Wyrok KIO KIO 573/17

KIO 573/17

WYROK
z dnia 13 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2017 r. przez wykonawcę:S. B. and
R. S. P. sp. z o.o. z siedzibą w (…)w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego:Spółka R. K. S.A. z siedzibą w (…)

przy udziale wykonawcy:Ch. D. sp. z o.o. z siedzibą w (…),zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:

1. oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża i wykonawcęS. B. and R. S. P. sp. z o.o. z siedzibą w
(…)i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcęS. B. and
R. S. P. sp. z o.o. z siedzibą w (…)tytułem wpisu od odwołania.

KIO 573/171

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący: ………………………………

KIO 573/172

Uzasadnienie
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawękuponów
żywieniowychna realizację posiłków profilaktycznych dla pracowników S. R. K. S.A. i jej
Oddziałów w 2017”,prowadzonym przez Spółkę R. K. S.A. z siedzibą w (…) (dalej
„zamawiający”) wykonawca S. B. and R. S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w (…) (dalej „Odwołujący”)
złożył w zadaniu nr II, tj. Dostawa kuponówżywieniowychna realizację posiłków
profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych kuponów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników SRK S.A. Oddział KWK „(…)” w 2017 r.”
odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 bądź 17 w związku z brakiem wykluczenia wykonawcy Ch. D. Sp.
z o.o. (ChDJ) z siedzibą w Warszawie, ponieważ w załączonym do oferty wykazie
placówek firma ta wskazała szereg placówek, które nie mogą zostać uwzględnione
podczas oceny oferty; są to informacje nieprawdziwe mającewpływ na wynik
postępowania, a wykonawca Ch. DJ. jest winny wprowadzenia w błąd zamawiającego,
3. art. 24 ust. 4, ponieważ zamawiający nie uznał oferty Ch. DJ. za odrzuconą,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 3 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153
poz. 1503 z późn. zm.) [dalej „uznk”], ze względu na fakt, iż zamawiający nie odrzucił
oferty, pomimo,żejej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ swoim działaniem Ch. DJ.
utrudnia dostęp odwołującemu do rynku zamówień publicznych na właściwym rynku;

ewentualnie:
5. art. 87 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez nieuprawnione wprowadzenie
zmian do oferty Ch. DJ. w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie odpowiadała
wymogom SIWZ zamawiający zażądał wyjaśnień, a po ich uzyskaniu dokonał
modyfikacji oferty wybranego wykonawcy, tj. Ch. DJ., podczas, gdy niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty; w wyniku swoich czynności zamawiającydostosował treść oferty Ch. DJ. do
wymogów SIWZ.

Odwołujący wniósł o:

KIO 573/173

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenie wykonawcy Ch. DJ. i odrzucenie jego oferty,
3. nakazanie rozstrzygnięcia postępowania oraz dokonania wyboru oferty
z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz zgodnie z zachowaniem zasad
określonych w ustawie Pzp, w szczególności uczciwej konkurencji,
4. zwrot kosztów postępowania.

Odwołujący wskazał,żew piśmie z dnia 14 marca 2017 r. zamawiający stwierdził,że
oferta tego wykonawcy CH. DJ. z ceną 991 542,40 zł brutto i liczbą punktów akceptujących
wynoszącą 1181 (po udzieleniu wyjaśnień pomniejszoną o 157 punktów nieistniejących i 32
punkty nieakceptujące bonów CH. DJ., co ostatecznie dało liczbę 992 punkty) jest ofertą
najkorzystniejszą. Podał,żezaoferował identyczną cenę zamówienia oraz 928 punktów
akceptujące bony. Podkreślił,żepo ostatecznej weryfikacji dokonanej przez zamawiającego
różnica wynosi 64 punkty, które zadecydowały o wyborze oferty CH.DJ.
Wskazał także,żew pkt 16 SIWZ określono 3 kryteria oceny ofert w tym
U – dostępność usługi 5% co najmniej3 sklepy/placówki w jednym mieście;zamawiający
zastrzegł,że:„Informacjadotycząca kryterium oceny ofert winna być jednoznaczna i nie
podlega ona uzupełnieniu”.
Odwołujący oświadczył,żew piśmie z dnia 17 lutego 2017 r. zawiadomił
zamawiającego o możliwości podania nieprawdziwych informacji przez wykonawcę Ch. DJ.,
podający przy tym wykaz punktów nieistniejących nieakceptujących bonów CHDJ, skutkiem
czego zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty Ch. DJ.
Podał,żepismem z dnia 21 lutego 2017 r. wykonawca Ch. DJ. odniósł się do
wskazywanych wątpliwości, wskazując,żew piśmie odwołującego znajdują się nieprawdziwe
informacje.
Zdaniem odwołującego jego wyjaśnienia w piśmie z dnia 8 marca 2017 r.,
w nawiązaniu do pisma z dnia 7 marca 2017 r. obaliły te zarzuty.
Odwołujący podniósł,żewykonawca CH. DJ. w swoich wyjaśnieniach poprosił nadto
zamawiającego o usunięcie 131 placówek wskazanych w piśmie jako nieistniejące z oferty
CHDJ, co zamawiający uczynił, a co było działaniem bezprawnym.
W ocenie odwołującego skala zjawiska wskazuje,żena naruszanie art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził,żenie można zgodzić z interpretacją SIWZ dokonaną przez
CHDJ, tj.:„Użycie wspomnianego zapisu "...zapewnienie realizacji tych kuponów" ewidentnie
wskazuje na to,żewystarczające będzie spełnienie akceptowania kuponów przez punkt
akceptujący w momencie zawarcia umowy z Zamawiającym i realizacji pierwszej dostawy.
Wymaganie akceptacji kuponów jeszcze przed zawarciem umowy z Zamawiającym,

KIO 573/174

i pierwszą dostawą dodatkowo skutkowałoby ograniczeniem konkurencji poprzez
uniemożliwienie złożenia ofert przedsiębiorstwom nie działającym wcześniej na wskazanym
terenie."
Zdaniem odwołującego specyfika branży bonów wskazuje jednoznacznie,że
operatorzy tacy jak S., czy CH. DJ. mają umowy z przedsiębiorcami oferującymi realizację
bonów przez cały okres funkcjonowania, wobec czego wżadensposób nie narusza to
konkurencyjności postępowania.
Stanął na stanowisku,żeujęcie wymagań co do listy punktów w SIWZ, wbrew
twierdzeniom CH. DJ., wskazuje na konieczność możliwości zapewnienia realizacji bonów na
etapie składania ofert, bo to stanowi realną gwarancję dla zamawiającego, a także przesądza
o nienaruszaniu zasady równego traktowania i konkurencyjności, zaś odrębnym zagadnieniem
jest zapewnienie deklarowanej liczby punktów na etapie realizacji umowy.
Odwołujący podał,żew swoim drugim wyjaśnieniu CH. DJ., w nawiązaniu do pisma
zamawiającego z dnia 23 lutego 2017 r., poprosił o usunięcie dalszych 6 punktów z jego oferty.
Zauważył,żepomimo,żeo podaniu nieprawdziwych informacji przez Ch. DJ. poinformował
zamawiającego w pismach z dnia 17 i 28 lutego 2017 r., w sytuacji, gdy sam wykonawca CH.
DJ. potwierdził zarzuty odwołującego i miało to wpływ na wynik postępowania, to zamawiający
stwierdził,żewykonawca Ch. DJ. nie podał nieprawdziwych informacji, a jego oferta nie budzi
wątpliwości.

Stwierdził,żeustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4
lit. h Dyrektywy 2014/24/UE (korespondujący z brzmieniem wcześniejszego art. 45 ust. 2 lit. g
Dyrektywy 2004/18/WE) wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenie
nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również
działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe.
W ocenie odwołującego nie ulega wątpliwości,żewprowadzenie w błąd może nastąpić
zarówno przez przekazanie informacji nieprawdziwej w podanym powyżej znaczeniu, jak i w
następstwie zaniechania przekazania (ukrycia, zatajenia) informacji prawdziwej (zgodnej z
rzeczywistością) – oba te przypadki należy odnosić do pojęcia złożenia nieprawdziwych
informacji.
Podniósł,żewykazanie wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej
staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć
na uwadze art. 355 § 1 Kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność); przypisanieokreślonej l
osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym
miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności
(por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03),

KIO 573/175

przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować wświetleogólnego doświadczeniażyciowegooraz
konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia
23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02).
Uzupełnił,żew stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 KC precyzuje,żenależytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności – za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
Stwierdził,żew doktrynie i orzecznictwie jednolicie przyjmuje się,żeziszczenie się
przesłanek opisanych w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp pozbawia wykonawcę możliwości udziału
w postępowaniu i nie podlega konwalidacji np. poprzez uzupełnienie oświadczeń lub
dokumentów, które zawierają nieprawdziwą informację na oświadczenia lub dokumenty wolne
od takiej wady w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, ani przez wyjaśnienie treści złożonych dokumentów
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, ani przez wyjaśnienie treści złożonej oferty, w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, czy usunięcie nieprawdziwej informacji w drodze korekty omyłek w trybie art. 87
ust. 2 ustawy Pzp (z: wyrok KIO z dnia 24 października 2013 r. sygn. akt KIO 2403/13).
Wskazał,żebadać należy istotność wprowadzania zamawiającego w błąd
w momencie przedstawiania informacji nieprawdziwych – jest to jedyny miarodajny moment
oceny, który pozwala na pełne zrealizowanie celów tego przepisu, który ma stanowić swoistą
ochronę zamawiającego przed wykonawcami, którzy bądź to w celowy sposób bądź też
niedbale przygotowują dokumentację składaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a nadtożeart. 26 ust. 3 ustawy Pzp pozwala wykonawcy usuwać błędy
w dokumentach bądź przedłożyć brakujące dokumenty podmiotowe lub przedmiotowe,
tj. pozwala uchronić się przez wykonawcę od skutku w postaci czy to wykluczenia
z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw do wykluczenia, czy też odrzucenia oferty niespełniającej wymagań
zamawiającego podanych w SIWZ. Artykuł 26 ust. 3 ustawy Pzp nie pozwala natomiast
wykonawcy sankcjonować w jakikolwiek sposób uchybienia w postaci wprowadzenia
zamawiającego w błąd co do pewnych okoliczności, które to mogłyby mieć wpływ na wynik
postępowania.
Zdaniem odwołującego jest kwestią nieistotną z punktu widzenia brzmienia przepisu,
czy w wyniku wszystkich podjętych przez uczestników postępowania czynności takiego
wpływu finalnie nie wywarły.
Dodał,żepotwierdza to wykładnia systemowa z punktu widzenia brzmienia Dyrektywy
2004/18/WE, która nie tyle posługuje się przesłanką wpływu, co przesłanką „poważności"

KIO 573/176

wprowadzenia w błąd.
Uznał,żewprowadzenie w błąd zamawiającego przez Ch. DJ. było poważne skoro
dotyczyło istotnych informacji (z punktu widzenia ewentualnego wyboru wykonawcy, czy też
jego wykluczenia oraz odrzuceniaoferty) zawartych w dokumencie przedmiotowym; ranga
wykazu punktów akceptujących bony była na tyle wysoka,żepodanie w nim punktów, które
nie spełniają wymagań SIWZ wskazuje,żeCh. DJ. całkowicie z premedytacją podało je, aby
zwiększyć swoje szanse na wygraną i to w taki sposób, aby zamawiający nie wykrył
niezgodności w obrębie złożonych dokumentów i stwierdził,żeoferta Ch. dJ. spełnia
wymagania.
Stwierdził,żebudzi daleko idące wątpliwości z punktu widzenia zasad doświadczenia
życiowego, żepodanie tak istotnej liczby punktów akceptujących bony z podaniem ich nazw
i adresów nastąpiło przez pomyłkę, jak chce to przedstawić Ch. DJ. – nawet jeśli rzeczywiście
dziwnym trafem ten esencjonalny fragment został całkiem przez przypadek (z powodu
zwykłego ludzkiego przeoczenia, błędów uwagi, ludzkiej pamięci czy innych procesów
psychicznych) pominięty, to jest to pominięcie na tyle istotne,żewskazuje wręcz na rażące
niedbalstwo Ch. DJ. w trakcie sporządzania oferty, które powinno być w obrębie systemu
prawa zamówień publicznym piętnowane w sposób skrajnie surowy, tj. przez wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ocenił,żewykonawca Ch. DJ. staranności właściwej profesjonaliście nie dochował lub
też wręcz nie chciał dochować.
Dla odwołującego nie ulega wątpliwości,żestopień winy Ch. DJ. jest na tyle znaczny,
żeuzasadnia zastosowanie sankcji w postaci wykluczenia tego wykonawcy z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uznał,żeCh. DJ. winne jest poważnego
wprowadzenia w błąd zamawiającego w zakresie nieprzekazania informacji istotnych
z punktu widzenia potwierdzenia,żeoferowane dostawy spełniają wymagania
zamawiającego.
Wskazał,żejedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych jest zasada
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, toteż uzasadnione jest
odrzucenie oferty tego z wykonawców, który narusza przedmiotową regułę – naruszenie
polega na utrudnieniu dostępu do rynku innym wykonawcom.
Odwołujący stwierdził,żewykonawca Ch. DJ. nie może się bronić,żepodana przez
niego informacja jest jedynie informacją sugestywną, bądź wyolbrzymioną (w zakresie jego
potencjału punktów akceptujących bony), dlatego nie należy jej mylić z celowym
wprowadzeniem w błąd Zamawiającego.
Niekorzystne dla innych wykonawców warunki stwarza CH. DJ., podając w swoich
ofertach, startując w postępowaniach o zamówienie publiczne, nieprawdziwe i niewiarygodne
liczby punktów akceptujących bony na rynku bonów na obszarzeŚląska,na którym konkuruje

KIO 573/177

odwołujący i CH.DJ.
Dodał,żewświetleinformacji z otwarcia ofert podanej 2 lutego 2017 r. jedynie CHDJ
stanowi realną konkurencję dla odwołującego dlatego nieuczciwe działanie tego wykonawcy
należy zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji.

Podkreślił,żeliczba placówek gastronomicznych i sklepów spożywczych realizujących
kuponyżywnościowew miastach wymienionych jest jedną z podstawowych (istotnych) treści
oferty.
Podniósł,żeoprócz wyjątków jakie wskazano w art. 87 ust. 1a i 2 ustawa Pzp nie
przewiduje możliwości zmiany treści oferty. Stwierdził,żeusunięcie z treści oferty 157
placówek jest niedopuszczalną zmianą treści oferty, która nie mieści się w kategoriach
ust. 1a i 2 ww. artykułu, wobec czego oferta CH. DJ. podlega także odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3”.
Wskazał,żew toku postępowania informacja dotycząca kryterium została na skutek
wyjaśnień CH. DJ. uzupełniona co do okoliczności niespełniania przez zaoferowane punkty
warunków SIWZ i dokonanie faktycznego ustalenia liczby punktów podlegających ocenie ofert
w ramach kryteriów oceny ofert, co jest działaniem sprzecznym z prawem i samym SIWZ.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 30 marca 2017 r., wyciągu z SIWZ postępowania
prowadzonego przez P. G. G. sp. z o.o. Oddział KWK B.Ś.
(Nr sprawy: 401700008), „Pismaprzygotowawczego”przystępującego z 12 kwietnia 2017 r.,
a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił,żenie została wypełnionażadnaz przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił także,żewykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny oferty
przystępującego, tj. zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy, odrzucenia jego oferty lub

KIO 573/178

przyznanie zbyt dużej ilości punktów w kryterium dotyczącym ilości placówek realizujących
kuponyżywienioweoznacza,żestwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy
Pzp dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przedmiotem zamówienia w części II jest „Dostawakuponówżywieniowychna
realizację posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych kuponów w punktach
/placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników SRK S.A. Oddział KWK
„Makoszowy” w 2017r.”(pkt 3 SIWZ).
W załączniku nr 2 do SIWZ zamawiający w następujący sposób opisał przedmiot
zamówienia dla części II: „1.Pracownicy Zamawiającego winni mieć możliwość otrzymania
gorącego posiłku lub zamiennie artykułów spożywczych w postaci produktów spożywczych
nadających się do spożycia po przygotowaniu – zgodnie z wymaganiami określonymi
w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków
i napojów (Dz. U. Nr 60 poz. 279). 2. Kuponyżywieniowewinny być realizowane
w miejscowościach na terenie województwaśląskiego,w co najmniej 3 placówkach i sklepach,
które znajdują się w następujących miastach: (…), (…), (…), (…), (…). 3. Zamawiający planuje
w okresie obowiązywania umowy, tj. od daty zawarcia umowy do 31.12.2017r. dostawę
kuponówżywieniowycho określonych, uzgodnionych nominałach (…) na łączną wartość
(…)”.
W załączniku nr 1 do SIWZ (wzór „Oferta”) zamawiający, w odniesieniu do części II
zamówienia, zażądał podania oferowanej liczby placówek gastronomicznych i sklepów
spożywczych w 5 miastach wymienionych w „Formularzucenowym”[„(…)i oferuję ………
placówek gastronomicznych i sklepów spożywczych w 5 miastach wymienionych
w Formularzu cenowym – KRYTERIUM II”].
Zamawiający, wśród składanych przez każdego wykonawcę oświadczeń, wymienił
„Formularzcenowy”„stanowiącyrównież wykaz placówek gastronomicznych, w których
Wykonawca winien zapewnić możliwość realizacji kuponówżywieniowych”w minimum
3 sklepach/placówkach gastronomicznych w każdym mieście wymienionym w pkt. 2
„Formularzacenowego”w danym miesiącu (w przypadku części II – był to załącznik nr 2.2.) –
pkt 6 ppkt 4 SIWZ. Wymienionymi w „Formularzucenowym”miastami były: (…), (…), (…), (…),
(…) i (…).
W projekcie umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) zamawiający wskazał m.in.,że
„Wykonawcabędzie realizował niniejszą umowę zgodnie ze złożoną ofertą oraz warunkami

KIO 573/179

zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”(§ 1 ust. 5), a takżeżedo
obowiązków wykonawcy należy zapewnienie możliwości realizacji kuponówżywieniowych
w minimum 3 sklepach z artykułami spożywczymi/placówkach gastronomicznych w danym
mieście oraz „Wykazsklepów/placówek gastronomicznych stanowi załącznik nr 1 do umowy”
(§ 4 ust. 2 pkt 3).

Zamawiający jednym z dwóch kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej ustanowił
„dostępnośćusługi 5% co najmniej 3 sklepy/placówki w jednym mieście”(pkt 16 SIWZ).
Zastrzegł: „Informacjadotycząca kryterium oceny ofert winna być jednoznaczna i nie podlega
ona uzupełnieniu”.

Termin składania ofert upłynął 1 lutego 2017 r. – w części II oferty złożyło 3
wykonawców.

W swojej ofercie przystępujący oświadczył (str. 7): „oferuję1181 placówek
gastronomicznych i sklepów spożywczych w 5 miastach wymienionych w Formularzu
cenowym – KRYTERIUM II”.W „Formularzucenowym”przystępujący podał „Wykazadresów
placówek gastronomicznych i sklepów z artykułami spożywczymi realizującymi kupony
żywieniowedla pracowników”,odsyłając – w odniesieniu do każdego z 5 miast – (…), (…) (…),
(…), (…), (…) – „wgListy”i podając nazwy i adresy łącznie 1181 placówek.

Pismami z dnia 20 i 23 lutego 2017 r. oraz 7 marca 2017 r. przystępujący był wzywany
przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie listy placówek wskazanych
w „Formularzucenowym”(w związku z pismami odwołującego, w których kwestionował szereg
placówek wskazanych przez przystępującego).
Także odwołujący był wzywany do złożenia takich wyjaśnień, w wyniku czego zwrócił
się do zamawiającego o usunięcie szeregu wskazanych w swojej ofercie placówek
(w szczególności odwołujący w piśmie z dnia 24 stycznia 2017 r. podawał,żepo dodatkowej
weryfikacji otrzymał potwierdzenie, iż dany punkt został zlikwidowany i prosił o usunięcie
punktu z wykazu).

Pismem z dnia 13 marca 2017 r. – „Zawiadomienieo wyborze najkorzystniejszej oferty”
– zamawiający podał: „jakonajkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Wykonawcę pod
nazwą CH. DJ.Spółka z o.o. (…) za wynagrodzeniem: 991 542,40 zł netto/brutto w tym:
•wartość nominalna kuponów 991 542,40 zł netto/brutto
•prowizja 0 zł netto/brutto
Oferta złożona przez w/w Wykonawcę jest oferta najkorzystniejszą i została oceniona przez

KIO 573/1710

Zamawiającego w oparciu o kryterium I wskazane w SIWZ jako cena – 95% oraz kryterium II
wskazane w SIWZ jako dostępność usługi 5% uzyskując w sumie: (95,00+5,00)=100,00 pkt.
Zamawiający do wyliczenia II kryterium przyjął ilość 992 punktów po ówczesnym wykreśleniu
z listy załączonej do oferty 157 punktów nieistniejących oraz 32 punktów nie realizujących
kuponów CH. DJ. Spółka z o.o.”.
Oferta odwołującego została sklasyfikowana na II miejscu, uzyskując łącznie 99,68 pkt
(95,00+4,68).

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 bądź 17 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z brakiem wykluczenia przystępującego, ponieważ w załączonym do oferty wykazie placówek
wskazał szereg placówek, które nie mogą zostać uwzględnione podczas oceny oferty – są to
informacje nieprawdziwe mające wpływ na wynik postępowania, a przystępujący jest winny
wprowadzenia w błąd zamawiającego nie potwierdził się.

Opierając się na powyższych ustaleniach, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp brzmi: „Zpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunku udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminujące kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji” lub który zataił te informacje lub
nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów”.
Z ww. brzmienia wynika, iż przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie ma zastosowania
do wszystkich przedstawianych przez wykonawcę informacji i nie do wszystkich informacji
zatajanych, czy wymaganych dokumentów, ale tylko takich, które dotyczą tego,żewykonawca
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunku udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminujące kryteria.
Podana przez przystępującego (i pozostałych dwóch wykonawców) informacja o liczbie
placówek realizujących kupony nie jest informacją dotyczą tego,żewykonawca nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunku udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminujące kryteria, w konsekwencji czego przepis ten w ogóle nie może znaleźć
zastosowania i nie może stanowić podstawy wykluczenia przystępującego z udziału
w tym postępowaniu.

Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp brzmi: ”Zpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się: 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.

KIO 573/1711

Podanie przez wykonawcę większej niż w rzeczywistości liczby placówek realizujących
kuponyżywnościowejest niewątpliwie informacją wprowadzającą zamawiającego w błąd,
ponieważ w takiej sytuacji zamawiający, oceniając ofertę opiera się na informacjach, które nie
znajdują potwierdzenia w faktach. Informacje dotyczące liczby placówek realizujących kupony
żywnościowe,ze względu na ich ustanowienie jednym z dwóch kryteriów oceny ofert,
niewątpliwie są także informacjami, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego,
tj. decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu.
Jednak niezbędnym warunkiem wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jest wykazanie,żewykonawca, przedstawiając
informacje, uczynił to w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.

Odwołujący, który zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia przystępującego
miał obowiązek, zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, tj. miał obowiązek udowodnić,że
rzeczywiście przystępujący działał w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.

W ocenie składu orzekającego Izby obowiązkowi temu odwołujący nie sprostał,
ponieważ poprzestał jedynie na twierdzeniu – w związku z „usunięciem” przez zamawiającego
placówek z wykazu przystępującego –że„skalazjawiska wskazuje jednak jednoznacznie,że
mamy tu do czynienia z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17”.Nie wskazał nawet
okoliczności, w jakich działał przystępujący. Zaprezentował za to rozważania natury ogólnej,
które jednak wżadensposób nie zostały odniesione do przedmiotowego stanu faktycznego.

„Skala” informacji wprowadzających zamawiającego w błąd sama w sobie nie
przesądza o tym,żewykonawca działał w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Gdyby
ustawodawca nie przypisywał sposobowi działania wykonawcy znaczenia to pominąłby to
w przepisie i nakazał zamawiającemu wykluczenie wykonawcy „któryprzedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Zarówno wyjaśnienia przystępującego, jak i odwołującego potwierdzają specyfikę, jak
określił to odwołujący – „branżybonów”,polegającą na dużej dynamice zmian liczby punktów
realizujących te kupony i braku informacji „zwrotnych” w szczególności o likwidacji punktu, czy
zmianie adresu – potwierdzały to wyjaśnienia przystępującego („Wprzypadku zmian
w zakresie punktów, a w szczególności zmian liczby punktów – zarówno zwiększenia jak
i zmniejszenia ilości punktów lub ich likwidacji obowiązkiem akceptanta jest zawiadomienie
nas o zmianach. Niestety zdarzają się sytuacje, w których takiej informacji nie otrzymujemy co

KIO 573/1712

może wpływać na niezamierzone ujęcie na liście punktów, które zmieniły adres, zostały
przeniesione, zmienił się właściciel lub nawet zostały zlikwidowane”– pismo z dnia 21 lutego
i 9 marca 2017 r.), jak i odwołującego, który powielał sformułowanie: „Wykonawcaposiada
podpisaną ważna umowę z tą siecią handlową. Po dodatkowej weryfikacji punkt został
zlikwidowany, jednak właściciel nie powiadomił nas o tym fakcie wcześniej. Prosimy o jego
usunięcie z wykazu”,„Omyłkaw adresie – sklep przeniesiony w nowe miejsce i aktualnie
znajduje się pod adresem (…)”(pismo z dnia 24 stycznia 2017 r.).
Specyfika ta była podkreślana przez odwołującego także w innym postępowaniu
odwoławczym (sygn. akt KIO 2689/14), gdzie stwierdził, iż rynek handlu detalicznego
charakteryzuje się ciągłymi i bardzo dynamicznymi zmianami, a właściciele punktów, pomimo
obowiązku wynikającego z zawartej z S. umowy, nie poinformowali o likwidacji placówek (str.
5 wyroku z dnia 30 grudnia 2015 r.).
Zarzucając zamawiającemu zaniechanie wykluczenia przystępującego z udziału w tym
postępowaniu odwołujący powinien udowodnić działanie przystępującego w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa z uwzględnieniem ww. specyfiki branży bonów, czego nie
uczynił.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał,żezarzut zaniechania
wykluczenia przystępującego Pzp nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione wprowadzenie zmian do oferty przystępującego –
w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie odpowiadała wymogom SIWZ zamawiający zażądał
wyjaśnień, a po ich uzyskaniu dokonał modyfikacji oferty wybranego wykonawcy, podczas, gdy
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty nie potwierdził się.

Opierając się na powyższych ustaleniach, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W treści SIWZ, w odniesieniu do liczby placówek realizujących kuponyżywieniowe,
zamawiający zawarł wymaganie, aby były to nie mniej niż 3 placówki w każdej
z 5 wymienionych miejscowości.
Treść oferty przystępującego mogła być i powinna zostać zbadana co do zgodności
z ww. wymaganiem minimalnym treści SIWZ. Oferta przystępującego bez wątpienia jest z tym
wymaganiem SIWZ zgodna (tego,żeprzystępujący zaoferował nie mniej niż 3 placówki
w każdej z 5 wymienionych przez zamawiającego miejscowości odwołujący w ogóle nie
kwestionował), stąd twierdzenie odwołującego co do modyfikacji oferty wybranego wykonawcy
(po wyjaśnieniach) w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z treścią SIWZ jest
bezprzedmiotowe.

KIO 573/1713

Oferta przystępującego nie została zmieniona, tj. przystępujący zaoferował, zgodnie
z opracowanym przez zamawiającego wzorem, realizację kuponów w 1181 placówkach
w 5 miastach wymienionych w „Formularzucenowym”,przy czym podkreślenia wymaga,że
odesłanie z „Oferty” przystępującego do „Formularzacenowego”dotyczy „jedynie” 5 miast,
nie zaś konkretnych placówek ujętych w wykazie („oferuję1181 placówek gastronomicznych
i sklepów spożywczych w 5 miastach wymienionych w Formularzu cenowym”).Innymi słowy
treścią oferty (sensu stricte) przystępującego nie objęto konkretnych placówek ujętych
w wykazie, ale ich liczbę, tj. 1181.

Zamawiający, stosując kryterium ilości placówek, zasadnie poddał ocenie te tylko
placówki, które rzeczywiście realizowały kupony przystępującego na dzień składania ofert
(jak podnosił odwołujący w toku rozprawy – „użyteprzez Zamawiającego w kryterium
sfomułowanie „placówki realizujące kuponyżywieniowe”należy rozumieć w ten sposób, iż
chodzi o takie placówki, w których kuponyżywieniowerealizowane są na dzień składania ofert.
Gdyby miał być to inny termin Zamawiający posłużyłby się sformułowaniem „placówki,
w których będą mogły być realizowane kuponyżywieniowe””),co stało się po dodatkowych
wyjaśnieniach (weryfikacji) przystępującego (takiej samej dodatkowej weryfikacji, po terminie
składania ofert, dokonał w swoim wykazie także odwołujący).

W ocenie składu orzekającego Izby weryfikacja w szczególności informacji
stanowiących podstawę oceny jest obowiązkiem zamawiającego, a umieszczone w treści
SIWZ zastrzeżenie zamawiającego co do nie uzupełniania informacji dotyczących kryteriów
należy, uwzględniając, iż w języku polskim „uzupełnić” oznacza uczynić coś kompletnym,
dodając to, czego brakuje”, rozumieć w ten sposób, iż liczba wskazanych przez wykonawcę
placówek nie może ulec zwiększeniu. Do takiego zwiększenia liczby placówek poddanych
ocenie w przypadku oferty (sensu largo) przystępującego nie doszło. Przeciwnie, weryfikacja
zamawiającego doprowadziła do zmniejszenia liczby placówek poddanych ocenie z 1181 do
992.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, iż zmniejszenie liczby placówek
realizujących kupony przystępującego w dniu składania ofert (na dzień 1 lutego 2017 r.),
poddanych ocenie przez zamawiającego nie było możliwe już z tego tylko względu,że
oświadczenia, jakie załączył odwołujący do swojego pisma do zamawiającego z dnia
28 lutego 2017 r. nie odnosiły się do terminu składania ofert (pochodziły z połowy lub końca
lutego 2017 r.) wobec czego nie mogły stanowić wystarczającej podstawy do skutecznego
zakwestionowania tych placówek na wskazany dzień.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał,żezarzut nieuprawnionego
wprowadzenie zmian do oferty przystępującego nie potwierdził się.

KIO 573/1714

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z tego względu, iż
zamawiający nie uznał oferty przystępującego za odrzuconą.

Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp „Ofertęwykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą”.
Skład orzekający Izby, rozpoznając wcześniejsze zarzuty odwołania uznał,żebrak było
podstaw do wykluczenia przystępującego z udziału w tym postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w części II.
W konsekwencji tego, skład orzekający Izby uznał także,żezamawiający nie miał
podstaw do zastosowania przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i zasadnie nie odrzucił oferty
przystępującego.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1, art. 14
ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż zamawiający nie
odrzucił oferty, pomimo,żejej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ swoim działaniem przystępujący
utrudnia dostęp odwołującemu do rynku zamówień publicznych na właściwym rynku nie
potwierdził się.

Odwołujący utożsamia wybór oferty przystępującego w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego z utrudnieniem mu dostępu do rynku („Przykłademzastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp jest zaproponowanie przez wykonawcę 99-letniego okresu gwarancji,
naruszające art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 Pzp (…) Wskazanie w ofercie liczby
punktów istotnie wyższej niż liczba punktów akceptujących bony w ofercie S., będącej liczba
nieprawdziwą, powinna być kwalifikowana analogicznie, co zmusza Zamawiającego do
wyboru oferty ChDJ”– str. 11 akapit pierwszy odwołania).
Abstrahując od oceny, czy w ogóle wybór oferty przystępującego w jednym,
konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może być zakwalifikowany
jako utrudnienie innemu wykonawcy, uczestnikowi tego samego postępowania dostępu do
rynku skład orzekający Izby podnosi, za wyrokiem Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia
9 października 2014 r. IV CSK 56/14, zacytowanym przez samego odwołującego (str. 11
odwołanie ostatni akapit),że„Przesłankąskutecznego postawienia zarzutu na podstawie
art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…) jest
stwierdzenie,żesprawca działał z winy umyślnej, celowo, zmierzając do uzyskania korzyści
lub wyrządzenia szkody. Z tego punktu widzenia istotny jest cały kontekst rozpowszechniania

KIO 573/1715

informacji, gdyż okoliczności i sposób działania na konkurencyjnym runku są elementami
oceny pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami”.
Skład orzekający Izby, rozpoznając wcześniejsze zarzuty, uznałżeodwołujący nie
udowodnił, by przystępujący – wskazując liczbę 1181 placówek realizujących kupony – działał
choćby w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wobec czego uznać także należy,że
odwołujący nie udowodnił niezbędnej przesłanki do uznania,żeprzystępujący dopuścił się
czynu nieuczciwej konkurencji.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał,żezarzut zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu,żejej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji nie potwierdził się.

Ponieważ nie potwierdził siężadenz zarzutów odwołania skład orzekający Izby orzekł
jak w sentencji, oddalając odwołanie.

KIO 573/1716

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ………………………………………….

KIO 573/1717