaniu
wskazano: wyrok Izby z 4 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1187/13}. Odwołujący stwierdził,
żepogląd ten znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sąd
Administracyjnego, zdaniem którego, to na przedsiębiorcy zastrzegającym tajemnice
przedsiębiorstwa spoczywa, w razie sporu, ciężar wykazania,żeokreślone dane stanowiły
tajemnicę przedsiębiorcy {w odwołaniu wskazano; wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego w Warszawie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt I OSK 2112/13)}.
Odwołujący podniósł,żezarówno ZRUG jaki Konsorcjum EST nie wykazały, aby
informacje zastrzeżone w ich wyjaśnieniach odnośnie rażąco niskiej ceny jako tajemnica

14

Sygn. akt KIO 561/15

przedsiębiorstwa miały taki charakter.W definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte są
określone działania i czynności podejmowane w celu jej ochrony, co oznacza,żejeżeli
istotnie działanie takie zostały podjęte, to powinny istnieć materialne dowody ich podjęcia
{w odwołaniu wskazano: wyrok Izby z 22 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1384/14)}.
Odwołujący stwierdził,żetakich dowodów brak jednak w niniejszej sprawie, gdyż
zarówno ZRUG jak i Konsorcjum EST ograniczyli się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń,
bezżadnychdodatkowych wyjaśnień i dowodów.
Przykładowo ZRUG powołał się tylko na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jednocześnie, w oparciu o treść art. 8 ust. 3 pzp wskazujemy,żewyjaśnienia niniejsze w
całości, w szczególności zaś informacje o posiadanych urządzeniach oraz kosztorys i oferty
załączone do niniejszego pisma stanowią tajemnicę handlową wykonawcy (jako
nieujawnione do wiadomości publicznej informacjo technologiczne, organizacyjne oraz
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których wykonawca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich w poufności). W związku z powyższym zastrzegamy
rzeczone wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa i nie wyrażamy zgody na Ich
udostępnianie ponieważ stanowią wartość handlową wykonawcy.{str. 4 pisma ZRUG z 5
marca 2015 r. (wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny)}.
Natomiast Konsorcjum EST utajniając tabelę zawartą w jego piśmie z 4 marca 2015 r.
wskazało,żew/w tabela może służyć jedynie do użytku wewnętrznego Zamawiającego i nie
może być udostępniona osobom i firmom zewnętrznym*.{str. 2 pisma Konsorcjum EST z 4
marca 2015 r. – wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny}
W ocenie Odwołującego wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może się
sprowadzać do ogólnikowego stwierdzenia,żezawarte w wyjaśnieniach informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, albożenie mogą być udostępniane osobom trzecim.
Wykonawcy winni byli wykazać,żewszystkie trzy przesłanki składające się na pojęcie
tajemnicy przedsiębiorstwa zostały spełnione i należycie to uzasadnić, czego nie uczynili.
Z uwagi na powyższe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień
odnośnie rażąco niskiej ceny złożonych przez ZRUG i Konsorcjum EST uznać należy
za niezasadne i nieskuteczne.
{braknależytej oceny przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia}
Odwołujący stwierdził,żezamawiający dokonując oceny zasadności zastrzeżenia, nie
może oprzeć się tylko na oświadczeniu wykonawcy. Powinien dokonać dogłębnej analizy po
kątem zgodności takiego zastrzeżenia z zasadą jawności. Odwołujący stwierdził,żejak
słusznie zauważył Sąd Najwyższy badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
Istotnych warunków zamówienia należy do obowiązków zamawiającego {w odwołaniu

15

Sygn. akt KIO 561/15

wskazano na uchwałę Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP
74/05)}. Odwołujący dodał,żezdaniem Sądu Najwyższego, aby skutecznie zastrzec
określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający winien uprzednio
pozytywnie przesądzić o tym,żezaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom
określonym w ustawie. Z tych oczywistych względów wymaga to więc podjęcia przez
zamawiającego określonych badań w tym przedmiocie. Obowiązkiem Zamawiającego jest
więc zbadanie, czy informacje objęte przez wykonawcę przedmiotowym zakresem
zastrzeżenia zakazu ich udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {w odwołaniu wskazano na wyrok
Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. ( sygn. akt I CKN 304/00).
Zdaniem Odwołującego analiza orzecznictwa Izby w tym zakresie w pełni potwierdza
ten pogląd {w odwołaniu przywołano fragmenty uzasadnień wyroków z: 3 listopada 2014 r.
(sygn. akt: KIO 2134/14, KIO 2153/14), 7 sierpnia 2014 r. (sygn. akt KIO 1529/13), z 17
grudnia 2013 r. ( sygn. akt KIO 2773/13), 24 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 762/12).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,żebezkrytycznie przyjął wyjaśnienia ZRUG
i Konsorcjum EST, woląc nie narażać się na ewentualne zarzuty naruszenia rzekomej
tajemnicy przedsiębiorstwai ewentualnie pozostawić sprawę rozstrzygnięciu pomiędzy
wykonawców.W ocenie Odwołującego przyjęcie tych wyjaśnień jako uzasadniających
skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi do fikcyjności i iluzoryczności,
wprowadzonej w art. 8 ust. 3 pzp zmianynakazującej wykazanie przesłanek wyłącznie
jawności, z uwagi na tajemnice przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego czynność zastrzeżenia została dokonana tylko w celu
uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji złożonych wyjaśnień odnośnie
rażąco niskiej ceny. Działanie takie nie powinno podlegać ochronie i należy się zatem
zgodzić z wyrokiem Izby z dnia 29 stycznia 2013 r. {w odwołaniu wskazano sygn. akt KIO
83/13}, w którym stwierdzono,żenie można podchodzić bezkrytycznie do istniejącej
na rynku praktyki nadużywania instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia
innym wykonawcom możliwości skontrolowania oceny ofert dokonanej przez zamawiającego

2 kwietnia 2015 r. na posiedzeniu Zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności w następujący sposób odnosząc się
do poszczególnych zarzutów.

{zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk i art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik}
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie uprawdopodobnił, a tym bardziej nie
wykazał,żedoszło do wypełnienia przesłanek odrzucenia oferty złożonej przez ZRUG.

16

Sygn. akt KIO 561/15

Zamawiający stwierdził,żepodstawowa część argumentacji Odwołującego
sprowadza się do uznania,żeZRUG w sposób niedozwolony zwiększył swoje szanse
na uzyskanie zamówienia, co zostało wywiedzione z faktu udostępnienia CETEL potencjału
wraz ze zobowiązaniem do podwykonawstwa. W ocenie Zamawiającego takie działanie nie
jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, gdyż prawnie dozwolona czynność
udostępnienia potencjału nie może być traktowana jako czynność potwierdzająca zmowę
przetargową czy też naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Odnosząc się z kolei do argumentacji,żeZRUG i CETEL składając oferty na inne
zadania wykluczyli konkurowanie ze sobą, Zamawiający stwierdził,żerównież nie wskazuje
ona na działanie niedozwolone, gdyż każdy z wykonawców musiał podjąć decyzję o złożeniu
oferty na jedną część.
Zamawiający zauważył,żeuczestnictwo obu tych wykonawców w tej samej części
zamówienia (w kontekście udostępnienia wiedzy i doświadczenia) obarczone byłoby większą
dozą wątpliwości co do zachowania zasad uczciwej konkurencji.
Zdaniem Zamawiającego złożenie ofert w dwóch różnych częściach, czylide facto
w różnych postępowaniach, w których oferty są oceniane osobno, nie może być podstawą
do stwierdzenia zmowy cenowej. Według Zamawiającego niezasadne jest również
wywodzenie z tego faktu możliwości podwyższenia cen ofert składanych w warunkach
przetargu nieograniczonego.
Odnośnie zarzuconego obejścia zakazu składania przez jednego wykonawcę oferty
na oba zadania, zdaniem Zamawiającego okoliczność,żeZRUG miał być podwykonawcą
CETEL nie może naruszać uczciwej konkurencji, gdyż jest to zgodne z art. 26 ust. 2b pzp.
Zamawiający podkreślił,żenie skorzystał z przewidzianego w art. 36a pzp uprawnienia
do ograniczenia możliwości powierzenia podwykonawcom kluczowych elementów robót
budowlanych.
Ponadto według Zamawiającego ponieważ obaj wykonawcy zamierzali korzystać
z podwykonawców, częściowo w zakresie tych samych prac, nie można uznać,żecelem
działania ZRUG było pozyskanie całego zamówienia w części 2 dla siebie. Zamawiający
dodał,żeponieważ nieżądałwskazania nazw podwykonawców, nie można wykluczyć,
żemoże nim zostać każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
W opinii Zamawiającego dalsze argumenty odwołania mające potwierdzać zmową
pomiędzy ZRUG a CETEL, stanowią tylko domysły niepoparte ustaleniami faktycznymi.
Zamawiający zauważył,żeOdwołujący nie sprecyzował podobieństw sposobu
formatowania oferty i uzupełnień. Jednakże już pobieżna analiza ofert i oraz wyjaśnień
i uzupełnień złożonych przez ZRUG i CETEL pozwoliła Zamawiającemu na stwierdzenie,

17

Sygn. akt KIO 561/15

żenie ma takich podobieństw, o których wspomniano w odwołaniu. Według Zamawiającego
jedyne podobieństwa występują w zakresie dokumentów, które zostały przygotowane
z zastosowaniem przygotowanych przez niego wzorów, takich jak formularz oferty, wykazy,
oświadczenia itp., które były załącznikami do s.i.w.z.
W opinii Zamawiającego twierdzenie,żeCETEL intencjonalnie złożył
wyjaśnienianiskiej ceny, niewykazane przez niewystarczającerażącozostało
Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego wykonawca ten, najwyraźniej nie będąc w stanie
uzupełnić zaświadczenia z ZUS złożonego w nieodpowiedniej formie, nie włożył wysiłku
w wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, które nie mogły zmienić tego,żebędzie wykluczony
z postępowania.
Niezależnie od powyższego Zamawiający zauważył,żegdyby wykonawcy
pozostawali w zmowie, ich działanie powinno zmierzać do pozyskania obu części
zamówienia, stąd należałoby się spodziewać ze strony CETEL zachowania odwrotnego –
uzupełnienia dokumentu i wyjaśnienia ceny oferty w możliwie najpełniejszy sposób.
Zamawiający podsumował,żewedług niego Odwołujący nie wykazał, aby złożenie
przez ZRUG oferty w części 1 zamówienia naruszało przepisy prawa lub też dobry obyczaj.

{zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny}
Zamawiający oświadczył,żeprzeprowadził procedurę wyjaśnienia ceny zgodnie z art.
90 ust. 1 pzp w części 1 zamówienia w stosunku do 3 wykonawców, których cena odbiegała
o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia (Odwołujący, ZRUG oraz Konsorcjum
EST).
Zamawiający stwierdził,żewyjaśnienia ZRUG oraz Konsorcjum EST były adekwatne
do treści wezwania, które brzmiało:Na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 907 z późn. zm.), zw. dalej
„ustawą Pzp", Pełnomocnik Zamawiającego wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz
dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
w szczególności proszę o przedstawienie proszę o przedstawienie kalkulacji ceny
z podaniem informacji co do kosztów pracy, materiałów, opłat, zysku i innych elementów
składowych ceny. Kalkulacji towarzyszyć powinny wyjaśnienie i dowody co do realności
przyjętych podstaw wyceny.Złożone wyjaśnienia zawierały kalkulację ceny z informacjami
nt. kosztów pracy, materiałów zysku i innych opłat (kosztów). Ponadto zawierały
obligatoryjnie wymagane w obecnym stanie prawnym dowody, tj. oferty pozyskane
od podwykonawców i poddostawców. Tak przedstawione informacje zostały ocenione przez
Zamawiającego jako wiarygodne i tym samym oferty wykonawców nie zostały odrzucone.
Zamawiający podniósł również,żeobliczona przez niego wartość szacunkowa

18

Sygn. akt KIO 561/15

zamówienia była znacząco wyższa od cen złożonych ofert zarówno w zadaniu nr 1, jak
i zadaniu nr 2. Najdroższa oferta w zadaniu nr 1, złożona przez Budimex S.A., zawierała
cenę, która była niższa od wartości zamówienia o 25%. Zamawiający powołał się również na
to,żew innych postępowaniach prowadzonych przez pełnomocnika Zamawiającego z
zakresu wykonywania robót w sektorze przesyłania i dystrybucji gazu sytuacja taka
występuje regularnie.

{zarzut zaniechania ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa}
Zdaniem Zamawiającego nieudostępnienie przez niego części wyjaśnień dotyczących
ceny w ofercie ZRUG oraz Konsorcjum EST było prawidłowe i zgodne z art. 8 ust. 3 pzp
w związku z art. 11 ust. 4 uznk
Zamawiający oświadczył,żedokonał wnikliwej oceny przedstawionych materiałów,
czego efektem było okazanie części dokumentów, w tym również takich, które Wykonawcy ci
zastrzegli w całości, z zaczernionymi informacjami, które Zamawiający uznał za prawidłowo
zastrzeżone, oraz z odtajnionymi pozostałymi informacjami.
Zamawiający zacytował brzmienie art. 11 ust. 4 uznk i wywiódł z niego analogicznie
jak Odwołujący trzy przesłanki uznania informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z tymżeodnośnie podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania
informacji w poufności, Zamawiający dodał,żena kanwie nowego brzmienia art. 8 ust. 3 pzp
wykonawca zobowiązany jest wskazać uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wraz ze złożeniem oferty, co w przypadku składania uzupełnień lub
wyjaśnień oferty oznacza konieczność złożenia uzasadnienia wraz z uzupełnieniami lub
wyjaśnieniami. Według Zamawiającego w przypadku obu Wykonawców, których dotyczy
odwołanie, miało to miejsce.
W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia obu Wykonawców zawierają informacje m.in.
nt. wykorzystywanych do realizacji zamówienia materiałów budowlanych i technik
wykonywania robót, które stanowią informacje techniczne i technologiczne, gdyż dotyczą
sposobu montażu przy zastosowaniu odpowiednich technologii i maszyn, których
praktycznym celem jest uzyskanie gazociągu o satysfakcjonujących Zamawiającego
parametrach zgodnych z wymaganiami umowy.
Zamawiający stwierdził,żew treści wyjaśnień ZRUG znajdują się informacje
obejmujące know-how w zakresie wypracowanych w toku realizacji kolejnych projektów
metod wykonywania robót przy zastosowaniu odpowiednich technik i maszyn, które
pozwalają na sprawny montaż i wdrażanie, a tym samym mogą umożliwiać obniżenie
kosztów realizacji umów i zminimalizować konieczność wykonywania napraw gwarancyjnych,
co może przekładać się na konkretne korzyści finansowe Wykonawcy, a zatem ma wymierną

19

Sygn. akt KIO 561/15

wartość gospodarczą. Tym samym według Zamawiającego została wypełniona pierwsza
przesłanka.
Ponieważ z informacji podanej w wyjaśnieniach ZRUG wynika,żewymienione
informacje techniczne i technologiczne nie są i nigdy nie były podawane do publicznej
wiadomości, według Zamawiającego tym samym Wykonawca zarówno uzasadnił
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jak dochował należytą staranność w zakresie
zapewnienia tajności ww. informacji, co stanowi dopełnienie przesłanki drugiej i trzeciej.
Zdaniem Zamawiającego podobnie należy traktować wszelkie informacje dotyczące
poddostawców lub podwykonawców, które znajdują się w treści wyjaśnień obu wykonawców.
Zamawiający wywiódł,żeponieważ informacje te są zwykle efektem indywidualnych
negocjacji, szeroko pojmowana działalność konkurencyjna może ingerować w takie relacje
i doprowadzić do zniechęcania podwykonawców do kontynuowania współpracy
z wykonawcą, a konieczność poszukiwania nowych kontrahentów może skutkować
podniesieniem cen jednostkowych oraz ograniczeniem szans na uzyskanie zamówień i
osiągnięcie zysków w przyszłości.
Zamawiający dodał,żewedług wyjaśnień informacje na temat ofert podwykonawców
nie były ujawniane do publicznej wiadomości.
Dodatkowo odnośnie wyjaśnień Konsorcjum EST Zamawiający podkreślił,
żeutajniono tylko kosztorys, który z racji tego,żejest przygotowywany na okoliczność
konkretnego wezwania nie był ujawniany do publicznej wiadomości.
Zamawiający powołał się również na to,żepostępował w taki sam sposób
z wyjaśnieniami otrzymanymi od wszystkich wykonawców. W tym uznał,żewyjaśnienia
złożone przez Odwołującego, które co do konstrukcji i zawartych dowodów są analogiczne
do wyjaśnień ZRUG czy EST, są tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Zamawiającego
nieodstąpienie przez Odwołującego od zastrzeżenia własnych dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa potwierdza fakt skutecznego zastrzeżenia podobnych materiałów przez
innych wykonawców.

Na skutek przekazania przez Zamawiającego drogą elektroniczną 23 marca 2015 r.
kopii odwołania – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły 25 marca 2015 r.
w formie pisemnej zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez:
– ZRUG sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – „Energy System Toruń”
sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, „Gazobudowa – Poznań” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Wobec dokonania tych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego

20

Sygn. akt KIO 561/15

terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania, a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych
przystąpień, co do których nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Szczegółowo swoje stanowisko Przystępujący Konsorcjum EST zaprezentował
w piśmie z 1 kwietnia 2015 r.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępujących)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniach przystąpień i dalszym piśmie Przystępującego
ZRUG, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
żeodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący
wykazał,że:po pierwsze – ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia – w którym
złożył ofertę na zadanie 1 sklasyfikowaną na trzecim miejscu, po drugie – może ponieść
szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp,
które spowodowały zaniechanie odrzucenia ofert Przystępujących, co uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Według art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

21

Sygn. akt KIO 561/15

zawarte w odwołaniu. Zarzut, o którym mowa w tym przepisie, nie sprowadza się
do wskazania przepisu lub przepisów ustawy pzp, których naruszenie jest zarzucane
zamawiającemu, gdyż kształtują go przede wszystkim okoliczności faktyczne i (w mniejszym
stopniu) prawne przywołane dla uzasadnienia,żedane działanie lub zaniechanie
zamawiającego jest niezgodne z przepisami pzp. Izba jest zatem uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności uzasadniających jego
wniesienie przez wykonawcę. Innymi słowy okoliczności zawarte w odwołaniu mają
decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby, gdyż konstytuują podlegający
rozpoznaniu zarzut, który nie może być zmieniony lub rozszerzony przez przywołanie
nowych okoliczności na późniejszym etapie postępowania odwoławczego. O ile na mocy art.
190 ust. 1 pzp odwołujący może bowiem dowody przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy,
o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć
w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp.
W ocenie składu orzekającego takie stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie
dotyczącym zamówień publicznych. W szczególności w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia
2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała:Zarzut protestu lub odwołania stanowi
zatem wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1
Pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu.
Natomiast w uzasadnieniu wyroku z 25 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1653/13) Izba stwierdziła:
O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego
odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im
kwalifikacja prawna, szczególnie,żeta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu
żądaniaodwołania.Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25 maja
2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) wywiódł,że:Izba nie może zatem orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie
należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako
wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego
i mają wpływ na sytuację wykonawcy (v: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia
7 października 2011 r. w sprawie KIO 2054/11).
W konsekwencji Izba pominęła dowody dotyczące okoliczności podniesionych
dopiero na rozprawie, a treść ustnych i pisemnych stanowisk zaprezentowanych w toku
postępowania odwoławczego została wzięta pod uwagę jedynie w zakresie dodatkowej
argumentacji na poparcie lub odparcie zarzutów, które były zawarte uprzednio w odwołaniu.

I. zarzut dotyczący oferty ZRUG jako czynu nieuczciwej konkurencji

22

Sygn. akt KIO 561/15

Zarzut zawarty w odwołaniu Izba uznała za niezasadny.

Z pkt 1 listy zarzutów oraz uwag poczynionych w ramach ogólnych wywodów
prawnych wynika,żezłożenie przez ZRUG oferty miałoby stanowić czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu klauzuli generalnej art. 3 ust. 1 uznk, polegający na zawarciu
pomiędzy ZRUG a CETEL zakazanego na mocy art. 6 ust. 1 uokikporozumienia, którego
celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym,które miałoby polegać na: (…)uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców
i przedsiębiorcę będącegoofert, organizatorem przetargu warunków składanych
w szczególności zakresu prac lub ceny{art. 6 ust. 1 pkt 7uokik został wskazany w pkt 1 listy
zarzutów, a następnie przytoczony na str. 8 odwołania}, względnie na podziale rynków zbytu
lub zakupu {art. 6 ust. 1 pkt 3 uokik przytoczony na str 8 odwołania}. Według odwołania
każde z porozumień ograniczających konkurencję w przetargu stanowi tzw. zmowę
przetargową, a w tym przypadku mamy do czynienia ze zmową horyzontalną, czyli pomiędzy
wykonawcami.
Należy jednak zauważyć,żeo ile art. 6 ust. 1 uokik nie zawiera zamkniętego
katalogu zakazanych porozumień ograniczających konkurencję (a te z kolei mogą mieć
charakter wertykalny lub horyzontalny), o tyle w doktrynie i orzecznictwie dotyczącym
ochrony konkurencji termin „zmowa przetargowa” odnoszony jest wyłącznie do postaci
porozumienia stypizowanej w pkt 7. Nie wiadomo zatem do czego odnieść przywołanie
w ramach ogólnych rozważań brzmienia art. 6 ust. 1 pkt 3 uokik, który nie dotyczy zarzucanej
zmowy przetargowej.
Według dalszej części odwołania dotyczącej analizy porozumienia ZRUG - CETEL
{str. 12 - 13 odwołania} zarzucana zmowa przetargowa miałaby polegać na ustaleniu przez
ZRUG i CETEL,żebędą się ubiegać odpowiednio o zadanie 1 i 2, czyliżenie będą ze sobą
konkurować. Alternatywnie porozumienie miałoby dotyczyć obejścia przez ZRUG zakazu
ubiegania się o obie części zamówienia, w ten sposób,żezłożenie przez CETEL oferty
w drugim zadaniu miało służyć zwiększeniu szansy ZRUG na uzyskanie zamówienia
w ogóle. Przy czym porozumienie przewidywało również, na wypadek gdyby obu
sygnatariuszom udało się złożyć oferty z najniższą ceną w danej części zamówienia,
żeCETEL złoży takie wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, aby zamawiający był zmuszony ją
odrzucić. Tak sprecyzowanych form współpracy nie odniesiono już do uprzednio wskazanych
przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ani do wyszczególnionych
w doktrynie postaci zmowy przetargowej, poprzestając na konstatacji,żebyło to

23

Sygn. akt KIO 561/15

porozumienie zmierzające do naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Ponadto w odwołaniu uprzednio wskazano {str 6 - 7} jako okoliczności wskazujące
na zmowę przetargową {w tej części odwołania nie dokonanożadnegoprzyporządkowania
ich pod kątem dalszej argumentacji}: po pierwsze – posłużenie się przez CETEL – dla
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy
i doświadczenia, dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także
sytuacji finansowej, w całości (wiedza i doświadczenie, potencjał finansowy) lub częściowo
(potencjał osobowy) – zasobami udostępnionymi przez ZRUG, który miał być też jego
podwykonawcą w zakresie realizacji robót budowlano-montażowych gazociągu wysokiego
ciśnienia; po drugie – podobieństwa edytorskie ofert i uzupełnień złożonych przez ZRUG
i CETEL.; po trzecie – złożenie przez CETEL wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 pzp, gdy
otwarcie ofert ujawniło,żeZRUG i CETEL złożyli oferty z najniższymi cenami, tak ogólnych
wyjaśnień, aby ich skutkiem było odrzucenie jego oferty przez Zamawiającego.

Izba stwierdziła,żezarzut zawarty w odwołaniu nie może być uwzględniony, gdyż
przedstawione w odwołaniu okoliczności, w większości bezsporne, są dalece
niewystarczające, aby stwierdzić,żedoszło do zmowy przetargowej pomiędzy ZRUG
a CETEL. Skromny zakres sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, które miałyby
świadczyćo nagannym zachowaniu ZRUG i CETEL kontrastuje z kolażem generalnych
rozważań prawnych, które choć dotykają szerokiego spektrum zagadnień prawa ochrony
konkurencji, nie mogą zastąpić wykazania zarzucanej zmowy przetargowej.
Izba ustaliła,żespośród powyżej streszczonych okoliczności zawartych w odwołaniu,
tylko dwie pierwsze mają charakter obiektywnych i jednoznacznych faktów, a pozostałe dwie
stanowią w rzeczywistości oceny wybiórczo potraktowanych faktów Podobieństwo ofert jest
w tej sprawie okolicznością dyskusyjną, o czym szerzej poniżej. Z kolei, co prawda faktem
jest,żeoferta CETEL została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
pzp z powodu złożenia wyłącznie ogólnego oświadczenia o prawidłowości zaoferowanej
ceny. Jednak w odwołaniu przemilczano fakt podniesiony w odpowiedzi na odwołanie
i piśmie Przystępującego,żeCETEL został również wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 pzp, gdyż do oferty załączył zaświadczenie z ZUS w niewłaściwej formie (wydruk
dokumentu elektronicznego), a w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp
przedstawił zaświadczenie w odpowiedniej formie, ale wystawione z datą po upływie terminu
składania ofert, co zostało uznane za niewykazanie braku podstaw do wykluczenia nie
później niż na dzień składania ofert. Przy czym oba wezwania nastąpiły jednocześnie
2 marca 2015 r., jednocześnie również – 5 marca 2015 r. odpowiedział na nie CETEL.
Okoliczności te wprost wynikają z zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania.

24

Sygn. akt KIO 561/15

Powyższe ustalenie ma znaczenie, gdyż podważa adekwatność oceny
Odwołującego,żeCETEL celowo złożył takie wyjaśnienia, aby Zamawiający odrzucił jego
ofertę. Co charakterystyczne Odwołujący nie twierdził,żeCETEL celowo załączył do oferty
zaświadczenie z ZUS w niewłaściwej formie lub celowo nie uzupełnił tego braku. Tym samym
za prawidłową należy uznać ocenę Zamawiającego i Przystępującego ZRUG,żeCETEL
nie przykładał wagi do wyjaśnień dotyczących ceny, gdyż składając je wiedział już,żenie jest
w stanie wykazać braku podstaw do wykluczenia.
Nie bez znaczenia jest również brak zdecydowania Odwołującego co do tego,
na czym miałaby polegać zmowa pomiędzy ZRUG a CETEL w tym przetargu
nieograniczonym. W ramach ogólnych rozważań prawnych wskazano 7 postaci zmowy
przetargowej wyszczególnianych w doktrynie, co nie znalazłożadnegoprzełożenia na
analizę charakteru porozumienia pomiędzy ZRUG a CETEL. W tej części odwołania, pomimo
deklarowanego braku wątpliwości co do jednoznaczności stanu faktycznego, Odwołujący jest
tylko pewny,żezawarto porozumienie zmierzające do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji, ale nie jest w stanie jednoznacznie się wypowiedzieć na czym polegało. Czy
na porozumieniu dwóch niezależnych od siebie podmiotów,żenie będą ze sobą konkurować
w postępowaniu i złożą ofertę na inne części zamówienia. Czy na porozumieniu dwóch
nieformalnie powiązanych ze sobą podmiotów,żepodmiot „zależny” (CETEL) złoży ofertę
na inne zadanie niż podmiot „dominujący” (ZGRUG), aby zwiększyć szansę tego ostatniego
na uzyskanie zamówienia w ogóle. W ocenie składu orzekającego Izby są to alternatywne
postaci zmowy, w tym sensie,żew postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
mogłaby zaistnieć tylko jedna z nich, a nie obie jednocześnie. W odwołaniu zdaje się
przeważać druga wersja, w szczególności przypisywane CETEL dążenie do odrzucenia jego
własnej oferty nie przystaje do wersji o zmowie dotyczącej podziału przedmiotowego
zamówienia pomiędzy Przystępujących, aby nie musieli między sobą konkurować. Z kolei
w konkluzji pisma z 2 kwietnia 2015 r. Odwołujący wskazał na porozumienie polegające
na wymianie informacji, kto zamierza na jaką część złożyć ofertę, co zdaje się być
złagodzonym wariantem wersji pierwszej. Taki dualizm stanowiska czyni nieuprawnionym
ocenę Odwołującego,żezawarte w odwołaniu okoliczności są wystarczające, czy wręcz
jednoznaczne, skoro w grę wchodzą dwie wzajemnie wykluczające się postaci zmowy.
O ile Izba nie podziela optymizmu Zamawiającego,żeprawnie dopuszczalne
instytucje prawne Prawa zamówień publicznych (udostępnienie zasobów, podwykonawstwo,
konsorcjum) jako takie nie mogą być wykorzystane do bezprawnych antykonkurencyjnych
praktyk, gdyż w oczywisty sposób przeczy temu praktyka obrotu analizowana przez doktrynę
i orzecznictwo dotyczące ochrony konkurencji, o tyle nie sposób zaakceptować stanowiska
Odwołującego, który korzystając z tego dorobku, usiłuje przedstawić zaledwie kilka

25

Sygn. akt KIO 561/15

okoliczności jako poszlaki tworzące całokształt prowadzący do jednoznacznego wniosku,
którego jednak sam nie jest w stanie jednoznacznie wyartykułować. Według logiki
stanowiska zaprezentowanego w odwołaniu, jeżeli o udzielenie zamówienia ubiega się
dwóch wykonawców, z których jeden udostępnia drugiemu zasoby i ma być jego
podwykonawcą, oznacza to zawsze zmowę. Jeżeli składali oferty na inne części zamówienia
– tym bardziej. W oczywisty sposób takie postawienie sprawy nie jest wystarczające,
gdyż nie można takich sytuacji automatycznie zakwalifikować jako wypełnienie normy art. 6
ust. 1 pkt 7 uokik.
Świadcząrównież o tym również wielokrotnie przywoływane w odwołaniu decyzje
Prezesa UOKiK, które ponadto zapadły na tle odmiennych niż w tej sprawie, a przede
wszystkim szczegółowo ustalonych na podstawie obszernego materiału dowodowego
okoliczności faktycznych.
Przywoływana kilkukrotnie w odwołaniu decyzja z 30 grudnia 2014 r. nr DOK-11/2014
dotyczyła sytuacji, w której przy braku podziału zamówienia na części stwierdzono zmowę
polegającą na tym,żejeden wykonawca {dalej: „wykonawca T”} zapewnił sobiede facto
możliwość dwukrotnego złożenia oferty na ten sam przedmiot zamówienia – raz jako członek
swojego konsorcjum i raz jako kompleksowy podwykonawca innego wykonawcy {dalej:
„wykonawca Q”}. I do takiej sytuacji zostało odniesione, wyrwane w odwołaniu z kontekstu
{a także niedokładnie zacytowane}, stwierdzenie o nieuczciwym podwojeniu w stosunku
do innych uczestników przetargu szansy na realizację zamówienia oraz ograniczeniu
zamawiającemu wyboru spośród ofert rzeczywiście konkurujących {por. pkt 99 i 103
uzasadnienia tej decyzji}. W takim też kontekście stwierdzono,żetakie działanie zniekształca
konkurencję w ramach danego przetargu, gdyż łagodzi presję konkurencyjną pomiędzy
ofertami, w które zaangażowany jest przedsiębiorca, który dwukrotnie złożył ofertę {por. pkt
105 uzasadnienia tej decyzji}. Z kolei zostało to stwierdzone na podstawie całokształtu
okoliczności, na który składały się następujące istotne ustalenia: (1) wykonawca T
przygotował dla swojego konkurenta w przetargu (wykonawcy Q) kompleksową ofertę
podwykonawczą, która swym zakresem obejmowała wszystkie elementy rozbicia ceny
ofertowej; (2) wykonawca T aktywnie poszukiwał dla wykonawcy Q podmiotów trzecich,
z którymi ten miałby podjąć współpracę, aby spełnić warunki udziału w postępowaniu; (3)
wykonawca Q zdecydował się na przyjęcie oferty podwykonawczej od wykonawcy T, mimo
wiedzy,żeten również będzie stratował w przetargu; (4) wykonawca Q nie poszukiwał na
rynku alternatywnych ofert podwykonawczych, (5) wykonawca Q, gdy rzekomo dowiedział
się podczas otwarcia ofert,żejego potencjalny kontrahent jest faktycznie jego konkurentem,
co spowodowało,że„poczuł się wystawiony”, nie zdecydował się na wycofanie z przetargu,
co mógł uczynić (przez nieprzedłużenie terminu związania ofertą i ważności wadium) bez

26

Sygn. akt KIO 561/15

ponoszenia konsekwencji {por. pkt 116 w zw. z pkt 104 i 112 uzasadnienia tej decyzji}.
Co więcej, wbrew temu co zasugerowano w odwołaniu, decyzja ta nie wskazuje,żesamo
ustalenie który z wykonawców o jaką część zamówienia będzie się ubiegał stanowi zmowę
przetargową {por. treść pkt 118 uzasadnienia tej decyzji wskazanego w tym kontekście
w odwołaniu}.
W oczywisty sposób stan faktyczny w tej sprawie jest odmienny, a zatem
nieadekwatne jest wyprowadzanie z niego wniosków o zmowie polegającej na nieuczciwym
zwiększaniu kosztem innych wykonawców szans na uzyskanie zamówienia, tudzież
niekorzystnym dla organizatora przetargu osłabieniu presji cenowej. Ponadto odwołanie
w ogóle nie odnosi się do kwestii zakresu podwykonawstwa ZRUG w stosunku do zakresu
przedmiotu zamówienia. Z tego powodu za bezpodstawny należy uznać zarzut obejścia
ograniczenia możliwości złożenia oferty do jednej części, gdyż wymagałoby to wykazania
generalnego charakteru podwykonawstwa ZRUG. Z kolei wywodzenie pozornego
i niesamodzielnego charakteru uczestnictwa CETEL z faktu niezłożenia odpowiednich
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp, jak już powyżej wskazano, okazało się bezpodstawne.
Dopiero w piśmie złożonym na posiedzeniu Odwołujący podniósł okoliczność stałej
współpracy pomiędzy ZRUG a CETEL, która miałaby dodatkowo uprawdopodobniać ich
zmowę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, zwłaszczażedotychczas
to CETEL był podwykonawcą ZRUG, a nie odwrotnie. Odwołujący przedstawił także dowody
wskazujące na to,żew latach 2010-2012 ZRUG był drugim najważniejszym klientem
CETEL, choć w 2013 r. już nie mieścił się na liście najważniejszych klientów. Izba zważyła,
żezarzut zawarty w odwołaniu nie obejmuje w ogóle takiej okoliczności, a zatem z z mocy
art. 192 ust. 7 pzp nie ma ona znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a zatem dowody w tym
zakresie są zbędne. Dotyczy to również zgłoszonych na dowód powiązań gospodarczych
pomiędzy ZRUG a CETEL dowodów: z wydruku strony internetowej CETEL {na którym
w trybie podglądu wydruku zamiast logotypu CETEL pojawia się nazwa ZRUG}, z wydruku
korespondencji elektronicznej ZRUG z dostawcą rur z końca stycznia 2015 r. {w której ZRUG
pytał o rury do obu zadań}, przy czym drugi z tych dowodów w ogóle jest nieprzydatny
do wykazania zgłoszonej tezy dowodowej.
Na marginesie można zauważyć,żenie wiadomo dlaczego utrzymywanie relacji
handlowych, które znajduje odzwierciedlenie w powszechnie dostępnych dokumentach
{sprawozdania zarządu CETEL z działalności}, miałoby w tym konkretnym przypadku
świadczyćo zmowie przetargowej. Skoro poza wszelkim sporem jest,żeCETEL nie mógłby
ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia bez udostępnienia mu zasobów przez
podmiot trzeci, nie dziwi,żezwrócił się w tym celu do ZRUG, z którym dotychczas
kooperował jako jego podwykonawca. Bezcelowe jest zatem dowodzenie powyższymi

27

Sygn. akt KIO 561/15

sprawozdaniami, a także dodatkowym dokumentem {pn.Raport premium o firmie Cetel
Serwis sp. z o.o.}faktycznej niezdolności CETEL do samodzielnego ubiegania się
o udzielenie zamówienia i samodzielnej jego realizacji, gdyż jest to okoliczność bezsporna.
Natomiastżadenz tych dokumentów nie stanowi dowodu na twierdzenie,żeCETEL był
jedynie figurantem sterowanym przez ZRUG.
Izba nie stwierdziła również w ofertach ZRUG i CETEL szeregu podobieństw
(np. identycznych wstawień, pogrubień, wycięć, odstępów, sformułowań itp.), które mogłyby
pośrednio dowodzićścisłejwspółpracy powyższych wykonawców przy sporządzaniu ofert.
Odwołanie zawiera jedynie enigmatyczną konstatację i ogólnikowe powołanie się na całość
ofert jako jej potwierdzenie. Do odwołania nie załączono również tych ofert z zaznaczonymi
podobieństwami. Nie przeszkodziło to Odwołującemu jednocześnie podnosić jakoby miało
to wskazywać na wspólne ustalanie przez ZRUG i CETEL treści ofert. Dopiero w piśmie
z 2 kwietnia 2015 r. Odwołujący sprecyzował te okoliczności dotyczące podobieństw – jako
rzekomo wskazujące na zmowę polegającą na podziale między ZRUG a CETEL części
zamówienia. Takie działanie należy uznać za spóźnione, gdyż okoliczności te mogły
i powinny zostać zawarte w odwołaniu, a jedynie dowody (czyli oferty) mogły zostać
zgłoszone do zamknięcia rozprawy.
Na marginesie skład orzekający stwierdza,żewyliczone w piśmie podobieństwa,
pozornie liczne, mają w istocie marginalny charakter lub są wręcz wątpliwe. Trafnie przy tym
Zamawiający zidentyfikował,żeichźródłemjest stosowanie gotowych wzorów dokumentów,
które były załączone do s.i.w.z. (formularz ofertowy, oświadczenie o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu, oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, wykaz robót
budowlanych, wykaz osób, oświadczenie o udostępnieniu zasobów) lub funkcjonowały
w związku z innymi postępowaniami prowadzonymi przez Grupę Sienną (oświadczenie
dotyczące grupy kapitałowej). Warto dodać,żez uzasadnień orzeczeń Izby przywołanych
w uzasadnieniu odwołania wynika,żeprzesłanką do wnioskowania o zaistnieniu zmowy była
zbieżność ofert o znacznie większym zakresie, zarówno co do liczby dokumentów,
jak i istotności stwierdzonych podobieństw.
Nieprzekonująca jest również wersja o zmowie polegającej na ustaleniu przez ZRUG
i CETEL,żebędą się ubiegać odpowiednio o zadanie 1 i 2, czyliżenie będą ze sobą
konkurować. Skoro na mocy decyzji Zamawiającego ofertę można było złożyć tylko na jedną
część zamówienia, każdy z wykonawców z założenia musiał zrezygnować ze składania
oferty w innej części zamówienia. Z kolei złożenie przez dwóch wykonawców oferty
w jednym zadaniu powoduje zmniejszenie konkurencji w drugim. Dla dowolnej pary dwóch
wykonawców przy dwóch zadaniach równie prawdopodobne jest,żeobaj złożą oferty
na zadanie 1 albo obaj złożą oferty na zadanie 2 albo każdy z nich złoży ofertę na inne

28

Sygn. akt KIO 561/15

zadanie.
Przystępujący ZRUG w piśmie z 1 kwietnia 2015 r. w przekonujący sposób uzasadnił,
żewybrał zadanie 1, gdyż jego przedmiotem jest budowa gazociągu na odcinku będącym
bezpośrednią kontynuacją budowanego przez niego już odcinka, co ze względów
ekonomicznych, organizacyjnych i technologicznych jest korzystne. Jest to spójne
z uprzednio składanymi wyjaśnieniami dotyczącymi ceny oferty, w których powoływał się
na taką okoliczność. Nie było to kwestionowane przez Odwołującego, który z sobie
wiadomych powodów również uznał zadanie 1 za atrakcyjniejsze. Skoro wybór tego zadania
był obiektywnie racjonalny, dla jego dokonania nie miało znaczenia posiadanie wiedzy
o zamiarze ubiegania się przez CETEL o zadanie 2 {w piśmie z 1 kwietnia 2015 r. ZRUG
przyznał,żeCETEL zwrócił się do niego z propozycją podwykonawstwa w zadaniu 2}.
Należy zauważyć,żew sytuacji polegania przez CETEL na zasobach ZRUG, który
miał być także jego podwykonawcą, racjonalne było złożenie przez CETEL oferty w innym
niż ZRUG zadaniu. Przy takich uwarunkowaniach złożenie przez CETEL i ZRUG oferty
w tym samym zadaniu, jak trafnie zauważył Zamawiający, w dużo większym stopniu
wzbudziłoby podejrzenia co do zawarcia przez nich zmowy przetargowej. Byłaby to sytuacja
potencjalnie zbliżona do opisanej w powyżej przywołanej decyzji Prezesa UOKiK. Gdyby
dodatkowo okazało się po otwarciu ofert,żeCETEL i ZRUG plasują się odpowiednio na 1 i 2
miejscu, a następnie CETEL wycofałby się się z przetargu (np. przez niezłożenie
odpowiednich wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp), wręcz nieuchronne byłoby posądzenie
o istnieniu zmowy pomiędzy nimi, a Odwołujący miałby ułatwione zadanie, aby to wykazać,
już chociażby z tego względu,żejednoznacznie mógłby wskazać na czym ta zmowa miałaby
polegać.

II. zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie ZRUG i ofercie Konsorcjum EST

Zarzuty zawarte w odwołaniu Izba uznała za niezasadne.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lubśredniejarytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających

29

Sygn. akt KIO 561/15

warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania,żeoferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi,żezamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
żeoferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający zaznacza,żenie podziela stanowiska wyrażonego w odwołaniu,
żezłożenie wyjaśnień niewystarczających merytorycznie może być poczytywane
w rozumieniu art. 90 ust. 3 pzp za niezłożenie wyjaśnień, co należy ograniczać do sytuacji
braku udzielenia jakiejkolwiek odpowiedzi na wezwanie, względnie polegającej wyłącznie
na kwestionowaniu wezwania.
Wobec niejednoznaczności stanowiska wynikającego z odwołania co do skutków
nowelizacji art. 90 ust. 1 pzp, skład orzekający wskazuje,żewedług literalnego brzmienia
tego przepisu, jeżeli zachodzą kryteria przykładowo w nim wskazane, zamawiający nie ma
wyboru i musi wezwać do wyjaśnień, w przeciwieństwie do poprzedniego stanu prawnego,
gdzie nie było sztywnej granicy, kiedy cena ma wzbudzić jego wątpliwości.

W ocenie składu orzekającego zarzuty zawarte w odwołaniu, choć formalnie
o możliwie najszerszym zakresie, mają ogólnikowy charakter. Ceny ofert ZRUG i Konsorcjum
EST zostały zakwestionowane, gdyż są niższe odpowiednio o 54% i 44% od wartości
szacunkowej zamówienia, poza tym w odwołaniu podano wysokość netto tych cen, a zatem
wartość szacunkowa podlega już wyliczeniu. Wyjaśnienia złożone przez ZRUG, niezależnie
od ich treści – z którą Odwołujący nie mógł się zapoznać w całości – mają być
niewiarygodne, gdyż za taką cenę oferty nie ma możliwości wykonania zadania 1. Na tej
samej zasadzie załączone do tych wyjaśnień dowody – nieznane w ogóle Odwołującemu –
zostały uznane za dalece niewystarczające. Udostępniona część wyjaśnień została
zakwestionowana jako ogólnikowe powołanie się na posiadaną wiedzę i doświadczenie.
Z kolei wyjaśnienia Konsorcjum EST – z którymi Odwołujący mógł się zapoznać, z wyjątkiem
tabelarycznego ogólnego zestawienia kosztów budowy – zostały ocenione jako lakoniczne,

30

Sygn. akt KIO 561/15

ogólnikowe i niepotwierdzające,żecena oferty nie jest rażąco niska.
W odwołaniu zamieszczono również uwagę, z której wynika,żepowyższe
okoliczności mają być całkowicie wystarczające, gdyż Odwołujący nie ma obowiązku
dowodzenia w zakresie wykazania rażąco niskiej ceny.
Takie stanowisko zdaje się zasadzać na art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp, według którego
ciężar dowodu,żeoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zdaniem składu
orzekającego Izby powyższa regulacja dotycząca rozkładu ciężaru dowodu w toku
postępowania odwoławczego nie zwalniała Odwołującego od przedstawienia w odwołaniu,
które zainicjowało to postępowanie, okoliczności uzasadniających podniesienie zarzutów
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy pzp.
Odwołujący zdaje się nie rozróżniać okoliczności faktycznych konstytuujących zarzut, czyli
określonych twierdzeń o faktach, z których wywodzi skutki prawne, od dowodów na ich
poparcie. Zgodnie z art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Art. 190 w kolejnym ust. 1a pzp wprowadza
w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty szczególny rozkład ciężaru dowodu, co nie
zmienia reguły,żewpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których
wywodzone są skutki prawne. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego
twierdzenia,żecena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia,żeocena wyjaśnień
powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne,
które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
Przystępujący nie mieli zatem obowiązku wykazywania,żezłożone przez nich oferty
nie zawierają rażąco niskiej ceny w zakresie wykraczającym poza zawarte w odwołaniu
okoliczności faktyczne. Izba zważyła,żezarówno Przystępujący ZRUG, jak i Przystępujący
Konsorcjum EST powołali się na rozprawie na swoje wyjaśnienia złożone w odpowiedzi
na wezwanie skierowane przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 pzp.
Abstrahując od rozważań co do tego, czy w aktualnym stanie prawnym aktualne
lub potrzebne {wobec brzmienia art. 90 ust. 2 pzp} jest wyprowadzanie z art. 90 ust. 1 pzp
domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego w tym trybie,
w okolicznościach sprawy moc takiego domniemania należałoby uznać za co najmniej
ograniczoną. Odwołujący celowo epatuje procentowym odbieganiem cen ofert od wartości
szacunkowej, a pomija,żeo ile Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zadania 1 blisko 47 mln zł, o tyle ceny ofert złożonych na to zadanie kształtowały się
następująco {według danych odczytanych podczas otwarcia ofert}: 21.844.800,00 zł (ZRUG),

31

Sygn. akt KIO 561/15

26.629.500,00 zł (Konsorcjum EST), 28.132.560,00 zł (Odwołujący), 32.841.000,00 zł
(PGNiG Technologie S.A.) i 35.068.758,78 zł (Budimex S.A.), a więc wszystkie znacząco
odbiegały od tego oszacowania, a jednocześnie samaśredniacen tych ofert nie
powodowałaby konieczności wezwania w trybie art. 90 ust. 1 pzp.
Wyjaśnienia z 4 marca 2015 r. złożone przez Konsorcjum EST sprowadzają się
do przedstawienia uproszczonych założeń finansowych, przedstawionych w formie
tabelarycznego zestawienia kosztów budowy i załączenia dowodów potwierdzających
rynkowych charakter tych kosztów w postaci ofert od podwykonawców i dostawców
materiałów. Wyjaśnienia z 5 marca 2015 r. złożone przez ZRUG zawierają przede wszystkim
szczegółowy kosztorys ofertowy, do którego załączono oferty handlowe od podwykonawców
i dostawców materiałów.
Odwołujący przemilczał,żetaki sposób prezentacji wyjaśnień odpowiada wezwaniu
Zamawiającego, który skonkretyzował,żeoczekuje przedstawienia kalkulacji ceny
z podaniem informacji co do kosztów pracy, materiałów, opłat, zysku i innych elementów
składowych ceny, a także wyjaśnień i dowodów co do realności przyjętych podstaw wyceny.
W tych okolicznościach sformułowany w odwołaniu zarzut odnośnie wyjaśnień
Konsorcjum EST jest nie tylko ogólnikowy, ale i nieadekwatny, gdyż nie wiadomo co miałaby
oznaczać lakoniczność i ogólnikowość tabelarycznego zestawienia kosztów budowy, a także
dlaczego dane w niej przedstawione i poparte załączonymi dowodami nie mogą potwierdzać
realności zaoferowanej ceny.
Izba zważyła,żeOdwołujący dopiero w piśmie z 2 kwietnia 2015 r. wskazał jako
okoliczności podważające wyjaśnienia Konsorcjum EST,żezałączone do nich oferty
dotyczą: po pierwsze – jedynie 56,25% całości ceny oferty, po drugie – odmiennego zakresu
prac niż wskazany w formularzu oferty jako przewidywany do powierzenia podwykonawcom.
Okoliczności te zostały wywiedzione z treści dokumentów, które były dostępne
Odwołującemu przy sporządzaniu odwołania. Z uwagi na normę art. 192 ust. 7 pzp Izba nie
wzięła pod uwagę tych okoliczności, gdyż nie były zawarte w odwołaniu.
Po zapoznaniu się treścią wyjaśnień Konsorcjum EST Izba nie stwierdziła, aby
zawarty w odwołaniu zarzuty błędnej oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego należało
uznać za zasadny.
Z kolei zarzucaną wyjaśnieniom ZRUG ogólnikowość można odnieść jedynie
do udostępnionej Odwołującemu we fragmentach części opisowej, a już nie do ich całości,
nie mówiąc o szczegółowej kalkulacji oferty wraz z załączonymi dowodami. Przy czym
opisowa część stanowi jedynie wstęp i nie może być rozpatrywana w oderwaniu od całości.
Nie sprowadza się ona również do ogólnikowego powołania się na doświadczenie, gdyż
wskazywane są również inne okoliczności w odniesieniu do zasadniczych etapów robót,

32

Sygn. akt KIO 561/15

w tym posiadany sprzęt, dostęp do materiałów, technologia wykonania prac etc.
Skoro Odwołujący zdecydował się podnieść zarzut nieprawidłowej oceny przez
Zamawiającego wyjaśnień ZRUG, nie powinno sprowadzać się to do ogólnikowego
postulowania, aby Izba dokonała weryfikacji tych wyjaśnieńpod kątem wystąpienia
okoliczności(…),o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp.Również w przypadku
stawiania zarzutu w ciemno Odwołujący, jeżeli chce mieć szansę na jego uwzględnienie,
powinien sprecyzować jakimi konkretnie wadami mogą być obarczone wyjaśnienia, w taki
sposób, aby można było zweryfikować, czy takie fakty zaistniały, czy też nie, a nie tylko
odsyłać do brzmienia przepisu. W sytuacji Odwołującego, który również składał takie
wyjaśnienia, nie powinno nastręczać trudności zidentyfikowanie potencjalnych obszarów,
gdzie kalkulacja konkurenta może być nierealistyczna i niewiarygodna, a dowody
niewystarczające.
Tym niemniej Izba możliwie szczegółowo zapoznała się z wyjaśnieniami ZRUG
z 5 marca 2015 r. wraz z załączonymi do nich dowodami i stwierdziła,żenie są one są ani
lakoniczne, ani ogólnikowe, a prezentują oczekiwane przez Zamawiającego w wezwaniu
informacje dotyczące sposobu kształtowania ceny oferty w ujęciu kosztorysu szczegółowego,
które zostały poparte załączonymi dowodami. Niezasadny jest zatem zarzut,żeZamawiający
powinien ocenić te wyjaśnienia odmiennie, niż to uczynił. W konsekwencji bezpodstawny jest
zarzut,żecena oferty ZRUG jest rażąco niska.

III. zarzuty dotyczące nieudostępnienia wyjaśnień ZRUG i Konsorcjum EST

Zarzuty naruszenia przepisów wymienionych w pkt 4 i 5 listy zarzutów Izba uznała
za zasadne, ale bez wpływu na wynik postępowania.

Zgodnie z art. 8 ustawy pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne
{ust. 1}. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie {ust. 2}. Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,żenie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje
się odpowiednio do konkursu {ust. 3}. Art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji stanowi,żeprzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

33

Sygn. akt KIO 561/15

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W odwołaniu adekwatnie i wyczerpująco opisano istotne okoliczności faktyczne co do
sposobu zastrzeżenia i wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa przez ZRUG i Konsorcjum
EST przy składaniu Zamawiającemu wyjaśnień odnośnie cen złożonych ofert. Sprowadzało
się to do zdań w brzmieniu powyżej zacytowanym za odwołaniem. Okoliczności te były
ponadto niesporne.
Izba zważyła,żede lege lataart. 8 ust. 3 pzp nakłada na wykonawcę, który chce
skorzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z ochrony informacji
stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania zaistnienia przesłanek
wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie składu
orzekającego aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 pzp nie pozostawia wątpliwości,żeinicjatywa
w tym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który ma obowiązek zarówno wskazać
zakres informacji niepodlegających udostępnieniu, jak i wykazać,żeinformacje te mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa. Porównanie z poprzednim brzmieniem art. 8 ust. 3 pzp
jednoznacznie wskazuje,żewykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego
wezwania ze strony zamawiającego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów
zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei Zamawiający
ocenia skuteczność poczynionego zastrzeżenia na podstawie uzasadnienia przedstawionego
przez wykonawcę, bez prowadzenia w tym zakresie dodatkowego postępowania
wyjaśniającego, jak to często miało miejsce w poprzednim stanie prawnym.
W konsekwencji poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji
niepodlegających ujawnieniu, przy braku jednoczesnego wykazania,żestanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w takiej sytuacji ma obowiązek
udostępnienia zainteresowanym tych informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, rozpatrywanego w oderwaniu
od art. 8 ust. 3 pzp. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia
oznacza bowiem co najmniej,żew postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on
niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość
gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie
aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 pzp oznacza,żede factowykonawca
rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio
poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk.
Powyższe stanowisko znajduje oparcie we wcześniejszym orzecznictwie Izby {por.
uzasadnienia wyroków z: 26 lutego 2015 r. (sygn. akt 306/15), 2 marca 2015 r. (sygn. akt

34

Sygn. akt KIO 561/15

279/15) i również z 2 marca 2015 r. (sygn. akt 291/15)}, a także zostało zaprezentowane
w odpowiedzi na odwołanie.
W ocenie składu orzekającego oczywiste jest,żeKonsorcjum EST poprzestało
jedynie na zastrzeżeniu,żenieżyczysobie udostępnienia tabeli nr 1 z wyjaśnień, wprost nie
nazywając nawet zawartych tam danych tajemnicą przedsiębiorstwa.
W przekonaniu składu orzekającego również ZRUG nie uczynił zadość wymaganiom
art. 8 ust. 3 pzp, gdyż sprecyzował jedynie zakres zastrzeżenia jako odnoszący się
do całości wyjaśnień, w szczególności do kosztorysu i posiadanych maszyn. Przystępujący
ZRUG podjął próbę wykazania zasadności tak poczynionego zastrzeżenia dopiero w toku
postępowania odwoławczego, co jest bez znaczenia dla oceny prawidłowości czynności
Zamawiającego, któremu takie uzasadnienie nie zostało przedstawione. Należy zauważyć,
żeobszerność i treść uzasadnienia, zarówno zawartego w piśmie Przystępującego z 1
kwietnia 2015 r., jak i domniemanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie,
dobitnie obrazuje,żeprzy składaniu wyjaśnień z 5 marca 2015 r. nic nie zostało wykazane.

Izba stwierdziła jednakże,żestwierdzone naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust.
1-3 i art. 96 ust. 3 pzp nie ma i nie może już mieć istotnego wpływu na wynik prowadzonego
przez niego postępowania, a zatem według art. 192 ust. 2 pzp nie może skutkować
uwzględnieniem odwołania. Odtajnienie i udostępnienie informacji, które nie mają charakteru
tajemnicy przedsiębiorstwa obecnie nie ma i nie może mieć jakiegokolwiek wpływu
na ustalony przez Zamawiającego wynik postępowania. Izba wzięła pod uwagę,
żeOdwołujący, pomimożenie znał częściowo wyjaśnień Przystępujących co do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, zdecydował się we wniesionym odwołaniu
podnieść zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 pzp, które Izba rozpoznała
i uznała za niezasadne. W konsekwencji nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień
w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie może przynieść
zmiany wyniku postępowania, tj. wyboru oferty Przystępującego ZRUG jako
najkorzystniejszej. Analiza wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny służy bowiem stwierdzeniu, czy oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 pzp. Jednakże w tym zakresie Izba
wypowiedziała się już w niniejszym wyroku, zaś ewentualne odwołanie oparte na tych
samych okolicznościach faktycznych podlegałoby odrzuceniu.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

35

Sygn. akt KIO 561/15

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

36