Wyrok KIO KIO 583/12

Sygn. akt: KIO 583/12

WYROK
z dnia 4 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2012 r. przezSpółdzielnię
Inwalidów "Naprzód" w Krakowie, ul.Żabiniec46, 31-215 Krakóww postępowaniu
prowadzonym przezSzpital Wojewódzki w Łomży im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego,
Al. Piłsudskiego 11, 18-404 Łomża,

przy udzialewykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
Cleaning sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Sp. k., ul.Ślężna118, 53-111
Wrocław,zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciążaSpółdzielnię Inwalidów "Naprzód" w Krakowie,
ul.Żabiniec46, 31-215 Krakówi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezSpółdzielnię
Inwalidów "Naprzód" w Krakowie, ul.Żabiniec46, 31-215 Krakówtytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza odSpółdzielni Inwalidów "Naprzód" w Krakowie, ul.Żabiniec46, 31-215
Krakówna rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Impel Cleaning sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Sp. k.,
ul.Ślężna118, 53-111 Wrocławkwotę 3 600zł00gr(słownie: trzy tysiące

1

sześćset zlotych zero gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Łomży.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 583/12

Uzasadnienie

I.Szpital Wojewódzki w Łomży im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego (zwany dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie
kompleksowych usług czystościowo - porządkowych, dezynfekcyjnych, dezynsekcyjnych
i deratyzacyjnych, transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych w oddziałach
szpitalnych Szpitala Wojewódzkiego w Łomży.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
31 stycznia 2012 roku, poz. 2011/S 20-032531. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 23 marca 2012 r. Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, wskazując na naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust 1-
3 Prawa zamówień publicznych wobec zaniechania udostępnienia ofert oraz odtajnienia
części zastrzeżonych ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Ever Grupa Sp. z o.o. i Propel System Sp. z o.o. oraz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa, pomimo,żepostępowanie prowadzone winno być z zachowaniem
zasady jawności a utajnione części ofert w/w wykonawców nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący oświadczał, iż ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ Zamawiający
zobowiązany jest do prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą jawności, a zaniechanie
udostępnienia i odtajnienia ofert przez Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu ocenę,
czy Wykonawcy spełniają warunki udziału postępowaniu, jak również czy treść złożonych
ofert odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podnosił,żew dniu
22 marca 2012 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie ofert uczestników w/w
postępowania przetargowego, i w dniu 23 marca 2012 r. Pracownik Spółdzielni Inwalidów
Naprzód stawił się u Zamawiającego celem dokonania czynności wglądu do ofert
uczestników postępowania. Zmawiający odmówił dokonania w/w czynności, dodatkowo
informując pismem z dnia 23 marca 2012 r., iż jest na etapie wyjaśniania zasadności
utajnienia dokumentów w złożonych ofertach i udostępni dokumenty natychmiast po
wyjaśnieniu sprawy, o czym poinformuje wykonawców. Zdaniem Odwołującego, zaniechanie
przez Zamawiającego udostępnienia ofert wykonawców wraz z zaniechaniem odtajnienia
3

części ofert bezprawnie zastrzeżonych stanowi poważne naruszenie przepisów Prawa
zamówień publicznych. Odwołujący wskazywał,żezasada jawności w systemie zamówień
publicznych jest jedną z najważniejszych zasad, które należy uwzględniać w trakcie
przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W konsekwencji wnosił o nakazanie Zamawiającemu: udostępnienia ofert oraz
odtajnienia części zastrzeżonych ofert uczestników niniejszego postępowania wskazanych
przez Zamawiającego pod nazwami wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Ever Grupa Sp. Z o.o. i Propel System Sp. z o.o. i wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis
Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienia:
- w dniu 28 marca 2012 r. - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa,
- w dniu 29 marca 2012 r. - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o., wskazując,żemają ,,interes prawny
w prawidłowym rozstrzygnięciu przetargu”.

Pismem z dnia 4 kwietnia 2012 r. (doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
w tym samym dniu, przed otwarciem posiedzenia) Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu i poinformował o odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach.
W dniu 4 kwietnia 2012 r., na posiedzeniu, wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa, w trybie art. 186 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, wnieśli sprzeciw
wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

II.W pierwszej kolejności Izba zbadała skuteczność przystąpień. W konsekwencji uznała,że
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ever Grupa Sp. z o.o., Propel
System Sp. z o.o. nie przystąpili skutecznie do postępowania odwoławczego i tym samym
nie stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 185 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają
się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie
zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o. zgłaszając
przystąpienie, wskazali,żemają ,,interes prawny w prawidłowym rozstrzygnięciu przetargu”.
Izba stwierdziła,żeinteresu ,,aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze

4

stron”, o którym mowa w przywołanym wyżej przepisie, nie można utożsamiać z interesem
,,w prawidłowym rozstrzygnięciu przetargu”, na który powoływał się zgłaszający
przystąpienie, bowiem w takim wypadku trzeba byłoby akceptować każde przystąpienie do
każdej ze stron postępowania odwoławczego. Izba stoi na stanowisku,żeinteres
w rozstrzygnięciu postepowania na korzyść jednej ze stron musi wyrażać się
w spodziewanym, skonkretyzowanym wpływie rozstrzygnięcia odwołania na sytuację
wykonawcy w postępowaniu, w rodzaju polepszenia jego miejsca w rankingu ofert,
zwiększenia szansy na uzyskanie zamówienia. Zamawiający oświadczył,żew ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Grupa Sp. z o.o.,
Propel System Sp. z o.o. nie znajdowały się dokumenty, które byłyby utajnione, a zatem
rozstrzygnięcie odwołania na korzyść którejkolwiek ze stron (zarzuty dotyczyły zaniechania
odtajnienia dokumentów) byłoby irrelewantne dla sytuacji zgłaszającego przystąpienie
w postępowaniu Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o., dlatego nie mogli się oni
stać uczestnikami postępowania odwoławczego.
Natomiast wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel
Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa skutecznie
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej: Przystępujący)
– przystąpienie zgłosili w terminie i mieli interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego, broniąc słuszności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we własnej
ofercie.

W drugiej kolejności Izba zbadała, czy zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania,
i w konsekwencji uznała,żebrak przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
W ocenie Izby odwołanie co prawda wniesiono przedwcześnie (przed wniesieniem
odwołania nie została dokonana czynność Zamawiającego, na którą zgodnie z art. 180 ust. 1
Prawa zamówień publicznych przysługujeśrodekzaskarżenia), co nie uzasadnia jednak
odrzucenia odwołania, bowiem art. 189 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych nakazuje
odrzucić odwołanie wyłącznie w wypadku, jeżeli zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie. Izba stwierdziła,żeprzesłanki odrzucenia odwołania należy
interpretować możliwie wąsko, i choć może się wydawać,żeuchybienie terminowi
określonemu ustawą powinno mieć taki sam skutek bez względu na to, czy został
przekroczony w ten sposób,żeodwołanie złożono po upływie terminu, czy zanim termin
rozpoczął swój bieg, jednak ustawodawca wyraźnie wyróżnił w przesłankach odrzucenia
odwołania wyłącznie jeden ze sposobów uchybienia terminowi – złożenie odwołania po jego
upływie. Ostatecznie Izba uznała,żeodwołanie należy skierować na rozprawę. Wydaje się,
żegdyby ustawodawca chciał zrównać skutki obu sposobów niedochowania terminu, użyłby
5

w art. 189 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych wyrażenia ,,z uchybieniem terminu”, co
obejmowałoby oba sposoby niedochowania terminu, tymczasem wskazał tylko na jeden
z nich, jako na przyczynę odrzucenia odwołania. W rezultacie Izba stwierdziła,żenie ma
podstawy do odrzucenia odwołania.

Na rozprawie Izba z urzędu bada, czy wnoszący odwołanie ma legitymację do jego
wniesienia. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, prawo do wniesienia
odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Zatem, aby można było stwierdzić istnienie legitymacji do
wniesienia odwołania, muszą zaistnieć łącznie dwie przesłanki: posiadanie interesu
w uzyskaniu danego zamówienia i możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. O ile istnienie interesu Odwołujący wystarczająco
uprawdopodobnił w odwołaniu, to Izba z urzędu stwierdziła brak drugiego elementu –
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy. Powyższe wiąże się z wspomnianym już brakiem czynności Zamawiającego,
i przedwczesnym wniesieniem odwołania.

Izba mianowicie ustaliła, co następuje:
1. W odpowiedzi na pytanie składu orzekającego, w jaki sposób Zamawiający zareagował na
pytanie Odwołującego o możliwości wglądu do ofert, Zamawiający oświadczył,żew piśmie
z dnia 20 marca 2012 r. (kopia pisma – oraz innych pism przywołanych w niniejszym
uzasadnieniu - w aktach sprawy) poinformował Odwołującego,żezwróci się do wykonawcy,
który zastrzegł w ofercie informacje jako tajne, o uzasadnienie tego faktu, a po otrzymaniu
odpowiedzi podejmie stosowne kroki zmierzające do wyjaśnienia sprawy.
2. Izba ustaliła,że23 marca 2012 r. zostało wniesione odwołanie, a Zamawiający 27 marca
2012 r. zwrócił się do Konsorcjum Impel o uzasadnienie, dlaczego niektóre dokumenty
zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorca. Pismem z dnia 29 marca 2012 r.
Konsorcjum Impel poinformowało o zasadności zastrzeżenia tajemnicy w części
dokumentów, jednocześnie podjęto decyzję w tymże piśmie o odtajnieniu niektórych
dokumentów.
3. Zamawiający oświadczył,żepo otrzymaniu pisma z wyjaśnieniami nadal analizował
zasadność tajemnicy przedsiębiorstwa i przeszedł do szczegółowego badania zasadność jej
zastrzeżenia. W konsekwencji w dniu 3 kwietnia 2012 r. podjął decyzję o pozostawieniu
jako zastrzeżone w dwóch ofertach Odwołującego i Przystępującego następujących
dokumentów (trzeci z wykonawców, który złożył ofertę - Konsorcjum Ever nie zastrzegło

6

w swojej ofercieżadnychinformacji jako tajne): opis technologii usług, metody iśrodki
stosowane w zabiegach deratyzacji i koncepcja wykonania usługi.
4. Niezależnie od powyższego Zamawiający, będąc nadal w trakcie wykonywania czynności
badania i oceny ofert, badał nadal zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa pod kątem jego
prawidłowości szczegółowo, zapoznając się z dokumentami złożonymi jako tajne i analizując
orzecznictwo KIO. Zamawiający doszedł do wniosku, iż z analizy oferty Odwołującego
i Przystępującego wynikało,żenie ma w nich elementów wyjątkowych. Rzeczywiście oferty
są przygotowane dla konkretnego szpitala, ale jest to cecha ofert składanych
z postępowania, ponieważ odpowiadają one oczekiwaniom Zamawiającego. Zamawiający
wobec tego ma prawo podejrzewać, ze rzeczywistym celem utajnienia informacji było
uniemożliwienie zapoznania się z pełną treścią oferty wykonawca, którzy złożyli oferty
konkurencyjne. Dlatego Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2012 r. podjął decyzję
o uwzględnieniu odwołania w całości i odtajnieniu wszystkich dokumentów w złożonych
ofertach.

Na podstawie powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, co następuje:
Skoro odwołanie, stosownie do art. 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy, nie można wnieść odwołania na czynność dokonaną
przez innego wykonawcę, a nie przez Zamawiającego. Zastrzeżenie dokumentów w ofercie
przez wykonawcę jest jego decyzją i prawem, natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest
zbadanie skuteczności i celowości takiego zastrzeżenia. Obowiązek ten nie został nałożony
wprost ustawą, jednak jego istnienie jest niepodważane zarówno przez orzecznictwo sądowe
(uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05), jak Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 338/09, i inne).
Oczywiste jest,żeZamawiający, aby dokonać rzetelnego badania skuteczności zastrzeżenia
potrzebuje odpowiedniego czasu – mało prawdopodobne jest,żewiążących ustaleń w tym
zakresie będzie można dokonać tuż po otwarciu ofert. Konieczna może być wymiana
korespondencji z wykonawcą, który utajnił dokumenty oraz analiza każdego dokumentu,
który został zastrzeżony jako tajny. Tak więc Izba stwierdziła,żeZamawiający wyraźnie,
odpowiadając na wniosek wykonawcy o udostępnienie ofert do wglądu wskazał,żetrwa
badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Następnie sukcesywnie ujawniał kolejne
dokumenty, aby w dniu 4 kwietnia br. ujawnić całość. Działania Zamawiającego były
rozciągnięte w czasie, ale z tej okoliczności nie można czynić mu zarzutu, bowiem na
ostateczną decyzję w tym zakresie Zamawiający ma w ocenie Izby czas do momentu wyboru
oferty najkorzystniejszej. Badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest
7

jednym z etapów czynności badania i oceny ofert. Gdyby Zamawiający odpowiadając na
wezwanie Odwołującego do udostępnienia dokumentów, wyraźnie wskazał,żezakończył już
badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odmawia jej ujawnienia, to
wówczas rozpocząłby się bieg terminu do wniesienia odwołania. Skoro podstawą do
wniesienia odwołania może być wyłącznie sprzeczna z przepisami czynność (zaniechanie)
Zamawiającego, to termin na wniesienie odwołania na zaniechanie ujawnienia dokumentów
zastrzeżonych w ofercie jako tajne, biegnie bądź od dnia poinformowania przez
Zamawiającego, iż uznaje tajemnicę za zastrzeżoną skutecznie, bądź od dnia ogłoszenia
wyniku postępowania.Żadenz tych terminów nie rozpoczął biegu - w ocenie Izby - przed
wniesieniem odwołania. Powyższe nie stoi w sprzeczności z zasadą,żeoferty są jawne
z chwilą ich otwarcia (art. 96 ust. 3 Prawa zamówień publicznych) – zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa jest prawem wykonawcy i wyjątkiem od obowiązującej reguły jawności
ofert; stąd też odpowiedni tryb postępowania, i konieczność badania przez Zamawiającego
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ponadto Izba zauważa,żeodwołanie nie może zostać uwzględnione ze względu na
przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, a to dlatego,żeuwzględnienie
podniesionych zarzutów nie będzie miało wpływu na wynik postępowania. Odwołujący wnosił
w odwołaniu o odtajnienie dokumentów zastrzeżonych jako tajne, co Zamawiający w dniu
4 kwietnia 2012 r. uczynił.

Wobec powyższych okoliczności orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

8