Wyrok KIO KIO 59/17

Wyrok

zdnia26stycznia2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:Andrzej NiwickiProtokolant: ................. ŁukaszListkiewicz

porozpatrzeniunarozprawiewdniu24stycznia2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu9stycznia2017r.przezwykonawcęE. ............ Sp. ............. z ........... o.o., .............. (…)wpostępowaniuprowadzonymprzezInstytutFizjologiiiPatologiiSłuchuzsiedzibąwWarszawiezadresempodanymwogłoszeniuozamówieniu:ul.Mokra17,05-830Nadarzyn

przyudzialewykonawcyC.Sp.zo.o.,(…)zgłaszającegoprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostroniezamawiającego

orzeka:

1.Uwzględniaodwołanieinakazujezamawiającemuunieważnienieczynnościodrzuceniaofertyzłożonejprzezodwołującegoorazpowtórzenieczynnościbadaniaiocenyofert z udziałemoferty złożonejprzezodwołującego.

2.kosztamipostępowaniaobciążaInstytutFizjologiiiPatologiiSłuchuwWarszawieizaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcęE. Sp. zo.o., (…);

2.1.zasądzaodzamawiającegoInstytutuFizjologiiiPatologiiSłuchuzsiedzibąwWarszawienarzeczwykonawcyE.Sp.z o.o., (…)kwotę18600zł00gr(słownie:osiemnaścietysięcysześćsetzłotychzerogroszy)stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesioneztytułuwpisuododwołania(15000 zł)i wynagrodzeniapełnomocnikaodwołującego(3 600zł).

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015r.poz.2164zezmianami)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegowWarszawie.

Przewodniczący:………………………………

Uzasadnienie

Zamawiający:InstytutFizjologiiiPatologiiSłuchuul.Mokra17,05-830Nadarzyn,Kajetanyprowadzipostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegowprzedmiocie:„Wykonanieaplikacjikomputerowejpozwalającejnawykonywanietelekonsultacji,zdalnegosterowaniainnymiaplikacjamiorazplanowania;zarządzaniaikoordynowaniakonsultacjamion-line".OgłoszenieozamówieniuopublikowanezostałowDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejnr2016/S179-321571 wdniu16.09.2016r. Nr postępowania:IFPS/33/16

Odwołujący:E.sp.zo.o.zsiedzibąwChorzowiewniósłodwołaniewobecczynnościbadaniaiocenyofertorazwyborunajkorzystniejszejofertydokonanychwtokuprowadzonegoprzez Instytutpostępowania.

OdwołującyzarzucaZamawiającemunaruszenieart.90ust.3orazart.89ust.1pkt4ustawyPzppoprzezbezzasadneodrzucenieofertyzłożonejprzezOdwołującego.

Odwołującywnosi o nakazanieZamawiającemudokonanianastępującychczynności:

1.Unieważnienieczynnościodrzuceniaofertyzłożonejprzez Odwołującego;

2.PowtórzenieczynnościbadaniaiocenyofertzudziałemofertyzłożonejprzezOdwołującego;

3.Uznanie ofertyzłożonejprzezOdwołującegoza najkorzystniejszą.

Odwołujący,jakowykonawca,któryzłożyłofertęwprzedmiotowympostępowaniaposiadainteresprawnywuzyskaniuzamówienia,objętegotympostępowaniem.Zkolei,czynnośćodrzuceniaofertyOdwołującego,podjętaznaruszeniemprzepisówustawyPzp,skutkujepowstaniemszkodypojegostronie.UwzględniająctreśćzłożonychofertodrzucenieofertyOdwołującegowsposóbbezpośrednipozbawiagomożliwościuzyskaniazamówienia,copotwierdza,żeposiadaonintereswzłożeniuniniejszego odwołania.

UZASADNIENIE

1/Pismemzdnia29.12.2016r.otrzymanymwtymsamymdniuZamawiającypoinformowałOdwołującegoowynikachbadaniaiocenyofert,wtymoodrzuceniuzłożonejprzezniegooferty.JakopodstawęprawnąodrzuceniaofertyOdwołującegoZamawiającywskazałart.90ust.3orazart.89ust.1pkt4ustawyPzp.ZkoleizuzasadnieniafaktycznegoodrzuceniaofertyOdwołującegowynika,żedlapodjęciatejczynnościzasadniczeznaczeniemiałynastępująceokoliczności i ustalenia:

•wtreściudzielonychwtrybieart.90ust.1ustawyPzpwyjaśnieńOdwołującyniewskazałprecyzyjnegookreśleniajednegozistotnychczynnikówcenotwórczych;

•w treścidodatkowychwyjaśnieńOdwołującypotwierdziłcenęww.elementucenotwórczego,którawedługinformacjiZamawiającego,potwierdzonejtreściąinnychofertiwyjaśnieńwpostępowaniu,odbiega znacznie (o około50%) odcenyrynkowej;

•OdwołującynieprzedstawiłżadnegodokumentuczydowodupozwalającegoZamawiającemunaustalenie,żeOdwołującybędziewstanienabyćdanyelementwewskazanejcenie;

•ZłożonedodatkowozastrzeżenieoalternatywnymsposobierealizacjirównieżniepozwalaZamawiającemunaprzyjęcie,żeoferowanacenaniemacharakterurażąconiskiej.Pozostajeonowistotnejsprzecznościztreściązłożonychpierwotniewyjaśnień,ponadtokoszt jegozastosowaniazostałcałkowiciepominiętyprzezWykonawcę.

2.Odwołującyuznaje,żeopisanewpkt1odwołaniaczynnościZamawiającegodokonanezostałyznaruszeniemart.90ust.3orazart.89ust.1pkt4ustawyPzp.ZamawiającywsposóbwadliwydokonałocenyudzielonychprzezOdwołującegowyjaśnieńuznając,żeichtreśćpotwierdza,żeofertazawierarażąco niskącenę.

Pismemzdnia25.11.2016r.;znak:IFPS/1853/2016ZamawiającywezwałOdwołującegodoudzieleniawyjaśnieńwtrybieart.90ust.1ustawyPzp.Treśćwezwaniamiałacharakterogólnyipokrywałasięztreściąart.90ust.1ustawyPzp.WodpowiedziOdwołującyudzieliłobszernychwyjaśnień,cozostałopotwierdzoneprzezZamawiającegowjegopiśmiezdnia29.12.2016r.

WtreściswoichwyjaśnieńOdwołującyodniósłsiędokażdegozpunktówwezwania,złożyłszczegółowąkalkulacjęcenyofertyorazprzedstawiłmetodologięukształtowaniatejceny,stosowanąprzytegorodzajuprojektachinformatycznych.Treśćudzielonychwyjaśnieńmiałacharakterwyczerpujący.Potwierdzałaona,żewswojejwycenieOdwołującyniepominąłżadnegozelementówwchodzących-wzakreszamówienia,awszczególnościwyjaśnieniateprezentowałysposóbukształtowaniacenyoferty.Takisposóbudzieleniawyjaśnieńbyłszczególnieistotnyztejprzyczyny,żewtreściofertyZamawiającywymagałokreśleniajedyniecenyryczałtowejzarealizacjęzamówienia.Odwołującypotwierdziłzatem,żezaoferowanacenamacharakterrynkowy,uwzględniaonazyskwykonawcyigwarantujewykonaniecałościzamówieniabezponiesieniastraty.

WodpowiedzinapowyższewyjaśnieniaZamawiającyskierowałdoOdwołującegoponownewezwaniewtrybieart.90ust.1ustawyPzp(pismozdnia15.12.2016r.).WtreścitegowezwaniaZamawiającypoprosiłowskazanienazwy,dostawcy/producentairodzaju(wersji)jednegozelementówwchodzącychwzakreszamówieniaorazwezwałdopotwierdzeniacenytegoelementuwskazanejwzłożonejuprzedniokalkulacjiceny oferty.

Pismemzdnia15.12.2016r.Odwołującyudzieliłodpowiedzinaww.wezwanie.Wsposóbprecyzyjnywskazał,nazwę,dostawcę/producentai rodzaj(wersję)żądanegoelementu.

Stosowniedowezwania,Odwołującypotwierdziłponadtoprzyjętąwkalkulacjicenęzawykonanieww.elementu.JednocześnieOdwołującywskazałnaewentualnąmożliwośćzastosowaniainnegoniżww.rozwiązania,jeżelinaetapierealizacjizamówieniaokazałobysię,żemożliwe jestjegozastosowanie.

Odwołującystwierdza,żewświetletreściww.dodatkowychwyjaśnieńniesposóbprzyjąć,

żeOdwołującynieudzieliłodpowiedzinawezwanieZamawiającegozdnia15.12.2016r.

3.Uwzględniającpowyższe,odnoszącsiędouzasadnieniafaktycznegoodrzuceniaofertyzłożonejprzezOdwołującegowskazaćnależy,co następuje:

WbrewustaleniomZamawiającego,wtreściudzielonychwtrybieart.90ust.1ustawyPzpwyjaśnień,Odwołującywskazałwszystkieistotneczynnikicenotwórcze,wtymelement,którego wycena jest kwestionowanaprzezZamawiającego.

Okoliczność,wktórejwycenajednegozelementówkalkulacjiodbiegaodznanychZamawiającemucenrynkowychtegoelementuniestanowipodstawydoprzyjęcia,żecenacałejofertyjest rażąconiska.Należywskazać,żeskierowanedoOdwołującegowezwaniewtrybieart.90ust.1ustawyPzpdotyczyłocenycałejoferty,adodatkowewezwaniezdnia15.12.2016r.miałonacelujedyniewyjaśnienienazwyprzyjętegowkalkulacjijednegozelementówofertyorazpotwierdzenie jego ceny.

Pozawezwaniemdowskazanianazwyjednegoz elementówofertyorazpotwierdzeniawycenytegoelementuOdwołującyniebyłwzywanyprzezZamawiającegodoprzedstawieniajakichkolwiekdowodów,któremiałybypotwierdzić,żebędzieonwstanienabyćww.elementwpodanejwkalkulacjicenie.

ZamawiającywsposóbwadliwyoceniłwskazanewdodatkowychwyjaśnieniachoświadczenieOdwołującegooewentualnejmożliwościzastosowaniaprzyrealizacjizamówieniaalternatywnegorozwiązaniawstosunkudojednegozelementówprzyjętychwkalkulacji.

PodsumowującZamawiającywsposóbwadliwyustalił,żetreśćudzielonychprzezOdwołującegowtrybieart.90ust.1ustawyPzpwyjaśnieńpotwierdza,żecenacałejofertyjestrażąconiska.DokonująctakiejocenyZamawiającycałkowiciepominąłistotępojęciarażąconiskiejceny,którąstanowicenaprzewidującawykonaniezamówieniazestratątj.poniżejrealnychkosztówwykonawcy.JakwynikaztreściudzielonychprzezOdwołującegowyjaśnieńbrakjestpodstawdoustaleniatakiegocharakteruzaoferowanejprzezniegoceny.WszczególnościZamawiającyniemiałżadnychpodstawdoustalenia,żewykonaniezamówieniaprzyzastosowaniuwskazanejwwyjaśnieniachwycenykwestionowanegoelementuspowodujestratępostronieOdwołującego.PrzedstawionaprzezOdwołującegoszczegółowakalkulacjacenyoferty,zawierającacenyjednostkowe(wymagapodkreślenia,żeOdwołującyniebyłwzywanydozłożeniaszczegółowejkalkulacjicenyoferty),dawała

Zamawiającemujednoznacznąpodstawędoustalenia,żecenacałejofertyniejestrażąconiska,nawetprzyhipotetycznymzałożeniu,żewycenajednegozwieluelementówskładającychsięnaprzedmiotzamówieniazostałazaniżona.JeżelinatomiastZamawiającymiałcodotejwycenywątpliwości,wtym,codopoziomuuwzględnionegozysku,towinienbyłwezwaćOdwołującegodoudzieleniastosownychwyjaśnień.Wprzedmiotowymstaniefaktycznymmamydoczynieniazsytuacją,wktórejOdwołującyudzieliłwyjaśnieńwtrybieart.90ust.1ustawyPzp,atreśćtychwyjaśnieńniepotwierdza,żecenaofertyjestrażąconiska.

Naposiedzeniuodwołującyzłożyłpismoprocesowezczęściązastrzeżonąjakotajemnicaprzedsiębiorstwa.Wtokurozprawypoparłodwołaniewcałościwrazzzawartąwnimargumentacją, jaki uzasadnieniemzawartymwzłożonympiśmieprocesowym.

Stwierdził,że28listopada2016r.złożyłzamawiającemuobszernewyjaśnieniadotyczącewysokościzaoferowanejceny,anakolejnewezwaniezamawiającegoz15grudnia2016r.udzieliłodpowiedziwzakresieobejmującymwszystkieoczekiwaniazamawiającegozawartewwezwaniu.Stwierdził,żeniemiałżadnychpodstawdomyślaćsię,iżzamawiającymainnewątpliwościdotyczące ofertyniżwyrażonewpisemnychwezwaniach.

Stwierdził,żenawetprzyhipotetycznymzałożeniuwyższejcenyelementucenotwórczego,którypodlegałwyjaśnieniomnawezwaniezamawiającegopowstałaróżnicamogłabybyćpokrytazpozycjiryzykaizyskupozostawiającprzytymzyskkilkunastoprocentowy.Podkreślił,żedowodyzłożonewrazzpismemprocesowymdodatkowopotwierdzająrealnośćzaoferowanejcenyidopuszczalnebyłoprzedstawianieichwtokupostępowaniaodwoławczego.Potwierdziłopisisposóbnabyciadeklarowanegosystemuzkorzystnymiskutkamicenowymidlawykonawcy,awkonsekwencjidlazamawiającego.Przypomniałtreśćuzasadnieniadecyzjioodrzuceniujegooferty,zktórejwynikaiżpowodemodrzuceniajestzaniżenie cenywyłączniejednegoelementucenotwórczego.

Zamawiającyzłożyłodpowiedźnaodwołaniezczęściązawierającąinformacjezastrzeżonejakotajemnicaprzedsiębiorstwa.Wniósłooddalenieodwołaniazuzasadnieniemstanowiskazawartymwzłożonympiśmie.Stwierdził,żedokonałstarannegobadaniaofert,wtymofertyzłożonejprzezodwołującego.Zauważył,żepierwszewyjaśnienietylkozpozorubyłoszczegółowe.

Stwierdził,wartośćprzedmiotuzamówienia,jakiżecenęelementu,codoktóregożądałdodatkowychwyjaśnień,oszacowałwsposóbrzetelny,ajakoużytkownikkońcowyocenia,

żeniebędziemógłkorzystaćzjakichśszczególnychpreferencji,którewskazujeodwołującywpiśmie.Wskazał,żewwyjaśnieniachz15grudnia2016r.wykonawcaprzedstawiłewentualnośćzaoferowaniainnegorozwiązania(str.2).Brakteżbyłojakichkolwiekinformacjioszczególnychwarunkachpreferencyjnych.Stwierdził,żedowodyzłożoneprzezodwołującegowrazzpismemniemogąbyćwziętepoduwagę.Wskazałnasporządzonąprzezsiebieanalizękosztówtrzechwykonawców,wtymodwołującego(ozbliżonychcenach),zktórejwnioskuje,iżcenaodwołującegomożebyćniewystarczającanarzetelnąrealizacjęzamówienia.Wskazałnacenyinnychwykonawców,wtymcenęspornegoelementu,treśćwyjaśnieńwykonawcównatęokoliczność(wszystkiezzastrzeżeniemtajemnicyprzedsiębiorstwa)orazwłasnąanalizęporównawczątrzechofert,wtymofertyodwołującegowcelupoparciastanowiskaprzedstawionegowdecyzjiowyborzeofertynajkorzystniejszejiodrzuceniuofertyodwołującegoorazwyrażonegowtokupostępowaniaodwoławczego.

Przystępującywniósł o oddalenieodwołaniapodzielającstanowiskozamawiającego.

KrajowaIzbaOdwoławcza,rozpoznajączłożoneodwołanienarozprawieiuwzględniajączgromadzonymateriałdowodowywsprawie,wtymwszczególnościtreśćofertzłożonychzamawiającemu,wtymofertyodwołującegoorazprzebiegczynnościbadaniaiocenyofertwrazzichwynikiemkońcowym,atakżepoddającoceniedowodyprzedstawioneprzezstronywtokupostępowaniaodwoławczego,jakrównieżstanowiskastroniuczestnikaprzedstawionenapiśmieiustniedoprotokołuposiedzeniairozprawy,ustaliła i zważyła co następuje.

Izbastwierdziła,żeodwołującylegitymujesięinteresemwewniesieniuśrodkaochronyprawnej,októrymmowawart.179ust.1ustawyPzp.Zakreszarzutów,wsytuacjiichpotwierdzeniasię,wskazujenapozbawienieodwołującegomożliwościuzyskaniazamówieniaijegorealizacji,narażającgotymsamymnaponiesieniewtymzakresiewymiernejszkody.

RozpoznającodwołaniewgranicachzarzutówpodniesionychwodwołaniuIzbauznała,żepodlegaonouwzględnieniu.

Składorzekającypodzielastanowiskozamawiającego,iżprawidłowow oparciu o przepisart.90ust.1austawypzppodjął,międzyinnymiwstosunkudoodwołującego,postępowaniewyjaśniającedotyczącewysokościzaoferowanejcenyzuwaginajejrelacjedowartościprzedmiotuzamówienia,jakiśredniejarytmetycznejcenwszystkichzłożonychofert.Wykonawcawwyjaśnieniachprzedstawiłstosowanąmetodologięszacowaniakosztóworaz

dokonaneoszacowanienapodstawieocendokonanychprzezwłasnychekspertów.Jak

wynikaztreściponownegowezwaniazamawiającegodatowanego15.12.2016r.zamawiającyzwróciłsięowskazanie,nazwy,dostawcy/producentairodzaju/wersji/oferowanychlicencjidlaserwerabazydanychzpotwierdzeniemprzekazanychinformacjidotyczącejoferowanejcenytychlicencjiprzypominającprzytym,żeoferowanelicencjewinnyuwzględniaćwymaganiazamawiającegoopisanewsiwziprzytoczonewtreścitegowezwania.

Wodpowiedziudzielonejwtymsamymdniuwykonawcapotwierdziłwymaganeparametryicenęuprzedniozadeklarowanądla tego elementu.

Wdecyzji owyborze ofertynajkorzystniejszejzamawiającywskazałnaprzyczynyodrzuceniaofertyodwołującegostwierdzając,żeotrzymałobszernąodpowiedź,objętąwcałościzastrzeżeniemtajemnicyprzedsiębiorstwabezprecyzyjnegookreśleniajednegozistotnychczynnikówcenotwórczych.Wtreścidodatkowejodpowiedzinawezwanie,równieżobjętejzastrzeżeniemtajemnicyprzedsiębiorstwa,elementzostałprecyzyjniezidentyfikowanyzpotwierdzeniemjegobardzoniskiejceny.Wgwiedzyzamawiającego,potwierdzonejtreściąinnychofertiwyjaśnień,oferowanacenaodbiegabardzoznacznieook.50%odcenyrynkowej.Zamawiającynieotrzymałdowoducodomożliwościnabyciadanegoelementuwewskazanejcenie.

Jakzauważaskładorzekającyzamawiającyprzedstawiłznaczącą,wyżejwskazaną,różnicęwstosunkudocenrynkowychwodniesieniudojednegoelementubędącegoprzedmiotemdodatkowychwyjaśnień. Okoliczności tej niezaprzeczył wtoku rozprawy.

Izbastwierdza,żezgodniezart.90ust.2ustawypzpobowiązekwykazania,żeofertaniezawierarażąconiskiejceny,spoczywanawykonawcy.Nieprzesądzającwtymmiejscu,czywykonawcazłożonyminapierwszewezwaniewyjaśnieniamiwpełniudowodniłrealnośćzaoferowanejceny,należyzauważyć,żeztreścikolejnegowezwaniazamawiającegowtymzakresie,adotyczącegokonkretnego,jednegoelementucenotwórczego,wykonawcamiałpodstawysądzić,żetylkocodotegoelementuijegocenyzamawiającynadalmawątpliwościizwracasięoich„rozwianie”.Codopozostałejtreściwyjaśnieńmógłbyłwykonawcasądzić,iżnie budzązastrzeżeń.

Wzłożonymodwołaniuwykonawcakonsekwentniepodnosipoprawnośćskalkulowaniazaoferowanejceny,jakkolwieknieprzedstawiadodatkowychdowodównapotwierdzeniestanowiska.

Dowodytakie,jaksłuszniezauważyłzamawiający,zostałyzłożonedopieronarozprawie.Zważywszynatreśćart.190ust.1zdaniedrugiedającyprawoprzedstawianiadowodóważdozamknięciarozprawy,Izbaprzyjęłaiuznałazaznaczącedlarozstrzygnięciazłożonedokumenty,jakopotwierdzającezasadnośćzarzutówodwołaniawszczególnościcodomożliwościpozyskaniaprzezodwołującegospornegoelementu.Biorącpozatympod

uwagę,żewistociezamawiającyodrzuciłofertęniezpowodujejrażąconiskiejceny,leczrażąco,wjegoocenie,niskiejcenyjednegoelementu,uzasadnionejeststwierdzenieonaruszeniuwtokupostępowaniaprzepisówustawypzpwskazanychwrozpatrywanymodwołaniu.

Mającnauwadzepowyższe,napodstawieart.192ust.1i2ustawyPzp,orzeczonojakwsentencji.

Okosztachpostępowaniaorzeczononapodstawieart.192ust.9i10ustawyPzporaz§5ust.2pkt2rozporządzeniaPrezesaRadyMinistrówzdnia15marca2010r.wsprawiewysokościwpisuododwołaniaorazrodzajówkosztówwpostępowaniuodwoławczymi sposobuichrozliczania(Dz.U.Nr 41, poz.238).

Przewodniczący:………………..