Wyrok KIO KIO 594/08

Sygn. akt: KIO/UZP 594 /08

WYROK
z dnia 30 czerwca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie:Barbara Betman
Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant:Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu30 czerwca 2008 r.w Warszawie odwołania
wniesionego przezUNIPOL Sp. z o.o. ul. Duńska 73, 71-795 Szczecinod rozstrzygnięcia
przez zamawiającegoUrząd m.st. Warszawy Dzielnica Praga Południe
ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawaprotestu z dnia21 maja 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciążaUNIPOL Sp. z o.o. ul. Duńska 73, 71-795 Szczecin
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezUNIPOL Sp. z o.o. ul. Duńska 73,
71-795 Szczecin;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczUNIPOL Sp. z o.o. ul. Duńska 73,
71-795 Szczecin.

2

Uzasadnienie
Zamawiający – Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Dzielnica Praga Południe,
Warszawa, ul. Grochowska 274 wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
na ,,Budowę boisk na terenie XXIII LO przy ul. Naddnieprzańskiej 2/4 w Warszawie.
Ogłoszenie zostało zamieszczone w BZP 29.01.2008 r. – BZP Nr 19929-2008. Zamawiający
ustanowił pierwotny termin składania ofert na dzień 20.02.2008 r.

Wykonawcy złożyli wiele wniosków o wyjaśniania specyfikacji (art. 38 Pzp) i Zamawiający
udzielił tych wyjaśnień. Ostatnie wyjaśnienia zostały wystosowane 25.02.2008 r.
Zamawiający ustanowił ostateczny termin składania ofert na dzień 29.02.2008 r.

W terminie składania ofert wpłynęły 4 oferty. Zamawiający ogłosił kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – 2 000 000 zł.

Zamawiający nie wykluczyłżadnegowykonawcy.

13.03.2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty.

20.03.2008 r. Wykonawca Unipol złożył protest na zaniechanie odrzucenia oferty
wybranego Wykonawcy ZAWAR i Wykonawcy POLCOURT. Zamawiający uwzględnił protest
i wystosował 01.04.2008 r.żądanieuzupełnienia dokumentów do 07.04.2008 r. przez
Wykonawców Polcourt i Zawar. Dokumentami tymi miały być raporty z badań wykonane
przez jednostkę upoważnioną o zgodności zaproponowanej nawierzchni poliuretanowej
POLYTAN WS z normą PN-EN 14877.
Wezwani Wykonawcy stwierdzili,że żądanieuzupełnienia dokumentów nie ma podstawy
prawnej, gdyż Zamawiający nie jest uprawniony dożądaniainnych dokumentów niż
wymienione w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605). Ponadto zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie
żądałtakich dokumentów.
11.04.2008 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru ofert, ponownie wybierając
ofertę Zawar.

18.04.2008 r. Protestujący Unipol złożył protest na ponowny wybór oferty Zawar i
zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców Zawar i Polcourt.

3

28.04.2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest i uwzględnił go.

19.05.2008 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp, gdyż w wyniku kolejnego badania ofert, Zamawiający uznał,żewszystkie oferty
podlegają odrzuceniu.śadenz wykonawców nie złożył potwierdzenia zgodności oferowanej
nawierzchni z normą PN-EN 14877 w zakresie odporności naścieraniei wszystkie oferty
zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

21.05.2008 r. Wykonawca Unipol złożył protest na odrzucenie jego oferty i unieważnienie
postępowania oraz na zaniechanie dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
26.05.2008 r. Wykonawca Polcourt złożył protest na odrzucenie jego oferty i
unieważnienie postępowania. W tym samym dniu Wykonawca Tamex złożył protest na
odrzucenie jego oferty i unieważnienie postępowania.
Protestujący zarzucają,żew specyfikacji Zamawiający nie nazwał cech technicznych
i jakościowych jakie zamierza badać na podstawie normy PN-EN 14877, a wykonawcy
dołączyli certyfikaty, jednak nie w pełni odpowiadające normie. Protestujący zarzucają,że
Zamawiający miał wystarczającą ilość informacji do dokonania prawidłowej oceny treści
oferty i stwierdzenia,żeodpowiadają one wymaganiom specyfikacji. Ponadto Zamawiający
powinien sobie zdawać sprawę,żepewien zakres standardu nawierzchni syntetycznej nie
jest tą normą jednoznacznie uregulowany w chwili ogłoszenia przetargu.
Skoro nie można wykazać się zgodnością z normą PN-EN 14877 w zakresie
odporności naścieranieto nie można uznać,żewykonawcy złożyli oferty niezgodne z treścią
specyfikacji. W związku z tym nie było podstaw do odrzucenia ofert, a w konsekwencji do
unieważnienia postępowania.

05.06.2008 r. Zamawiający postanowił oddalić protest Unipol (i pozostałe) przez
zaniechanie dokonania rozstrzygnięcia w ustawowym terminie – art. 183 ust. 3 Pzp.

05.06.2008 r. Protestujący Unipol złożył odwołanie do Prezesa UZP, a 5.06.2008 r.
złożył kopię do Zamawiającego faksem, przy czym kartki odwołania nie były ułożone we
właściwej kolejności, a pisemnie kopia dotarła do Zamawiającego 06.06.2008 r.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wniesionego w dniu 21 maja
2008 r. na czynności oraz zaniechanie czynności przez Zamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu oferty Odwołującego;
2) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu;

4

3) unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu obrazę art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 93 ust. 1.
pkt 1 Pzp i wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Będzie się to wiązać w konsekwencji z unieważnieniem czynności
unieważnienia postępowania i dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała interes prawny Odwołującego we wniesieniu
odwołania, gdyż w przypadku potwierdzenia się naruszeń przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych przez Zamawiającego oferta Odwołującego
będzie mogła zostać uznaną za najkorzystniejszą w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody: z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, ofert oraz wysłuchała oświadczeń
pełnomocników stron. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający wskazał na str. 71 pkt 5.2.6 tiret pierwszeSpecyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót. Branża budowlana, tereny zieleni,,Wymagane dokumenty
dotyczące nawierzchni – potwierdzenie zgodności nawierzchni z normą PN-EN 14788 przez
dostarczenie raportu z badań przez jednostkę uprawnioną”,żena potwierdzenie spełnienia
wszystkich parametrów przez oferowaną wykładzinę, wykonawca ma obowiązek załączyć do
oferty raport z badań. Załączony do oferty raport z badań musi potwierdzać wszystkie
parametry objęte normą, a zatem również parametr dotyczącyścieralności,który w tej
normie został określony na poziomie 4g/1000 cykli i nie może być potwierdzony w inny
sposób niż określony w przywołanej normie to jest np. za pomocą innych jednostek miar, jak
to wskazuje Odwołujący.
Jak wynika z orzecznictwa (KIO/UZP 160-/08) w Polsce nie ma uprawnionych
(certyfikowanych) jednostek badawczych w zakresie normy PN-EN 14877.
śadenze składających oferty wykonawców, oprócz Odwołującego, nie złożył takiego
raportu z badań. Dlatego bezspornym jest,żeZamawiający musiał odrzucić pozostałe oferty.
Jedynie Odwołujący złożył raport z badań wykonany przez jednostkę uprawnioną – MPA
Stuttgart str. 100 i n. oferty. Jednak w raporcie tym uprawniony podmiot stwierdził,żenie
przeprowadził badań w zakresieścieralności,gdyż w tym zakresie norma jakościowa PN-EN
14877 i związana z nią norma techniczna EN ISO 5470-1 jest niedoprecyzowana. Ponadto
wystawiający raport MPA Stuttgart stwierdza,że,,Co do procedury badańodporność na

5

ścieraniejest potrzeba wyjaśnienia, ponieważ ważne informacje dotyczące kół, ciężaru kół
oraz ilości cykli zostały nie ujęte w EN 14877” – str. 101 oferty. Również, jak wynika z
załączonego do odwołania pisma firmy BASF cyt. ,,Ten błąd został zauważony podczas
dopasowywania normy EN 14877 do standardów DIN i zostało wystosowane oficjalne pismo
do Europejskiego Komitetu ds. Normalizacji w Brukseli (CEN) o sprostowanie tej nieścisłości
oraz wniesienie poprawek.”.
Fakt powołania się przez Zamawiającego w specyfikacji na nieprecyzyjną normę nie ma
wpływu na konieczność spełnienia wszystkich wymogów przez wykonawców biorących
udział w postępowaniu. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia mają
charkter wiążący zatem wszyscy biorący udział w postępowaniu wykonawcy muszą złożyć
wymagane raporty z badań, w których potwierdzono wszystkie parametry objęte normą PN-
EN 14877.
Stawianie innych wymogów niż w specyfikacji w trakcie badania i oceny ofert byłoby
naruszeniem podstawowej zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Wykonawcy po przeczytaniu w specyfikacji wymogu, którego nie są w stanie spełnić
odstępują od złożenia oferty, a wykonawca, który mimo to zdecydowałby się na złożenie
oferty byłby w sposób nierówny traktowany i mógłby zostać wybrany ze względu na zmianę
niektórych wymagań zamawiającego. Takie postępowanie zamawiającego, który postawi –
nawet nierealne – wymaganie, kłóciłoby się w sposób oczywisty z przytoczoną zasadą
równego traktowania wykonawców. Ponadto byłoby to działaniem bez podstawy prawnej,
gdyż jedynie zamawiający może zmodyfikować treść specyfikacji przed terminem składania
ofert, zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp.
Jak wynika z dokumentacji wykonawcy korzystali z przysługującego im na podstawie art.
38 ust. 1 Pzp uprawnienia dożądaniawyjaśnień i zamawiający udzielał tych wyjaśnień, a
nawet zmodyfikował treść specyfikacji i przedłużył termin składania ofert. W zakresie
potwierdzenia wymogu odpowiedniejścieralności żadenz wykonawców nie zwrócił się o
wyjaśnienia. Zatem należy uznać,żewszyscy wykonawcy przyjęli postanowienia specyfikacji
bez zastrzeżeń i przystępując do składania ofert powinni się do tych wymagań stosować, a
Zamawiający oceniając oferty również musi stosować się do postanowień specyfikacji.
Dlatego Zamawiający musi wykonać dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i odrzucić każdą
ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji. W związku z tym,żeZamawiający jest
obowiązany odrzucić wszystkie oferty musi również unieważnić postępowanie zgodnie z art.
93 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż w rzeczywistości w rozpatrywanym postępowaniu nie złożono
żadnejoferty niepodlegającej odrzuceniu.
Ze względu na powyższe argumenty Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,żezarzut
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołujący nie znalazł potwierdzenia i podlega
oddaleniu.

6

Krajowa Izba Odwoławcza zauważa,żeZamawiający nie wezwał do uzupełnienia oferty
przez Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, przez dołączenie brakujących raportów
z badań w pełnym zakresie wymaganym w przytoczonej normie. Jednak jak wynika z
korespondencji z Odwołującym oraz stanowisk pełnomocników – Odwołujący nie jest w
stanie złożyć dokumentów, których powinien wymagać Zamawiający wżądaniuuzupełnienia
dokumentów, dlatego takie działanie jest bezprzedmiotowe.

Wobec konieczności odrzucenia oferty Odwołującego i ofert wszystkich pozostałych
wykonawców występuje konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 1 Pzp i dlatego zarzut bezpodstawnego unieważnienia postępowania nie może zostać
podzielony przez Krajową Izbę Odwoławczą i podlega oddaleniu.

Ponadto Zamawiający zapewnia,żedołoży należytej staranności w przygotowanie
następnego postępowania, aby nie mogła wystąpić taka sytuacja,żestawia
niedoprecyzowane wymaganie, którego przez to nie można spełnić.

W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp orzekła
jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień Publicznych.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok/postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

________
*niepotrzebne skreślić

8