Wyrok KIO KIO 567/24

Warszawa, 5 marca 2024 r.

POSTANOWIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Aleksandra Kot

Emil Kuriata

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego 5 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 lutego 2024 r.

przez wykonawcę:Arkadis sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Czudcu [„Odwołujący”]

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.Nadzór inwestorski oraz kontrola realizacji umów w ramach inwestycji: „Budowa trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ulic Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale” (SIM/1/2024)

prowadzonym przez zamawiającego: SIM PODKARPACIE sp. z o.o. z siedzibą w Boguchwale [„Zamawiający”]

przy udziale uczestników przystępujących do postępowania odwoławczego:

A.ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu – po stronie Odwołującego

B.ARCHKON Biuro Obsługi Inwestycji A.D., Dębica – po stronie Zamawiającego

postanawia:

1.Umarza postępowanie odwoławcze.

2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 6750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) – odpowiadającej 90% uiszczonego wpisu od odwołania.

Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
‎

U z a s a d n i e n i e

SIM PODKARPACIE sp. z o.o. z siedzibą w Boguchwale {dalej: „Zamawiający”}prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Nadzór inwestorski oraz kontrola realizacji umów w ramach inwestycji: „Budowa trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ulic Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale” (SIM/1/2024). Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 stycznia 2024 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00014873. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.

19 lutego 2024 r. Arkadis sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Czudcu {dalej: „Odwołujący”}, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od dokonanego 14 lutego 2024 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przezARCHKON Biuro Obsługi Inwestycji A.D. z Dębicy {dalej: „Group AV”}, zamiast wybrania oferty Odwołującego, którą Zamawiający odrzucił.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

1.Art.16 pkt 1 – przez brak równego traktowania.

2.Art.17 ust. 2 – przez brak udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą.

3.Art. 226 ust.1 pkt 7 –przez jego nadużycie w celu odrzucenia oferty Odwołującego

Przy czym z uzasadnienia odwołania wynika, że wszystkie powyższe zarzuty związane są z odrzuceniem oferty Odwołującego, który powołał się na zwolnienie podmiotowe z podatku VAT do kwoty 200.000,00 zł w 2024 r. podatkowym z art.113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

2.Powtórzenia badania i oceny złożonych ofert.

3.Wyboru najkorzystniejszej oferty w zgodzie z ustawą pzp.

4 marca 2024 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o jego oddalenie jako bezzasadnego oraz uzasadnił zajęcie takiego stanowiska.

W szczególności Zamawiający oceniając całokształt sprawy doszedł do przekonania, że utrzymywanie wielu spółek komandytowych przez Arkadis sp. z o.o. jako ich komplementariusza podyktowane jest potrzebą horyzontalnego rozłożenia przychodów z umów o zamówienia publiczne w celu utrzymania podmiotowego zwolnienia z podatku VAT, co uznał za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.

Również 4 marca 2024 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego zawierające oświadczenie o wycofaniu powyższego odwołania oraz wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot 90% uiszczonego wpisu.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 520 ustawy pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2).

Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia i rozprawy.

Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze.

O kosztach tego postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – nakazując zwrot Odwołującym 90% procent uiszczonego wpisu. Zgodnie z tym przepisem w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu, w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Tym samy w okolicznościach tej sprawy nie mógł zostać uwzględniony wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa przed Izbą według złożonej na posiedzeniu faktury, gdyż według z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b powyższego rozporządzenia jest to możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy umorzenie postępowania następuje na skutek cofnięcia odwołania w dniu, na który został wyznaczony termin posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego.