Wyrok KIO KIO 585/16|KIO 593/16

Sygn. akt: KIO 585/16
Sygn. akt: KIO 593/16

WYROK
z dnia 5 maja 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2016 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławcze w dniu 18 kwietnia 2016 r. przez odwołujących:
A. wykonawcęATM S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa, Sygn. akt: KIO 585/16;
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:(1) Integrated
Solutions Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Orange Polska S.A., adres dla
pełnomocnika: ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa,

przy udziale wykonawcyT-Mobile Poland Sp. z o. o., ul. Marynarska 12, 02-674
Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
585/16 oraz KIO 593/16 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy T-Mobile Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
oraz odrzucenia oferty wykonawcy ATM S.A. z siedzibą w Warszawie i oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, oraz ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem ofert
wskazanych wykonawców;

1

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Centrum Systemów Informacyjnych
Ochrony Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa i zalicza:

2.1. w poczet kosztów postępowania kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy
złoty zero groszy) uiszczoną przez odwołujących: wykonawcę ATM S.A., ul. Grochowska
21a, 04-186 Warszawa oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Integrated Solutions Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Orange
Polska S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa, tytułem
wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od zamawiającego - Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia,
ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa kwotę 33.600 zł (słownie: trzydzieści trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) w tym:

2.2.1.1. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) na rzecz ATM
S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego,
2.2.1.2. kwotę 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Integrated Solutions Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) Orange Polska S.A., adres dla pełnomocnika: ul.
Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………………..

2

Sygn. akt: KIO 585/16
Sygn. akt: KIO 593/16

Uzasadnienie

Odwołania zostały wniesione w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia z Warszawy w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164], którego przedmiotem jest „Świadczenie
usługi łączy dostępowych oraz usługi kolokacji infrastruktury techniczno-systemowej
(ITS) w ramach zapewnienia trwałości projektów Elektroniczna Platforma
o Gromadzenia, analizy i Udostępniania Zasobów Cyfrowych Zdarzeniach
Medycznych (PI) oraz Platforma udostępniania on - line przedsiębiorcom usług i
zasobówmedycznych (P2),systemy cyfrowych rejestrówDziedzinowe
teleinformatyczne systemu informacji w ochronie zdrowia (P4)”.

Sygn. akt: KIO 585/16
Odwołujący - ATM Spółka Akcyjna z Warszawy [Odwołujący ATM lub wykonawcy
ATM] wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty wykonawcy ATM i wyboru
oferty najkorzystniejszej wykonawcy T-Mobile S.A. z Warszawy oraz z ostrożności
wobec zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia
żeprzedmiotspełnia wymagania potwierdzającego, oferowanyzamówienia
zdefiniowane w SIWZ, ewentualnie zaniechania poprawienia omyłki, o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ewentualnie zaniechania wezwania Odwołującego do
wyjaśnień treści oferty. Zdaniem wykonawcy ATM powyższe narusza: a. art. 89 ust. 1
pkt 2) Pzp z uwagi na jego błędne zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ), pomimo, iż opisana przez Zamawiającego niezgodność nie występuje w
ofercie, ewentualnie: b. art. 26 ust. 3 Pzp, z uwagi na zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia brakującego oświadczenia, o którym mowa w art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp, ewentualnie: c. art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp z uwagi na zaniechanie
poprawienia przez Zamawiającego omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, ewentualnie: d. art. 87 ust.1 Pzp z

3

uwagi na zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty.
Wskazując na powyższe wykonawca ATM wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty; b. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; c. dokonania
ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
jako nie podlegającej odrzuceniu oraz ewentualnie; d. dokonania w ramach
ponownego badania i oceny oferty wezwania wskazanego w art. 26 ust. 3 Pzp, art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp lub art. 87 ust. 1 Pzp.
Wskazał,że(…) Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art.
179 ust. 1 Ustawy, ponieważ jest jednym z trzech wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykazanie zasadności zarzutów co do
naruszenia przepisów Ustawy w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego
spowoduje możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Oferta
Odwołującego zawierała najniższą cenę i Zamawiający powinien dokonać wyboru
oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Nieuwzględnienie niniejszego
odwołania uniemożliwi Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
czego skutkiem będzie poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraty
korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie”. W uzasadnieniu podnoszonych w
odwołaniu zarzutów podał w szczególności,żeZamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy, ze względu na to,żejej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W treści
uzasadnienia faktycznego Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
7 kwietnia 2016 r. Zamawiający podał,że:„W pkt 3.1 tiret 4 Opisu przedmiotu
zamówienia, zwanym dalej „OPZ", stanowiącym Załącznik 1 do SIWZ, Zamawiający
określił m.in. poniższe wymaganie dotycząceświadczeniausługi kolokacji: a) W
związku z faktem, iż Zamawiający posiada ośrodek przetwarzania danych
zlokalizowany w Warszawie przy ul. Stanisława Dubois 5A pełniący rolę
Podstawowego Ośrodka Przetwarzania Danych i Pomocniczego Ośrodka
Przetwarzania Danych (zwanego dalej „POPD"),świadczenieusługi kolokacji ITS
musi być realizowane w dwóch lokalizacjach przy założeniu, iż: Dojazdśrodkami
komunikacji kołowej nie uprzywilejowanej z ośrodka POPD do każdego z ośrodków
kolokacji nie może przekroczyć jednej godziny, Wykonawca wskaże w Formularzu
ofertowym, jako potwierdzenie zestawienie czasów przejazdu na trasie POPD -

4

ośrodek kolokacji z trzech kolejnych tygodni dla dni piątek godziny 16-17 i
następujący po nim poniedziałek godziny 7-8. Zestawienie czasów musi pochodzić z
trzech różnychźródełz czego dwa z nich muszą pochodzić z zaproponowanych:
Zumi, Targeo, Google Maps”. Stwierdził dalej,żew ofercie wykonawcy ATM brak
zestawienia pochodzącego z trzech różnychźródeł.Wykonawca w formularzu
ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ, przedstawił tabelę zestawienia
czasów, pochodzących tylko z jednegoźródła,tj. Google Maps. Jak wynika z
powyższego, Zamawiający stoi na stanowisku,żew treści SIWZ sformułowano jasne
wymaganie, by Wykonawcy przedstawili zestawienie czasów przejazdu pochodzące
z trzechźródeł,w celu potwierdzenia,żespełnione jest postawione przez
Zamawiającego wymaganie, by czas przejazdu pomiędzy lokalizacjami nie
przekraczał 1 godziny. W ocenie Odwołującego treść SIWZ w tym zakresie nie jest
jednak jednoznaczna. Równocześnie bowiem Zamawiający w treści Rozdziału VI, pkt
III ppkt 1.1 SIWZ wskazuje wyraźnie,żetreść oferty musi odpowiadać treści SIWZ i
zostać sporządzona według formularza ofertowego. Poniżej zacytowane jest
omawiane postanowienie SIWZ w pełnym brzmieniu: „III. OPIS SPOSOBU
PRZYGOTOWANIA OFERTY: 1. Oferta musi spełniać następujące wymogi formalne:
1) treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ i zostać sporządzona wg formularza
ofertowego stanowiącego Załącznik nr 3 do niniejszej SIWZ”. Zamawiający nie
wskazał zatem,żetreść formularza ofertowego ma jedynie charakter pomocniczy,
bazowy i może być dowołanie modyfikowana przez wykonawców. Powyższe
postanowienie wyraźnie stwierdza,żeWykonawcy, co do treści oferty są w równym
stopniu związani treścią SIWZ (w tym OPZ), co treścią formularza ofertowego. W
formularzu ofertowym, w zakresie tabeli, której treść zamieścił, Zamawiający
wskazał, zdaniem wykonawcy wyraźnie,żewystarczającym jest podanie czasu
przejazdu według serwisu Google Maps. Podał także,żew treści OPZ znalazło się
wskazywane przez Zamawiającego postanowienie o wskazaniu czasów dojazdu
według trzechźródeł.Jednakże wobec jednoznacznej treści formularza ofertowego,
zgodnie z którym wystarczającym jest wskazanie jednegoźródła,należy stwierdzić,
żetreść SIWZ jest w omawianym zakresie wewnętrznie sprzeczna, to jest zawiera
dwie wykluczające się wzajemnie normy. Stan taki natomiast nie może być podstawą
do obciążenia Wykonawcy negatywnymi konsekwencjami zastosowania się do jednej
z dwóch możliwych wykładni treści SIWZ. Podkreślił,żetreść formularza ofertowego
stanowi dla Wykonawców absolutnie podstawowe i kluczoweźródłoinformacji o

5

treści i oświadczeniach, które muszą znaleźć się w ofercie. Tymczasem w
przedmiotowym stanie faktycznym treść oraz (co również ważne - forma) formularza,
wykluczały możliwość przyjęcia, iż konieczne jest wskazanie informacji z
jakiegokolwiekźródłainnego, niż wskazany przez Zamawiającego serwis Google
Maps. Obowiązek taki nie wynikał z treści formularza, ani też nie było możliwe
uwzględnienie w nim innych informacji bez istotnej ingerencji w formę formularza
(tzn. w celu podania ewentualnie innych informacji, niż tylko wynikające wprost z
formularza, konieczne było dokonanie zmiany jego układu graficznego i samodzielne
dodanie kolejnej tabeli lub ujęcie tych informacji w inny sposób modyfikując
formularz). Powyższe uprawnia wniosek,żegdyby rzeczywiście wolą
Zamawiającego było,żebykażdy z wykonawców wpisał czasy dojazdów z dwóch
innych serwisów: np. Targeo, czy Zumi, to dałby temu wyraz formułując taką treść
formularza ofertowego, która obejmowałaby takie oczekiwanie. Wymagania SIWZ nie
były więc jednoznaczne, a zgodnie z powszechnie przyjętym poglądem doktryny i
orzecznictwa, wszelkie wątpliwości co do treści zapisów SIWZ należy tłumaczyć na
korzyść Wykonawcy, ponieważ nie mogą go obciążać niekonsekwencje
Zamawiającego, który jest autorem SIWZ. Jeżeli więc Zamawiający sporządził SIWZ
w taki sposób,żeistnieją dwie, sprzeczne ze sobą możliwości jego wykładni, to
powinien zaakceptować ofertę, która została sporządzona zgodnie z jedną z tych
możliwości. Jak podnosi się w orzecznictwie: Aby mówić o niezgodności treści oferty
z treścią specyfikacji niezgodność ta musi dotyczyć jedynie tych postanowień
specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność jest oczywista. Wszelkie
wątpliwości interpretacyjne postanowień specyfikacji muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy." (wyrok KIO z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1096/10); „To
na zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania
postanowień specyfikacji. Fakt,żepostanowienia te nie czynią zadość tym
wymogom, nie mógłby być poczytany na niekorzyść odwołującego i nie mógłby
prowadzić do zastosowania sankcji odrzucenia oferty." (wyrok KIO z 29 stycznia
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 48/09). „Nie można na niekorzyść wykonawców
interpretować postanowień specyfikacji, które mogą budzić wątpliwości, gdyż działają
oni w zaufaniu do zamawiającego, na którym ciąży obowiązek jednoznacznego i
jasnego sformułowania specyfikacji. Wykonawcy nie mogą być obciążeni
negatywnymi skutkami niewystarczającego doprecyzowania przez zamawiającego
postanowień specyfikacji" (wyrok KIO z 29 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP

6

844/08). Niezależnie od tego z art. 65 § 2 KC wynika nakaz kierowania się przy
wykładni umowy jej celem. Nie jest konieczne, aby był to cel uzgodniony przez
strony, wystarczy - przez analogię do art. 491 § 2, art. 492 i 493 KC - cel zamierzony
przez jedną stronę, który jest wiadomy drugiej. Należy podzielić pogląd,żetakże na
gruncie prawa polskiego, i to nie tylko w zakresie stosunków z udziałem
konsumentów (art. 385 § 2 KC), wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony,
która zredagowała umowę. Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych
postanowień umowy, nie dających usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem
ponieść strona, która zredagowała umowę. (Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna
z dnia 2 grudnia 2011 r., III CSK 55/11). Przy wykładni oświadczenia woli należy -
poza kontekstem językowym - brać pod uwagę także okoliczności złożenia
oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 k.c.). Niezależnie od
tego z art. 65 § 2 k.c. wynika nakaz kierowania się przy wykładni umowy jej celem.
Nie jest konieczne, aby był to cel uzgodniony przez strony, wystarczy - przez
analogię do art. 491 § 2, art. 492 i 493 k.c. - cel zamierzony przez jedną stronę, który
jest wiadomy drugiej. Należy podzielić pogląd,żetakże na gruncie prawa polskiego, i
to nie tylko w zakresie stosunków z udziałem konsumentów (art. 385 § 2 k.c.),
wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę.
Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających
usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała
umowę (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 grudnia 2011 r. III CSK 55/11).
(Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 lipca 2012 r., I ACa 1299/11).
Dalej podał,żez uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, wymaganą przez
Zamawiającego informacją było podanie czasów przejazdu pomiędzy wskazanymi
przez Wykonawcę lokalizacjami, według trzechźródeł.Wszystkie zeźródeł
wskazanych przez Zamawiającego (Google Maps, Targeo, Zumi), sąźródłami
powszechnie dostępnymi. Aby ustalić czas przejazdu pomiędzy dwoma lokalizacjami
zgodnie z tymiźródłami,wystarczającym jest posiadanie adresów lokalizacji. Może to
uczynić każda osoba, wpisując po prostu dane do wspomnianych map. Tak więc
podane przez Wykonawcę informacje (adresu COPD oraz ZOPD), w istocie stanowią
wystarczające dane, aby Zamawiający bez jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń
Wykonawcy czy specjalistycznej wiedzy ustalił, jakie są czasy przejazdu według
któregokolwiek z wymaganych serwisów, gdyż są to dane ogólnie dostępne, które
każdy jest w stanie samodzielnie zweryfikować bez jakiejkolwiek wiedzy

7

specjalistycznej. Jeżeli więc wymaganą przez Zamawiającego informacją jest czas
przejazdu według dowolnego ogólnodostępnego serwisu internetowego, to dla
ustalenia takiego czasu wystarczającym jest podanie adresów lokalizacji, pomiędzy
którymi ma następować przejazd. Tak więc w istocieżądanaprzez Zamawiającego
informacja została przez Wykonawcę podana - poprzez wskazanie adresów
lokalizacji. Odwołujący podkreślił,żena gruncie dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE,
Zamawiający nie możeżądaćinformacji, które są publicznie dostępne w ogólnie
dostępnych systemach informatycznych. Zgodnie z art. 59 ust. 5 nowej dyrektywy
klasycznej, wykonawcy nie są zobowiązani do przedstawiania dokumentów
potwierdzających ani innych dowodów w formie dokumentów, jeżeli w zakresie, w
jakim instytucja zamawiająca ma możliwość uzyskania zaświadczeń lub
odpowiednich informacji bezpośrednio za pomocą bezpłatnej krajowej bazy danych w
dowolnym państwie członkowskim, takiej jak krajowy rejestr zamówień, wirtualna
kartoteka przedsiębiorstw, elektroniczny system przechowywania dokumentów lub
system kwalifikacji wstępnej. Przepis ten nie ma oczywiście wprost zastosowania do
przedmiotowego przypadku, jednakże pokazuje jasno kierunek interpretacyjny oraz
podejście ustawodawcy unijnego do nadmiernego sformalizowania procedur
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwym jest,żesprzeczne
z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych, w szczególności z zasadą
proporcjonalności, jestżądanieod Wykonawców dokumentów, czy informacji, które
znajdują się w posiadaniu Zamawiającego. Do takich informacji zaliczyć należy
natomiast te dane, które wynikają z powszechnie dostępnych rejestrów i systemów
informatycznych. Wymaganie takich informacji jest bezprzedmiotowe, skoro de facto
Zamawiający już nimi dysponuje. Dokładnie taka sytuacja ma miejsce w
przedmiotowym przypadku - Zamawiający uzyskując informację o adresach
lokalizacji, uzyskuje automatycznie informację o czasach przejazdu pomiędzy tymi
lokalizacjami, według dowolnego powszechnie dostępnego narzędzia
informatycznego. Niezależnie od powyższego, Odwołujący potwierdził,żedokonał
odpowiednich pomiarów, iżepotwierdzają one spełnienie wymagania dotyczące
maksymalnego czasu przejazdu, na dowód czego załącza zrzuty pomiarów
dokonanych za pomocą serwisów Zumi,Targeo i Google Maps, które - jak wynika z
ich treści - zostały wykonane w okresie przed dniem składania ofert i w sposób nie
budzący wątpliwości potwierdzają, iż zgodnie z wymaganiami Zamawiającego

8

wskazanymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia dojazdśrodkamikomunikacji kołowej
nieuprzywilejowanej z ośrodka POPD do każdego z ośrodków kolokacji nie może
przekroczyć jednej godziny. Dowód: pomiary z dnia 20.11.2015 r., 23.11.2015 r.,
27.11.2015 r., 30.11.2015 r., 4.12.2016 r.,7.12.2015 r. z serwisów Google Maps,
Zumi oraz Targeo. Podał,żeinformacje, których brak Zamawiający zarzuca, miały na
celu potwierdzenie, czy spełnione jest wymaganie, by czas przejazdu pomiędzy
lokalizacjami, w którychświadczonabędzie usługa (COPD i ZOPD), nie przekraczał
1 godziny. Czas ten został przez Zamawiającego przewidziany, jako jeden z
obligatoryjnych parametrówświadczonejprzez Wykonawców usługi kolokacji, która
jest przedmiotem zamówienia. Podanie informacji o weryfikacji czasów przejazdu
według trzechźródeł,stanowi więc złożenie oświadczenia w przedmiocie
potwierdzenia,żewymaganie maksymalnego czasu przejazdu zostało faktycznie
spełnione. Informacje o dokonaniu pomiarów potwierdzających spełnienie tego
wymagania stanowią więc klasyczny wręcz przykład: oświadczenia
potwierdzającego,żeoferowane usługi spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ustawa Pzp wżaden
sposób nie przesądza, w jakiej postaci powinno być złożone oświadczenie z art. 25
ust. 1 pkt 2, w szczególności, czy powinno ono znaleźć się w treści formularza
ofertowego lub innego dokumentu składającego się na ofertę. Co więcej, skoro
Wykonawca nie jest związany układem graficznym formularza ofertowego, to
oświadczenie w przedmiocie czasów przejazdu według pozostałych dwóchźródeł
poza Google Maps, mógł złożyć na odrębnym dokumencie, stanowiącym załącznik
do oferty. Dokumentem takim mogły być w szczególności wydruki z portali Zumi i
Targeo, potwierdzające,żeczas przejazdu nie przekracza 1 godziny. Można wręcz
stwierdzić,żewobec braku w formularzu ofertowym odpowiedniej pozycji niezbędnej
do ujęcia omawianego oświadczenia, Wykonawcy powinni byli złożyć je na odrębnym
dokumencie, poza formularzem. Stwierdził również,że(…) Jeżeli więc nawet
należałoby uznać,żeZamawiający przewidział obowiązek złożenia oświadczenia o
czasach przejazdu pomiędzy lokalizacjami według trzech serwisów (co nie jest wcale
jednoznaczne z uwagi na rozbieżność w treści SIWZ omówioną na wstępie), to
oświadczenie takie, jako mające na celu potwierdzenie spełnienia wymagań
Zamawiającego, musi podlegać uzupełnieniu zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp”.
Odwołujący podkreślił,żew jego ocenie, oświadczenie w przedmiocie czasu
przejazdu według wskazanych w OPZźródeł,należy traktować, jako oświadczenie

9

potwierdzające spełnianie wymagań Zamawiającego, a nie, jako element treści
oferty. Treścią oferty jest bowiem oświadczenie woli Wykonawcy, który definiuje
zakresświadczeniaoraz cenę za jego realizację. Treścią oferty w omawianym
zakresie jest więc wskazanie adresów COPD i ZOPD, w którychświadczonabędzie
usługa. Oświadczenie w przedmiocie czasu przejazdu zgodnie ze wskazanymi przez
Zamawiającegoźródłami,jest już tylko potwierdzeniem,żeoferta jest zgodna z
SIWZ, bowiem to lokalizacje są kluczowe, a dokonanie pomiarów w Google Maps,
Zumi i Targeo, jest tylko czynnością techniczną, o której przeprowadzeniu i
rezultatach Wykonawca miał wg OPZ oświadczyć Zamawiającemu. Z ostrożności
Odwołujący stwierdził także,żenawet, jeśli by przyjąć,żeomawiane oświadczenie
miałoby stanowić element treści oferty, to jego nie zawarcie w ofercie byłoby omyłką,
która podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp. Zgodnie z treścią
wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie (sygn. akt: XII GA 429/09): „artykuł 87 ust. 2
pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania
ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą
mieścić się w pojęciu "omyłki". Jak pokazuje załączony dowód dotyczący pomiarów z
serwisów Google Maps, Targeo i Zumi, Odwołujący faktycznie spełnia wymagania
Zamawiającego, więc nielogicznym byłoby wnioskowanie, iżświadomie,na swoją
niekorzyść nie zawarł w ofercie oświadczenia pomiarów z serwisów z Targeo i Zumi.
Jeżeli więc oświadczenie takie należałoby traktować jako element treści oferty, to
jego nieujęcie w ofercie stanowi omyłkę, która nie powoduje istotnych (a właściwie
żadnych)zmian w treści oferty. Z treści tej wynika bowiem,żewymaganie
Zamawiającego w zakresie nieprzekroczenia maksymalnego czasu przejazdu jest
spełnione - potwierdza to nie tylko ogólne oświadczenie Wykonawcy, lecz także
oświadczenie, iż zgodnie z serwisem Google Maps, wymagany czas jest zachowany.
W odniesieniu do pojęcia „istotności zmiany treści oferty" stwierdził,żepojęcie to
powinno być rozpatrywane na tle każdego stanu faktycznego odrębnie, gdyż nie
zostało ono przez ustawodawcę zdefiniowane wżadnymprzepisie ustawy. Nie bez
znaczenia w tym zakresie jest ocena sytuacji wykonawców w danym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego (ranking wykonawców), brzmienie wymogów
SIWZ co do treści oferty, jak również wynikające z nich skutki dla oceny ofert. Takie
stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
listopada 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1425/09; KIO/UZP 1426/09). Warto również w

10

tym zakresie wskazać na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia
2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09), z którego wynika, iż „kwalifikator „istotnych zmian",
o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., należy odnosić do całości treści oferty i
konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i
całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje
(lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego
stanu faktycznego. Zatem przy dokonywaniu oceny, czy dany błąd może zostać
zakwalifikowany jako „inna omyłka", zamawiający winien wziąć pod uwagę wszystkie
okoliczności konkretnej sprawy." Nie sposób uznać,żepodanie wartości czasów
dojazdu z serwisów wskazanych jako dowód - Targeo i Zumi, w jakikolwiek sposób
istotnie wpływa na zmianę treści oferty, skoro na podstawie adresów lokalizacji
ośrodków wskazanych w ofercie Zamawiający jest w stanie samodzielnie przy użyciu
serwisów Targeo, Zumi, bądź innego dowolnie wybranego serwisu poprawić treść
oferty Odwołującego. Podkreślił,żepojawienie się w ofercie wykonawcy omyłki, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy powoduje powstanie po stronie
zamawiającego nie tylko uprawnienia, ale również obowiązku jej poprawienia.
Zamawiający musi zatem poprawić omyłkę znajdującą się w ofercie wykonawcy,
choćby ten nie wnosił o podjęcie przez zamawiającego stosownego działania w tym
zakresie. Takie stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 listopada 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1427/09; KIO/UZP
1428/09). Powyższe pozwala, zdaniem Odwołującego, na konstatację, iż
Zamawiający zaniechał czynności poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust.2 pkt
3 Ustawy, do której to czynności był zobowiązany. Podał ponadto,żew
postępowaniu zostały złożone 3 oferty: Odwołującego oraz wykonawców Orange i T-
Mobile. Oferty dwóch z trzech Wykonawców biorących udział ww. postępowaniu
zostały odrzucone z uwagi na tą samą podstawę prawną i faktyczną. Biorąc pod
uwagę przytoczone powyżej w treści Odwołania okoliczności stwierdzić należy, iż
zanim Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, obowiązany był wyczerpać procedurę, o której mowa w art. 87 ust.l
Ustawy, gdyż z całą pewnością zaistniały przesłanki do jej zastosowania. Fakt, iż
dwóch profesjonalnych Wykonawców popełnia ten sam „błąd", powinien był skłonić
Zamawiającego do refleksji co do motywacji tych Wykonawców, którzy w identyczny
sposób zinterpretowali treść SIWZ oraz do podjęcia próby ustalenia, jaka jest w
istocie intencja obu Wykonawców, których oferty zostały odrzucone. Także biorąc

11

pod uwagę przytoczoną powyżej sprzeczność SIWZ oraz istotną z punktu widzenia
treści złożonej oferty informację na temat adresów COPD i ZOPD, Zamawiający
powinien był zwrócić się do Wykonawców o złożenie wyjaśnień treści oferty w
zakresie „brakujących informacji", a złożone wyjaśnienia być może doprowadziłyby
Zamawiającego do wskazanych powyżej wniosków i do uzupełnienia ofert w jednym
ze wskazanych powyżej trybów.

Sygn. akt: KIO 593/16
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Integrated Solutions Sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Orange Polska SA z
Warszawy [Odwołujący Solutions lub wykonawca Solutions] stwierdził,że(…) jako
Wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu posiada interes w uzyskaniu
zamówienia, oraz może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy
przez Zamawiającego. Oferta odwołującego została bezpodstawnie odrzucona przez
Zamawiającego, a przy tym była korzystniejsza wg kryteriów oceny ofert od oferty
wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania
spowoduje przywrócenie oferty Odwołującego do postępowania, a tym samym
umożliwi mu uzyskanie zamówienia. Mając na względzie powyższe należy
stwierdzić,żeOdwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ześrodków
ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp”. Wykonawca zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp – z uwagi na bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji w zakresie czasu dojazdów do
miejscaświadczeniausług koiokacji nieuprzywilejowaną komunikacją kołową, z
uwagi na brak informacji dot. czasów przejazdów z dwóch dodatkowychźródeł
(Zumi, Targeo), podczas gdy wymaganie dotyczące czasu dojazdów do miejsca
świadczeniausług koiokacji nieuprzywilejowaną komunikacją kołową stanowi
potwierdzenie spełniania przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego
określonych zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2) Pzp, podlegające procedurze wyjaśnienia i
uzupełnienia; 2. art. 26 ust. 3 Pzp - z uwagi na zaniechanie wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi
wymagań Zamawiającego, z uwagi na brak wezwania do uzupełnienia tabel czasów
dojazdu do miejscświadczeniausług kolokacji z dwóch dodatkowychźródeł.
Wykonawca wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia czynności wyboru oferty

12

najkorzystniejszej; i nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do: a)
Uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi
wymagań Zamawiającego dotyczących czasów dojazdu do miejscświadczeniausług
kólokacji z dwóch dodatkowychźródeł,ewentualnie b) Wyjaśnienia treści oferty
względnie wyjaśnienia treści oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie
spełnienia przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego określonych w siwz, w
zakresie informacji dotyczących czasów dojazdu do miejscświadczeniausług
kolokacji z dwóch dodatkowychźródeł;oraz Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert i powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutów
podał w szczególności,żezgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego
zawartym została ona odrzucona „na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, (...)
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia', z uwagi
na to,że„w złożonej ofercie stwierdzono brak zestawienia pochodzącego z trzech
różnychźródeł.Wykonawca w formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do
SłWZ, przedstawił tabelę zestawienia czasów, pochodzących tylko z jednegoźródła,
tj. Googłe Maps’. Jak przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie niezgodność z siwz
oznacza niezgodność merytoryczną oferty z siwz, tj. niezgodność w zakresie
zobowiązania wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w siwz.
Przykładowo w wyroku z dn. 28 kwietnia 2015 (sygn. KIO 780/15) Izba stanęła na
stanowisku,że„Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych może nastąpić wyłącznie w sytuacji, jeżeli jej treść jest niezgodna z
treścią SiWZ, przy czym treść oferty należy rozumieć w znaczeniu cywiiistycznym -
są to istotne postanowienia przyszłej umowy, zakres i treśćświadczenia.Uchybienia
polegające na innej formie wizualnej, niż oczekiwana przez Zamawiającego nawet,
jeśli jest przewidywana w SiWZ, nie powodują odrzucenia oferty na podstawie
przywołanego wyżej przepisu, jeżeli pozostają bez wpływu na treść ofert/. Podobnie
w wyroku z dn. 12 maja 2015 r. (sygn. KIO 884/15) KIO stanęła na stanowisku,że
„Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. odnosi się zaś do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawcęświadczeniaoraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dia wykonania zamówienia, w tym
wyznaczonych parametrów technicznych wyrobu. Niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi

13

zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami
zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej przyjmuje się,że
niezgodność treści oferty z treścią SiWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem
definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy
z wymaganiami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania
zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje dia
spełnienia swoich uzasadnionych potrzeb, zgodnie z postanowieniami S/WZ’.
Zamawiający wskazał natomiast,żepowodem odrzucenia nie jest okoliczność,że
centrum kolokacji znajduje się w zbyt dużej odległości, lecz to,żew Formularzu
Ofertowym Odwołujący odniósł się do jednegoźródłaczasów dojazdu. W efekcie,
Zamawiający odrzucił ofertę nie z uwagi na to,żebyła niezgodna z siwz, lecz ze
względu na to,żew ocenie Zamawiającego brakowało dwóch dodatkowychźródeł
wskazujących na czasy dojazdu, w konsekwencji odrzucił ofertę z uwagi na
niewykazanie spełniania wymagań przez oferowane usługi, a zatem na podstawie
nieznanej ustawie. Innymi słowy Zamawiający odrzucił ofertę, nie dysponując
pełnymi danymi pozwalającymi na stwierdzenie, czy oferta jest zgodna z treścią siwz.
Stoi to w sprzeczności z poglądem wyrażonym w orzecznictwie KIO. Przykładowo w
wyroku z dn. 13 maja 2015 r. (sygn. KIO 896/15), Izba stanęła na stanowisku,że
„odrzucenie oferty następuje w przypadkach, gdy Zamawiający na pewność,że
oferta wykonawcy jest niezgodna z SiWZ. Przestanki dotyczące odrzucenia oferty
powinny być interpretowane w sposóbścisły,co niejednokrotnie potwierdzone
zostało orzecznictwem Krajowej izby Odwoławczej. Zatem, gdy ponad wszelką
wątpliwość z dokumentacji postępowania wynika,żeoferta wykonawcy nie spełnia
wymagań Zamawiającego możliwe jest jej odrzucenie na podstawie art.89ust. 1 pkt 2
ustawy P.z.p." W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie posiadał informacji
pozwalających jednoznacznie ustalić, czy treść oferty Odwołującego odpowiada
treści siwz, a następnie odrzucić ofertę Odwołującego. Brak informacji na temat
czasów dojazdu z innychźródełnieświadczyo tym,żeoferta jest niezgodna z siwz -
jest wręcz przeciwnie: prawidłowe czasy wg Google Mapsświadcząo tym,żeoferta
Odwołującego jest zgodna z siwz, a dodatkowe informacje wymagają uzupełnienia,
ewentualnie, treść oferty wymaga wyjaśnień. Stwierdził,żepodane w ofercie czasy
dojazdu wg Google Maps były prawidłowe, (co wynika z treści uzasadnienia
odrzucenia oferty, w którym Zamawiający nie poddaje w wątpliwość,żeczasy te są

14

zgodne z treścią siwz). Z drugiej strony, jak sam Zamawiający przyznał w
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, w ofercie brak było informacji z
pozostałychźródeł.Oznacza to,żeZamawiający odrzucił ofertę nie mogąc ustalić,
czy jest zgodna z siwz, z uwagi na brak oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie wymagań Zamawiającego przez oferowane usługi. Podkreślił,że
wymaganie dotyczące dojazdu nieuprzywilejowaną komunikacją kołową do centrum
kolokacji stanowiło wymaganie dot. właściwości i parametrów samego przedmiotu
zamówienia (centrum kolokacji), a nie częśćświadczeniaWykonawcy. Zamawiający
nie wymagał zgodnie z treścią OPZ, aby Wykonawca zapewnił,że
nieuprzywilejowaną komunikacją kołową będzie można przez cały okres trwania
umowy dojechać we wskazanych czasach - wówczas rubryka ta powinna się
nazywać gwarantowany czas dojazdu nieuprzywilejowaną komunikacją kołową do
centrum kolokacji. Innymi słowy, informacja ta nie stanowiła części oświadczenia woli
składającego się na ofertę (na jej treść), lecz informację potwierdzającą,żecentrum
kolokacji, w którymświadczonebędą usługi na rzecz Zamawiającego będzie spełniać
wymagania określone przez Zamawiającego.Świadczyo tym treść samego OPZ: pkt
3.1 OPZ odnosi się do wymagań dot.świadczeniausługi. Tym samym informacja na
temat czasów dojazdu z trzech różnychźródełsłużyła potwierdzeniu spełniania przez
oferowane usługi wymagań Zamawiającego, nie stanowiła części samej oferty, lecz
dokument potwierdzający spełnianie wymagań Zamawiającego, o którym mowa w
art. 25 ust. 1 pkt 2) Pzp. Zauważył,żesama treść Formularza Oferty, mimo iż
podlegała modyfikacji przez Zamawiającego, wprowadzała wykonawców w błąd, nie
została zmodyfikowana w zakresie zestawienia iźródełczasów dojazdu. Z
zestawienia tabelarycznego przewidzianego w Formularzu Ofertowym wynikało,że
Zamawiający wymaga załączenia czasów dojazdu jedynie wg Google Maps (w
załączeniu formularz ofertowy). Było to tym bardziej mylące,żezgodnie z Pkt. 3.1 lit.
a) tiret czwarte OPZ sam Zamawiający odnosi się do jednego zestawienia, a nie kilku
różnych zestawień, wskazuje jedynie na różneźródładanych. Tym samym, nawet z
postanowienia OPZ odnoszącego się do czasów dojazdu wynika,żew ofercie miało
znaleźć się jedno zestawienie - taką interpretację potwierdza treść Formularza
Ofertowego. Podkreślił,żezgodnie z Roz. III ust. 1 pkt 1) siwz, Zamawiający
zastrzegł,że„treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ i zostać sporządzona wg
formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 3 do niniejszej SiWZ’. W
przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wypełnił zgodnie z instrukcjami i opisem

15

Formularz Ofertowy. Zżadnegopostanowienia Formularza Ofertowego nie wynika,
żepowinien on zostać, uzupełniony o dodatkowe zestawienia czasów dojazdów.
Jeśli Zamawiający stworzył Formularz Ofertowy w sposób niezgodny z własnymi
wymaganiami określonymi w OPZ, a jednocześnie nałożył na wykonawców
obowiązek sporządzenia oferty według formularza ofertowego, to negatywnych
skutków takich czynności Zamawiającego nie można przenosić na wykonawcę.
Pogląd taki został utrwalony w orzecznictwie KIO. Przykładowo w wyroku z dn. 16
kwietnia 2015 r. (sygn. KIO 660/15), w którym Izba stwierdziła, iż „należy wskazać,
żeobowiązuje swoista "święta" zasada,żewszelkie niejasności, dwuznaczności,
niezgodności postanowień SiWZ należy rozpatrywać na korzyść Wykonawców”.
Odwołujący stwierdził,żekonsekwencją odrzucenia oferty bez uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi
wymagań Zamawiającego jest naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy, Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających,żeoferowane usługi spełniają wymagania
Zamawiającego, chyba,żeoferta podlegałaby odrzuceniu, albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.zoferty Zgodnie uzasadnieniem odrzucenia
Odwołującego nie było podstawy do odrzucenia oferty (innej niż wskazana w piśmie
a zatembyłdo Zamawiającego),Zamawiającyzobowiązany wezwania
Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w zakresie czasów
dojazdu do centrum kolokacji z dwóch dodatkowychźródeł,innych niż Google Maps.
Z ostrożności podkreślił,żenawet w przypadku, gdyby Zamawiający uznał,że
informacja na temat czasów dojazdu do centrów kolokacji z trzech różnychźródeł
stanowi część oferty, to należy zauważyć,żew ofercie, o czym była mowa powyżej,
znajdowały się czasy dojazdu wg Google Maps, które potwierdzały spełnianie przez
centrum kolokacji Odwołującego wymagań Zamawiającego. Usprawiedliwiało to
skierowanie do Odwołującego wezwania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, co do treści
oferty w zakresie czasów dojazdów wgźródełinnych niż Google Maps. Należy
zauważyć,żewprawdzie art. 87 ust. 1 nie tworzy, co do zasady, obowiązku po
stronie Zamawiającego, to jednak w orzecznictwie Izby przyjęto,żew niektórych
okolicznościach, wezwanie do wyjaśnienia treści oferty stanowi jednak obowiązek
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, można przyjąć,żetaka sytuacja miała
miejsce w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na to,żeniejasność ofert wynikała
z niejednoznacznej treści OPZ (pkt 3.1 lit. a) tiret czwarte OPZ), pogłębioną przez

16

niejasność Formularża Ofertowego, w którym Zamawiający przewidział miejsce na
podanie tylko jednego zestawienia wg konkretnegoźródła- Google Maps.

W odpowiedzi na odwołaniaZamawiający wniósł o ich oddalenia podając w
szczególności, co następuje:
(…) Określony w OPZ czas przejazdu na trasie POPD ~ dany ośrodek
kolokacji wynika z czasów usuwania incydentów przez Wykonawcówświadczących
serwis gwarancyjny ITS-u. Wizyta Inżyniera serwisowego w ośrodku przetwarzania
ze względów bezpieczeństwa przetwarzania danych (w tym wrażliwych) możliwa jest
tyiko przy asyście pracownika CSIOZ w roli Administratora). Od czas dojazdu
Administratora do ośrodka przetwarzania, zależy czas po którym od wystąpienia
incydentu (awarii) zostanie rozpoczęta procedura usunięcia incydentu (np. awarii
serwera, urządzenia sieciowego, czy też wymiana uszkodzonego dysku w macierzy
dyskowej). W związku z powyższym Zamawiającym wymagał aby Wykonawca
wykonał zestawienie czasów przejazdu z trzech kolejnych tygodni, z trzech różnych
źródełczego zaniechali Odwołujący się. W_formularzu ofertowym został
zaprezentowany na wzór wpis zeźródła„Google Maps". Przy czym Zamawiający
jasno wskazał, iż.wymaga zestawienia z trzechźródełi zaproponował, trzy znane mu
źródła,z wymogiem zastosowania przynajmniej dwóch z zaproponowanych.
Ważnym jest fakt,żeZamawiający nie mógł sam wykonać oceny czasu, ze względu
na brak wiedzy o lokalnych uwarunkowaniach dojazdu do danego ośrodka
przetwarzania, w których może występować lokalna specyfika”. Dalej, powołując się
na orzeczenie KIO oraz Sądu Okręgowego w Warszawie, podkreślił,że(…) jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawców konkretyzacji przedmiotu oferty przez
wskazanie konkretnie oferowanych rozwiązań czy parametrów - porównanie tak
skonkretyzowanej treści oferty z treścią opisu zawartego w s.i.w.z. przesądza o ich
wzajemnej zgodności (KIO 217/13). W konsekwencji - wobec powstania ewidentnych
braków w dokumencie ofertowym w ocenie Zamawiającego nie jest możliwe ich
uzupełnienie albowiem doszłoby do niedozwolonej zmiany treści oferty”.
Zamawiający wskazał,żeniedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą jakichkolwiek negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zaistniałe braki przesądzają o niezgodności treści
oferty z wymaganiami zamawiającego, określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

17

Do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającegozgłosił
przystąpienie wykoanwca T-Mobile S.A. z warszawy wnosząc o oddalenie odwołań.

Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 kwietnia 2016 r.
na podstawie art. 189 ust.1 zdanie drugie ustawy Pzp odwołania zostały przekazane
do łącznego rozpoznania przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej.

Rozpoznając odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołania podlegają uwzględnieniu.

Odwołanie wniesione przez wykonawcę ATM Spółka Akcyjna z Warszawy, jak
i odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia -Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska SA z Warszawy dotyczy
niezasadnego odrzucenia ofert wykonawców na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp. Ponadto wykonawcy, alternatywnie z ostrożności, podnieśli również zarzut
zaniechania ich wezwania w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających,żeoferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania zdefiniowane w SIWZ oraz alternatywnie, także z ostrożności wskazali
odpowiednio na ewentualne zaniechanie poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, oraz na ewentualne zaniechanie wezwania ich do wyjaśnień treści
oferty w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp.

Izba, w zakresie zarzutu niezasadnego odrzucenia ofert Odwołujących na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp stwierdziła,żeZamawiający w
zawiadomieniu o odrzuceniu ofert wskazanych wykonawców w uzasadnieniu
prawnym decyzji podał,że(…) odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym, w odniesieniu do decyzji
o odrzuceniu oferty każdego z wykonawców wskazał,że(…) W pkt 3.1. tiret czwarty
Opisu przedmiotu zamówienia [OPZ] określił m.in. poniższe wymagania dotyczące
świadczeniausługi kolokacji: b) W związku z faktem, iż Zamawiający posiada

18

ośrodek przetwarzania danych zlokalizowany w Warszawie przy ul. Stanisława
Dubois 5a pełniący rolę Podstawowego Ośrodka Przetwarzania Danych i
Pomocniczego Ośrodka Przetwarzania Danych (zwanego dalej „POPD"),
świadczenieusługi kolokacji ITS musi być realizowane w dwóch lokalizacjach przy
założeniu, iż: (…) Dojazdśrodkamikomunikacji kołowej nieuprzywilejowanej z
ośrodka POPD do każdego z ośrodków kolokacji nie może przekroczyć jednej
godziny, Wykonawca wskaże w Formularzu ofertowym, jako potwierdzenie
zestawienie czasów przejazdu na trasie POPD - ośrodek kolokacji z trzech kolejnych
tygodni dla dni piątek godziny 16-17 / następujący po nim poniedziałek godziny 7-8.
Zestawienie czasów musi pochodzić z trzech różnychźródeł,z czego dwa z nich
muszą pochodzić z zaproponowanych: Zumi, Targeo, Google Maps. W złożonej
ofercie stwierdzono brak zestawienia pochodzącego z trzech różnychźródeł.
Wykonawca w formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ,
przedstawił tabelę zestawienia czasów, pochodzących tylko z jednegoźródłatj.
Google Maps.”

Mając na uwadze uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu ofert
wnoszących odwołanie wykonawców oraz postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym punktu 3.1. Opisu przedmiotu zamówienia,
stanowiącego załącznik nr 1 do siwz oraz treść Formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 3 do siwz, a także treść złożonych ofert, Izba uznała,żezasługuje na
uwzględnienie podnoszony w odwołaniach zarzut odrzucenia ofert wykonawców z
naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem
odrzucenie oferty następuje tylko wówczas, gdy jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu w punkcie 3.1 tiret czwarty OPZ określony
został przez Zamawiającego jeden z obligatoryjnych parametrów, związany z
przedmiotem zamówienia –świadczeniemusługi kolokacji, a mianowicie czas
przejazdu pomiędzy lokalizacjami, który nie mógł przekroczyć jednej godziny. W tym
samym miejscu OPZ, Zamawiający określiłźródławeryfikacji tego parametru,
wskazując na pochodzące z trzech różnychźródełzestawienie czasów przejazdów
[przy uwzględnieniu określonych godzin i dni tygodnia], do których złożenia w
Formularzu oferty zobowiązany został wykonawca. Zatem podanie informacji w
wymaganym zakresie musiało być poprzedzone ich samodzielną weryfikacją przez

19

wykonawcę i tym samym stanowiłode factozłożenie przez wykonawcę oświadczenia
w przedmiocie potwierdzenia wymaganego nieprzekraczalnego czasu przejazdu w
godzinach wybranych przez wykonawcę w przedziale 16.00 – 17.00 w piątek oraz w
następującym po nim poniedziałku w godzinach 7.00 – 8.00, o którym stanowi art. 25
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp [oświadczenie potwierdzające spełnianie przez oferowane
usługi wymagań określonych przez zamawiającego]. Potwierdzeniem tego parametru
mógł być także raport z serwisu taki, jaki wykonawca ATM załączył do odwołania.
Izba zwraca uwagę,żew myśl punktu 3.1. OPZ, celem przedłożonych danych miało
być niewątpliwie potwierdzenie parametruświadczeniausługi [czasu dojazdu] i
wymagana informacja powinna być kwalifikowana w zgodności z przepisami Pzp.
Brak jednoznacznego oznaczenia kwalifikacji dla informacji w specyfikacji nie może
powodować jej oceny w oderwaniu od celu, w jakim byłażądana.Izba zauważa
dodatkowo,żeprzepisy rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów (….),
wydanego na podstawie ustawy Pzp [wskazanego art. 25 jego ust.2] w § 6 ust.1
przykładowo tylko wymieniają dokumenty, które zamawiający możeżądaćw celu
potwierdzenia określonych przez zamawiającego wymagań także dla usług.

Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia ofert wykonawców nie
wskazał,żepowodem odrzucenia ofert jest niespełnienie wymaganego parametru w
zakresie czasu przejazdu, lecz to,żeOdwołujący w Formularzu ofertowym wskazali
dane o wymaganym czasie dojazdu tylko z jednego serwisu. W efekcie, Zamawiający
odrzucił oferty wyłącznie ze względu na to,żew jego ocenie brakowało dwóch
dodatkowychźródełwskazujących na czas dojazdu i tym samym odrzucenie ofert
Odwołujących nastąpiło z uwagi na niepotwierdzenie – w sposób uznany przez
Zamawiającego - spełniania wymagań przez oferowane usługi, a której to
okoliczności nie dotyczy norma art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba podzieliła pogląd
Odwołujących,żeart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do merytorycznego
aspektu zaoferowanego przez wykonawcęświadczeniaoraz merytorycznych
wymagań - istotnych dla wykonania zamówienia, m.in., co do warunków realizacji, w
tym wyznaczonych specyfikacją parametrów technicznych usługi. Zatem ustalenie,
żetreść oferty nie odpowiada treści specyfikacji musi wynikać z faktu,żeoferta, nie
zapewnia realizacji przedmiotu zamówienia w całości - zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia, którego zamawiający oczekuje dla spełnienia jego uzasadnionych

20

określonych w specyfikacji potrzeb. Zdaniem Izby, brak było podstaw do twierdzeń,
żeczas dojazduśrodkamikomunikacji kołowej nieuprzywilejowanej z ośrodka POPD
do wskazanych w ofertach ośrodków kolokacji przekraczał – według wymaganych
kryteriów – jedną godzinę. Takiemu ustaleniu nie przeczył Zamawiający, jak i
Przystępujący wykonawca. Ponadto Odwołujący ATM, przedstawił wydruki raportów,
odnoszące się do czasu przejazdu pomiędzy zgodnymi z ofertą lokalizacjami, dla
potwierdzenia,żeoferowana usługa ma byćświadczonaz uwzględnieniem
wymaganego czasu. Izba zwraca również uwagę,żedane uzyskane przez
wykonawcę z dwóch innych serwisów, w tym wskazywanych w pkt 3.1. OPZ [obok
serwisu Google Maps, również Zumi i Targeo] w zakresie czasów przejazdu,
uwzględniając analogiczne czynności, jakie muszą być wykonane [wpisanie adresów
lokalizacji w oknie dialogowym serwisu i godziny], dałyby podobny, jeżeli nie ten sam
wynik. Funkcją serwisów map cyfrowych, w szczególności w warunkach aglomeracji
miejskiej, jest bowiem ustalanie trasy pomiędzy obiektami [w tym przypadku dwoma]
wraz z oszacowaniem czasu przejazdu przy uwzględnieniu prędkości dozwolonej
przez przepisy, z jej ewentualnym ograniczeniem, czy stopniem skomplikowania
danej trasy.

Izba zgodziła się z Odwołującymi,żewymagania specyfikacji, co do sposobu
potwierdzenia parametru „czasu przejazdu pomiędzy lokalizacjami” nie były
jednoznaczne, oraz,żeniekonsekwencje Zamawiającego – autora siwz – nie mogą
powodować negatywnych skutków dla wykonawcy. Zamawiający w Formularzu
ofertowym, wbrew jego twierdzeniom - w jego punkcie 3 – bezspornie zamieścił nie
wzór tabeli dla trzech serwisów, ale tabelę, która wprost odnosi się do czasu
przejazdu według serwisu Google Maps, co wobec treści tego Formularza – bez
dodatkowych jego omówień – pozwalało na interpretację,żewystarczającym było
wskazanie czasu przejazdu tylko według serwisu Google Maps [jednego z trzech
wymienionych w pkt 3.1. tiret czwarte OPZ], który według Formularza oferty –
podobnie jak OPZ, także załącznika do specyfikacji siwz - stał się serwisem
wyłącznym.

Wobec powyższych ustaleń, stało się bezprzedmiotowe rozstrzyganie, co do
zarzutów iżądań,podnoszonych z ostrożności, alternatywnie przez wykonawców, a
związanych z przewidzianymi w ustawie Pzp procedurami, dotyczącymi uzupełnienia

21

dokumentów na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp oraz składania wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust.1 Pzp czy poprawiania innych omyłek w oparciu o art. 87 ust.2
pkt 3 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze oraz uwzględniając art. 192 ust.8 ustawy Pzp,
orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10
ustawy oraz § 3 pkt 1 i 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010 r. nr 41
poz.238) zaliczając uiszczony wpis przez odwołujących w kwocie 30.000,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołujących koszty postępowania obejmujące uiszczony przez odwołujących wpis od
odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w sprawie o sygn. akt:
KIO 585/16 w kwocie 3.600 zł - przewidzianej przepisami prawa według przedłożonej
na rozprawie faktury.

Przewodniczący:
…………………………………

22