Wyrok KIO KIO 58 /11

Sygn. akt KIO 58 /11

WYROK
z dnia 20 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant:Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu10 stycznia 2011 r.przezwykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum firm w składzie: IDS-BUD sp. z o.o.,
"UKRSTALKONSTRUKCJA" OTWARTA S.A., z adresem lidera konsorcjum: ul.
Bielawki 7, 87-500 Rypin,w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o. działające w imieniu i na rzecz
Gminy Ożarowice, ul. Lecznicza 7, 47-400 Racibórz,

przy udzialewykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego konsorcjum firm w składzie: Zakład Robót Specjalnych Budowlanych Sp.
z o.o., Zakład Robót Specjalnych Budowlanych A. Motyczka, Zakład Wielobranżowy
"KRYZA-PLAST", z adresem lidera konsorcjum: ul. Strzelców Bytomskich 8/7, 44-280
Rydułtowy,zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;

orzeka:

1

1. uwzględnienia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania
i oceny ofert,

2.kosztami postępowania obciąża ZamawiającegoRaciborskie Przedsiębiorstwo
Inwestycyjne Sp. z o.o. działające w imieniu i na rzecz Gminy Ożarowice, ul.
Lecznicza 7, 47-400 Racibórzi nakazuje:

1)zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezwykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
firm wsp. z o.o., konsorcjumskładzie: IDS-BUD
"UKRSTALKONSTRUKCJA" OTWARTA S.A., z adresem lidera konsorcjum:
ul. Bielawki 7, 87-500 Rypintytułem wpisu od odwołania,

2)dokonać wpłaty kwoty20 000 zł 00 gr(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez ZamawiającegoRaciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp.
z o.o. działające w imieniu i na rzecz Gminy Ożarowice, ul. Lecznicza 7, 47-
400 Racibórzna rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego konsorcjum firm w składzie: IDS-BUD sp. z o.o.,
"UKRSTALKONSTRUKCJA" OTWARTA S.A., z adresem lidera konsorcjum:
ul. Bielawki 7, 87-500 Rypinstanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gliwicach.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 58/11
UZASADNIENIE

Odwołujący - Konsorcjum: IDS-BUD sp. z o.o. Rypinie, "UKRSTALKONSTRUKCJA"
OTWARTA S.A. uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację
zadania pn. Infrastruktura okołolotniskowa Międzynarodowego Portu Lotniczego Katowice w
Pyrzowicach – gospodarka wodno-ściekowa wniósł odwołanie od czynności zamawiającego,
którym jest Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne sp. z o.o. działające w imieniu i na
rzecz Gminy Ożarowice, od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
konsorcjum firm: Zakład Robót Specjalnych Budowlanych sp. z o.o. w Rydułtowach, Zakład
Robót Specjalnych Budowlanych A. Motyczka i Zakład Wielobranżowy „Kryza-Plast” Henryk
Kamiński.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 i 4, art. 89 ust. 1
pkt 5 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy, który nie wniósł wadium oraz nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego.
Wniósł o unieważnienie czynności badania i oceny ofert, unieważnienie czynności wyboru
oferty, powtórzenie badania i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenie wybranego
wykonawcy z postępowania oraz odrzucenie jego oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty wskazał,żewybrany wykonawca wraz ofertą wniósł wadium w formie
gwarancji bankowej. Zgodnie z treścią wadium, bank zobowiązał się do zapłaty kwoty
wadium na pierwsze pisemneżądaniezamawiającego stwierdzające,żewykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie złożył oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodnił,żewynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie, lub odmówił podpisania
umowy na warunkach określonych w ofercie, lub zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący
zauważył,żewskazany katalog zawiera trzy przesłanki utraty wadium, co w zestawieniu z
przesłankami określonymi w art. 46 ust. 4a i 5 wskazuje,żebrak jest sytuacji określonej w
art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy tj. sytuacji, w której wykonawca nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tym samym przedłożona gwarancja nie
przewiduje możliwości zaspokojenia we wszystkich możliwych sytuacjach przewidzianych
ustawą, wobec czego należy uznać wadium za niezłożone ze skutkiem w postaci obowiązku
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący zauważył,żew siwz (r. VI instrukcji dla
wykonawców) nie wymieniono wszystkich czterech przesłanek utraty wadium, co nie zmienia
faktu,żeustawowe warunki dotyczące wadium mają charakter bezwzględnie obowiązujący,
3

a zamawiający nie jest uprawniony do modyfikowania okoliczności skutkujących
przepadkiem wadium w ramach siwz. Wskazał,żewykonawcy i zamawiający są w pierwszej
kolejności związani przepisami ustawy, z których wynika konieczność zastosowania ich
wprost. Stwierdził,żebraki lub błędy w treści gwarancji wadialnej nie mogą być usunięte lub
poprawione po jej złożeniu (po upływie terminu składania ofert). Na poparcie stanowiska
powołał orzeczenia KIO.
Uzasadniając drugi zarzut odwołujący wskazał,żew R. III pkt 2.2.1 IDW określono warunki
dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do
przedstawiciela wykonawcy lub kierownika kontraktu poprzez wymóg dysponowania osobą
posiadającą wyższe wykształcenie i „co najmniej 10 letnie doświadczenie zawodowe
obejmujące zarządzanie lub kierowanie kontraktami na roboty jako Kierownik Kontraktu (lub
równoważne stanowisko, np. Przedstawiciel Wykonawcy) lub Kierownik Budowy, na co
najmniej dwóch zadaniach polegających na budowie kanalizacji sanitarnej o długości 50 km
każde, co najmniej jedno zadanie realizowane w systemie „zaprojektuj i wybuduj”.
Odwołujący stwierdził,żewybrany wykonawca wskazał na stanowisko Przedstawiciela
Wykonawcy (Kierownika Kontraktu) pana Artura Noga, który zgodnie z opisem posiadanych
kwalifikacji zawodowych i doświadczenia konsorcjum przez okres od stycznia 2002 r. do
sierpnia 2010 r. piastował stanowisko „Dyrektora do spraw technicznych”, a w ramach tej
funkcji zarządzał kontraktami prowadzonymi przez członka konsorcjum, a w zakresie
jednego wskazanego zadania w GminieŚwierklanybył zarządzającym kontraktem, nie
określając konkretnej pełnionej funkcji, wobec czego należy przyjąć,żew ramach pełnionej
funkcji dyrektorskiej. Takie doświadczenie zdobyte w ramach ogólnego zarządzania
kontraktami z pozycji dyrektora ds. technicznych stanowi w ocenie odwołującego zupełnie
odmienny rodzaj doświadczenia od doświadczenia zdobytego przez osobę, która
bezpośrednio zarządza kontraktem z pozycji kierownika budowy lub kierownika kontraktu i
jest osobą dedykowaną do konkretnego zadania inwestycyjnego kierując kontraktem lub
robotami na zasadzie codziennego zarządu. Natomiast dyrektor ds. technicznych jest osobą,
która zajmuje się wieloma kontraktami i czyni to z innego, wyższego poziomu, czyli de facto
nie zarządza i nie kieruje kontraktem bezpośrednio, a w zasadzie nadzoruje jego realizację i
to tylko od strony technicznej. Zatem nie można utożsamiać doświadczenia zdobytego w
ramach tych dwóch różnych formach zarządzania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając,żejego czynności prowadzące do
wyboru najkorzystniejszej oferty nie naruszają przepisów ustawy pzp. Stwierdził, wświetle
treści pkt 8 formularza oferty oraz pkt XIII Instrukcji dla wykonawców oraz postanowień § 13
umowy ma możliwość zaspokojenia z gwarancji wadialnej także w sytuacji braku wniesienia
przez wykonawcę wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

4

Stwierdził również,żekatalog pełnionych funkcji na potwierdzenie posiadanego
doświadczenia był katalogiem otwartym i zawierającym przykładowe nazwy stanowisk.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając,żejego oferta spełnia
wszystkie wymagania określone w siwz.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego złożonej wadialnej gwarancji bankowej wskazał,żew
ofercie w pkt 8 zawarł oświadczenie deklaracją wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w wysokości 3% ceny umownej, a gwarancja bankowa zapłaty wadium
zawiera w swej treści stwierdzenie,żebank zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo
wypłacić kwotę nażądaniezamawiającego stwierdzające,żewykonawca odmówił
podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie. Zatem, gdyby nie wniósł
zabezpieczenia wykonania umowy, co było warunkiem określonym w ofercie zamawiający
ma możliwości zatrzymania wadium zgodnie z treścią gwarancji odpowiadającą przesłance
określonej w art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy. Wskazał również,żezgodnie z siwz i projektem
umowy wykonawca wnosi zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Gdyby zatem
uchylał się od wniesienia zabezpieczenia przed podpisaniem umowy, to niemożliwe stałoby
się zawarcie umowy z przyczyn leżących po jego stronie ze skutkiem w postaci zatrzymania
wadium na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy. Przystępujący stwierdził,żemożliwość
zatrzymania wadium na wypadek uchylania się przez niego przed podpisaniem umowy, od
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jest zapewniona i wynika ze
specyficznej konstrukcji siwz.
Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołania przystępujący stwierdził,żeosoba
proponowana na stanowisko przedstawiciela wykonawcy (kierownika kontraktu) posiada
wymagane doświadczenie. Zauważył,żezamawiający dopuścił wskazanie doświadczenia w
zarządzaniu kontraktami nie wyłącznie jako kierownika kontraktu, ale również doświadczenie
na innych równoważnych stanowiskach, np. jako kierownika budowy, przedstawiciela
wykonawcy, co oznaczażekatalog stanowisk jest otwarty i nie wyklucza również stanowisk
dyrektorskich, których zajmowanie należy uznać jako doświadczenie w zarządzaniu
kontraktami na roboty budowlane wykonywane przez przedsiębiorstwo. Stwierdził,że
zamawiający nie zdefiniował, jak szeroki ma być zakres zarządzania, nie sprecyzował
konkretnego stanowiska i procedur zarządzania, a nadto przedmiotowe postępowanie nie
jest prowadzone w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Podtrzymując stanowisko na
rozprawie, złożył do akt sprawy oświadczenie wystawcy gwarancji z dnia 19.01.2011 r. iż w
przypadku nie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed podpisaniem
umowy, zwarcie umowy staje się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a to
jest podstawą do wypłacenia kwoty gwarancji wadialnej przez bank zgodnie z zapisami
gwarancji nr (…), której kopię załączył do oświadczenia.

5

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferty przystępującego, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje:
Jak ustalono, konsorcjum firm: Zakład Robót Specjalnych Budowlanych sp. z o.o. w
Rydułtowach, Zakład Robót Specjalnych Budowlanych A. Motyczka i Zakład Wielobranżowy
„Kryza-Plast” Henryk Kamiński do złożonej przez siebie oferty załączyło dokument gwarancji
bankowej wystawionej przez ING BankŚląskiS.A., w której gwarant zobowiązał się do
wypłaty kwoty 200.000,00 zł stanowiącej wadium w przedmiotowym postępowaniu.
Stosownie do treści gwarancji gwarant zobowiązał się do zapłaty kwoty wadium w
przypadkach, gdy
a/ wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy lub
pełnomocnictw i nie udowodnił,żewynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie lub
b/ wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie lub
c/ zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Wskazane wyżej okoliczności zapłaty wadium odpowiadają przesłankom określonym
w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Gwarancja nie obejmuje zaś przypadku, o
którym mowa w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Treść gwarancji nie zawiera
również ogólnego odesłania do ustawy, ani wskazania na art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, co
mogłoby uzasadniać tezę,żezobowiązanie z gwarancji dotyczy wszystkich wymienionych
tam przypadków. Nie ulega wątpliwości,żegwarancja bankowa jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treść zobowiązania
do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem
treści gwarancji jest wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie
okoliczności, których zaistnienie będzie powodemżądaniazapłaty przez beneficjenta
ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu
powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek
odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres
odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
Izba uznaje za nieprawidłowe.
Oceny powyższej nie zmienia fakt,żesam zamawiający w Rozdziale VI Instrukcji dla
wykonawców stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako
6

podstawę zatrzymania wadium wskazał jedynie na przesłanki zawarte w art. 46 ust. 5 pkt 1 i
3 ustawy Pzp, z pominięciem wskazanych w punkcie 2. Należy jednakże zaznaczyć, iż także
w takiej sytuacji, to i tak na wykonawcach jako profesjonalistach w obrocie gospodarczym
spoczywa obowiązek dołączenia do oferty gwarancji uwzględniającej wszystkie przypadki
przewidziane ustawą. Izba nie podziela przy tym poglądu zawartego w przystąpieniu, iż ze
specyficznej konstrukcji specyfikacji, w razie zajścia przesłanki zatrzymania wadium na
podstawie 46 ust. 5 pkt 1 lub 3 ustawy można wnioskować o możliwości zatrzymania wadium
na wypadek nie wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Należy zauważyć,żeprzedstawiona argumentacja, możliwa do przeprowadzenia również
wprost na podstawie przepisów ustawy, w istocie potwierdza fakt pominięcia w treści
złożonej gwarancji bankowej, ustawowej samodzielnej przesłanki zatrzymania wadium.
Zatem, skoro gwarancja ani nie wymienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium,
ani nie odwołuje się w sposób ogólny do przepisu art. 46 Prawa zamówień publicznych,
należy uznać,żewadium nie zostało wniesione prawidłowo. W związku z powyższym,
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania się na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, w konsekwencji czego jego oferta powinna być uznana za odrzuconą zgodnie z
art. 24 ust. 4 ustawy. Powyższego poglądu co do wadliwości złożonej gwarancji bankowej
nie mogą zmienić wyjaśnienia wystawcy zawarte w piśmie z dn. 19.01.2009 r. Pismo to
zawiera co prawda wyjaśnienie intencji banku co do podstaw zabezpieczenia praw
zamawiającego, lecz treść gwarancji pozostaje w sprzeczności z treścią pisma.

Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołania należy stwierdzić,żew R. III pkt 2.2.1
Instrukcji dla wykonawców określono warunki dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w odniesieniu do przedstawiciela wykonawcy lub kierownika
kontraktu poprzez wymóg dysponowania osobą posiadającą wyższe wykształcenie i „co
najmniej 10 letnie doświadczenie zawodowe obejmujące zarządzanie lub kierowanie
kontraktami na roboty jako Kierownik Kontraktu (lub równoważne stanowisko, np.
Przedstawiciel Wykonawcy) lub Kierownik Budowy, na co najmniej dwóch zadaniach
polegających na budowie kanalizacji sanitarnej o długości 50 km każde, co najmniej jedno
zadanie realizowane w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Wybrany wykonawca wskazał na
stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (Kierownika Kontraktu) osobę, który zgodnie z
opisem posiadanych kwalifikacji zawodowych i doświadczenia konsorcjum przez okres od
stycznia 2002 r. do sierpnia 2010 r. piastowała stanowisko „Dyrektora do spraw
technicznych”, a w ramach tej funkcji zarządzała kontraktami. Biorąc pod uwagę,żew siwz
dopuszczono wskazanie doświadczenia w zarządzaniu kontraktami nie wyłącznie jako
kierownika kontraktu, ale również doświadczenie na innych równoważnych stanowiskach,
np. jako kierownika budowy, przedstawiciela wykonawcy, to oznaczażekatalog stanowisk
7

jest otwarty i nie wyklucza również stanowiska dyrektora ds. technicznych, które
niewątpliwie ma charakter zarządczy w odniesieniu do kontraktów na roboty budowlane
wykonywane przez przedsiębiorstwo. Należy zauważyć,żeinstrukcja dla wykonawców nie
definiuje, jak szeroki ma być zakres zarządzania, jak również nie precyzuje konkretnego
stanowiska i procedur zarządzania, wskazując jedynie przykłady takich stanowisk. W
konsekwencji, w ocenie Izby, zamawiający miał podstawy do uznania,żewskazana osoba
proponowana na stanowisko przedstawiciela wykonawcy (kierownika kontraktu) posiada
wymagane doświadczenie w wymaganym zakresie.

Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji wyroku, na podstawie art.
192 ust. 2 ustawy pzp tj. uwzględnić odwołanie wobec potwierdzenia okoliczności podlegania
przez wykonawcę wykluczeniu z postępowania z uwagi na nie zabezpieczenie oferty
wymaganym wadium.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………

8