Wyrok KIO KIO 597/08

Sygn. akt: KIO/UZP 597/08

WYROK
z dnia 01 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie:Andrzej Niwicki
Izabela Niedziałek

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezPrzedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., 62-200 Gniezno, ul. Reymonta 9-
11od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGminę I Miasto Witkowo, 02-230 Witkowo, ul.
Gnieźnieńska 1protestu z dnia 2 czerwca 2008 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciążaPrzedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., 62-200
Gniezno, ul. Reymonta 9-11i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: Cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezPrzedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o.,
62-200 Gniezno, ul. Reymonta 9-11,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczPrzedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z
o.o., 62-200 Gniezno, ul. Reymonta 9-11

Uzasadnienie

Zamawiający Gmina i Miasto Witkowo prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na modernizację dróg i ulic na terenie miasta i gminy Witkowo (BZP
43272-2008 z dnia 3 marca 2008 roku).
Wobec poinformowania w dniu 26.05.2008 roku o ponownym wyborze najkorzystniejszej
oferty Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. w dniu 2.06.2008 wniosło protest.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu,żeprzez nieprawidłowe wykonanie wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 30.04.2008 roku (sygn. Akt KIO/UZP/ 361/08) oraz
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-Usługowe „STAWOJ PLUS” Sp. z o.o. (STAWOJ PLUS) i odrzucenia jego oferty
naruszył art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust 2 pkt 2 i 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i
ust. 5, art. 182 ust. 2 pkt 3a i inne przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655). Protestujący wniósł o
unieważnienie czynności wyboru oferty STAWOJ PLUS, wykonanie wyroku KIO i odrzucenie
oferty STAWOJ PLUS, dokonanie powtórnej oceny ofert i wybór oferty Protestującego,
ewentualnie o unieważnienie postępowania. W uzasadnieniu Protestujący podniósł,że
wskazany wyrok KIO nakazujący dokonanie ponownej oceny i wyboru oferty i zawierający
stwierdzenie,że„Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp” nie został zaskarżony i stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 3a Pzp jest od
daty wydania skuteczny i wykonalny. W ocenie Protestującego Zamawiający wykonał wyrok
KIO wybiórczo gdyż wezwał STAWOJ PLUS do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 Pzp ale
zaniechał jego wykluczenia.
Protestujący stwierdził,żereferencje złożone przez STAWOJ PLUS nie potwierdzają
wykonania co najmniej dwóch robót drogowych odpowiadających swoim rodzajem i
wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Referencje wystawione przez

2

Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Drogowe „STAWOJ” Sp. z o.o. (STAWOJ) z dnia 12.02.2008
roku a dotyczące modernizacji drogi powiatowej nr 2154 P na odcinku Zakrzewo-Kamionek-
Imiołki (referencja nr 1) nie zostały wystawione przez Zamawiającego (lecz przez
wykonawcę, który uzyskał zamówienie) i nie mogą być uwzględnione, gdyż stanowią
obejście prawa. Referencje wystawione przez STAWOJ z dnia 31.07.2007 roku (referencje
2) dotyczą trzech robót budowlanych wykonanych przez STAWOJ o łącznej wartości
604.826 zł i nie mogą stanowić potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
przez STAWOJ PLUS. Protestujący wskazał,żeinformacja złożona przez STAWOJ
(załącznik do wyjaśnień STAWOJ PLUS),że„nie był obowiązany informować
zamawiających o porozumieniach z innymi przedsiębiorstwami”, stanowi naruszenie
art. 6471. k.c. Z przepisu tego wynika obowiązek uzyskania zgody inwestora na wykonanie
umowy za pomocą podwykonawców. Ponadto Protestujący wskazał,żezłożone wyjaśnienia
zmieniają ofertę STAWOJ PLUS, co godzi w art. 87 ust. 1 Pzp, gdyż referencje 2 wskazują
wykonanie nakładek masą bitumiczną w ilości 2303 m2., podczas gdy wyjaśnienia wskazują
na wykonanie nakładek na 1415m2. Protestujący podniósł również,żeprzedłożone faktury
nie odnoszą się do oferty STAWOJ PLUS, gdyż nie dotyczą zadań wskazanych w
referencjach.
Wskazując na powyższe Protestujący wskazał,żeoferta STAWOJ PLUS nie odpowiada
treści SIWZ, działania Zamawiającego uniemożliwiają mu skorzystanie ześrodkówochrony
prawnej oraz,żeudzielenie zamówienia z naruszeniem Pzp stanowi naruszenie dyscypliny
finansów publicznych.

Zamawiający oddalił protest pismem z dnia 9.06.2008 roku (wpływ do Protestującego
11.06.2008 roku). W uzasadnieniu wyjaśnił,żeKIO nakazała powtórzenie oceny ofert z
uwzględnieniem art. 87 ust. 1 Pzp, w celu wyjaśnienia referencji wymaganych przez
Zamawiającego. STAWOJ PLUS w złożonych wyjaśnieniach potwierdził i udokumentował
za pomocą faktur wystawionych dla STAWOJ,żewykonywał dla STAWOJ roboty o wartości
powyżej 100.000 zł. Zamawiający wskazał, ze skoro celem referencji jest wykazanie
doświadczenia w danej dziedzinie, to chybiony jest zarzut naruszenia art. 647.1 k.c. i
„wadliwości referencji”. Zamawiający wywiódł,żenie doszło do zmiany treści oferty, gdyż
wymogiem siwz było wykazanie robót a nie powierzchni. A ewentualna nieścisłość, jako
pochodząca od wystawcy referencji nie może wpływać na ocenę wiarygodności wykonawcy.

Wobec powyższego Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o. o. z zachowaniem terminu
(16.06.2008 roku za pośrednictwem poczty) i wymogu przekazania kopii Zamawiającemu
wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący się ponowił
zarzuty protestu rozszerzając argumentację dotycząca art. 6471k.c. i wnosząc o nakazanie

3

Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty STAWOJ PLUS, wykonanie wyroku
KIO i odrzucenie oferty STAWOJ PLUS, dokonanie powtórnej oceny ofert.

Pismem z dnia 18.06.2008 roku Zamawiający ustosunkował się do zarzutów odwołania.
Zamawiający oświadczył,żeprawidłowo wykonał wyrok KIO wzywając STAWOJ PLIUS do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 Pzp. Uzyskane wyjaśnienia wskazują, na
prawdziwość referencji oraz wykonanie na rzecz STAWOJ robót o wartości powyżej 100.000
zł każda, co potwierdzają złożone faktury. Referencje odnoszą się do wykazania
doświadczenia, a nieprawidłowości po stronie zleceniodawcy nie mogą obarczać
wykonawcy.

Na podstawie dokumentacji postępowania (akta niniejszej sprawy oraz sprawy o sygn.akt
KIO/UZP/361/08), wyroku KIO z dnia 30.04.2008 roku (sygn. akt KIO/UZ/361/08) oraz pism
Urzędu Miejskiego w Gnieźnie, Urzędu Gminy Kiszkowo oraz Powiatowego Zarządu Dróg w
Gnieźnie złożonych na rozprawie przez Odwołującego się, Izba ustaliła, co następuje:

Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż złożył ważną
ofertę, ocenioną jako druga w kolejności po ofercie wybranej, i w przypadku potwierdzenia
się podnoszonych zarzutów będzie miał możliwość uzyskania zamówienia.

W pkt G. 3 b specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) Zamawiający ustalił,żeo
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia i wykażą wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonanie co najmniej dwóch robót drogowych
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia z
podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania. Przez robotę odpowiadająca swoim
rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia należy rozumieć zamówienie spełniające
łącznie następujące warunki:
- wartości co najmniej 100.00o zł;
- zawierające wykonanie budowy dróg.
Pkt H 11 siwz zobowiązywał wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia do
złożenia wraz ofertą stosownego wykazu oraz dokumentów poświadczających należyte
wykonanie robót.

4

Uznając spełnienie powyższego warunku przez STAWOJ PLUS Zamawiający wskazał
roboty budowlane, potwierdzone referencjami wystawionymi przez:
1. STAWOJ z dnia 12.02.2008r., obejmujące wykonanie robót – modernizacji drogi
powiatowej nr 2154P na odcinku Kamionek-Imiołki-Zakrzewo o wartości 1.560.468,00 zł.
brutto;
2. STAWOJ z dnia 31.07.2007r. z wykonania w 2007 r. odcinków drogi Szczytniki-
Kędzierzyn, Karczewo-Karsewko, ul. Młyńskiej, ul. Łubowice oraz wykonania nakładki
bitumicznej na ul. Biskupińskiej, Pułkowej i Kołłątaja, o wartości łącznej wykonanych robót
604.826,00 zł. brutto.
W wyroku z dnia 30.04 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 361/08) KIO ustaliła, iż Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez STAWOJ PLUS Sp. z o.o. z
naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp orazżereferencje wymagają dodatkowych
wyjaśnień z zastosowaniem art. 87 ust. 1 Pzp tak, „aby mogły być przydatne dla celów
niniejszego postępowania”. Izba stwierdziła ponadto,że„nie można w obecnym stanie
stwierdzić, czy referencje są adekwatne do przedmiotowego postępowania, jak również nie
ma podstaw do definitywnego stwierdzenia o konieczności wykluczenia wykonawcy z
postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji”.

Wykonując wyrok KIO Zamawiający pismem z dnia 8.05.2008 roku wezwał w trybie art. 87
ust. 1 Pzp STAWOJ PLUS do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu ze wskazaniem,żenależy
wykazać koszty wykonania robót oddzielnie dla prac wskazanych w referencjach i załączyć
dokumenty potwierdzające wykonanie prac przez STAWOJ PLUS.
STAWOJ PLUS w zakreślonym terminie złożył wyjaśnienia udzielone przez STAWOJ
potwierdzające wykonanie przez STAWOJ PLUS na rzecz SATAWOJ wskazanych prac oraz
załączył faktury wystawione dla STAWOJ.
Ponowną pozytywną ocenę spełniania przez STAWOJ PLUS warunku udziału w
postępowaniu Zamawiający, oceniając otrzymane przez siebie wyjaśnienia, oparł się na
dokumentach wskazujących wynagrodzenie wykonawcy przekraczające wymagana przez
niego kwotę 100.000 zł m. in na fakturze nr 63/2007 dotyczącej remontu drogi na odcinku
Szczytniki-Kędzierzyn na kwotę 167 741 zł 72 gr, fakturze nr 89/2007 dotyczącej odcinka
drogi Karsewo-Karczewko na kwotę 219 310 zł 12 gr, fakturze nr 101/2007 dotyczącej ulicy
Biskupińskiej w Gnieźnie na kwotę 120 705 zł 01 gr oraz fakturze nr 106/2007 dotyczącej
ulicy Pułkowej na kwotę 119 805 zł 22 gr.

Odwołujący się przedstawił na rozprawie pisma Zamawiających udzielających zamówień
publicznych na roboty budowlane, których dotyczą referencje przedkładane przez STAWOJ

5

PLUS, z których wynika,żenie wyrażali oni zgody na wykonanie prac przez
podwykonawców.

Izba zważyła,że:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut nie wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO. Izba stwierdziła,
żeZamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z obrazą art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
jednak nie przesądziła,żezłożone dokumenty wskazują na konieczność wykluczenia
wykonawcy, bądź odrzucenia złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Zamawiający dokonując stosownego wezwania prawidłowo wykonał wyrok Izby.
Czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz uznania złożonej przez niego oferty
za odrzuconą Zamawiający zobowiązany jest dokonać w razie stwierdzenia,żeuzyskane
wyjaśnienia potwierdzają brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Przedmiotem sporu jest dokonana przez Zamawiającego ocena uzyskanych wyjaśnień i
dokumentów. W ocenie Izby w okolicznościach sprawy wyniki ich oceny nie są objęte
orzeczeniem KIO lecz stanowią one następstwo jego wykonania.

Nietrafny jest zatem zarzut Odwołującego się o uniemożliwianiu mu skorzystania ześrodków
ochrony prawnej. Z treści protestu i odwołania wynika,żeZamawiający umożliwił zapoznanie
się Odwołującemu się z uzyskanymi wyjaśnieniami. Odwołujący się podnosi zarzuty z
zachowaniem wymogów formalnych i stanowią one przedmiot merytorycznego rozpoznania
przez Izbę. Nie należy utożsamiać oddalenia zarzutów protestu skutkujących brakiem
możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego się z uniemożliwianiem dokonania
czynności zmierzających do ochrony praw Odwołującego się w postępowaniu, co nie ma
miejsca.

Za chybiony uznaje Izba również zarzut dotyczący braku spełnienia przez STAWOJ PLUS
warunku, o którym mowa w pkt. G. 3.b siwz. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się
przepisy Pzp i Rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich zamawiający możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty
te mogą być składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605) nie wskazują,żewystawcą dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych może być wyłącznie Zamawiający
(inwestor). W ocenie Izby wystawcą referencji może być, co do zasady, podmiot, który
roboty zlecał, gdyż on jest ich odbiorcą i może ocenić jakość ich wykonania. Doświadczenia
niezbędnego do ubiegania się o zamówienia publiczne i dającego gwarancję wykonania
zamówienia publicznego z należytą starannością można nabyć realizując umowy, o

6

określonym przedmiocie niezależnie od faktu czy zlecał je inwestor (zamawiający), czy też
były realizowane na podstawie umowy o podwykonawstwo.
Zatem wykonując z należytą starannością prace zlecane przez STAWOJ, STAWOJ PLUS
nabył doświadczenia, które umożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia w niniejszym
postępowaniu.

Ustalenia powyższego nie podważa dowiedzenie przez Odwołującego się,żeSTAWOJ
PLUS wykonał prace jako podwykonawca bez wcześniejszego poinformowania
Zamawiających przez zlecającego prace STAWOJ o posłużeniu się podwykonawcami.
Istotnie art. 36 ust. 4 i 5 Pzp zobowiązuje do wskazania w ofercie części zamówienia, której
wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom oraz daje Zamawiającemu możliwość
określenia części zamówienia, która nie może być powierzona podwykonawcom. Jednak
ewentualne naruszenie tych przepisów (nie dowiedzione na rozprawie przez Odwołującego
się – brak wskazania stosownych postanowień siwz dotyczących postępowań prowadzonych
przez Gminę Kiszkowo, Urząd Miejski w Gnieźnie oraz Powiatowy Zarząd Dróg w Gnieźnie)
rodzić może skutki jedynie między Zamawiającymi a STAWOJ z tytułu nieuprawnionego
podzlecenia prac stanowiących przedmiot zamówienia.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego się naruszenie wskazanych norm Pzp oraz art. 6471k.c.
nie skutkuje nieważnością umowy o podwykonawstwo, co potwierdza orzecznictwo Sądu
Najwyższego m.in. wyrok z dnia 15.01.2006 roku (sygn. Akt V CSK 256/06) oraz wyrok z
dnia 20.06.2007 roku (sygn. Akt II CSK 108/07). Jak słusznie wywiódł Sąd Najwyższy w
ostatnim wskazanym wyroku „nieprzekonujący jest formułowany w literaturze pogląd,
zgodnie z którym zgoda inwestora w rozumieniu art. 6471k.c. stanowi podstawową
przesłankę skuteczności umowy o roboty budowlane zawartej między wykonawcą
generalnym a podwykonawcą.(...) Umowa o roboty budowlane zawarta między wykonawcą
ogólnym a podwykonawcą bez zgody inwestora, jest umową skutecznąinter partes,ale nie
tworzy skutków prawnych przewidzianych w art. 647.1 § 5 k.c.”.
Zatem uchybienia obowiązkom wynikającym z art. 647 .1 § 2 i 4 k.c nie powoduje
nieważności umowy między podwykonawcą a wykonawcą, który uzyskał zamówienie a
jedynie skutkuje brakiem solidarnej odpowiedzialności zamawiającego i wykonawcy za
wypłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy, o którym mowa w art., 647.1 § 5 k.c.
A skoro umowa o podwykonawstwo jest ważna, to nie ma przeszkód dla wystawienia
dokumentów potwierdzających wywiązanie się przez jej stronę z ciążących na niej
zobowiązaniach umownych i posługiwanie się takimi dokumentami w celu wykazania
doświadczenia niezbędnego do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.

7

STAWOJ PLUS złożył oświadczenie dotyczące prac przez niego wykonanych, co potwierdza
oświadczenie wykonawcy STAWOJ, który je zlecił oraz wystawione faktury. Powyższe
powoduje,żenietrafny jest również zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Uchybienia przepisom prawa oraz stosunkom zobowiązaniowym przez STAWOJ w
ustalonych okolicznościach faktycznych nie wywołują skutku prawnego w sferze możliwości
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w badanym postępowaniu przez
STAWOJ PLUS.

STAWOJ PLUS nie dopuścił się również zmiany treści oferty. O zmianie takiej można mówić
w sytuacji, gdy wykonawca zmienia treść swojego oświadczenia woli stanowiącego ofertę.
Rozbieżności między treścią referencji a wyjaśnieniami oraz fakturą VAT (oświadczenia
wiedzy) nie stanowią zmiany treści oferty i nie stanowią naruszenia art. 87 ust. 1in finePzp.

Zamawiający nie naruszył art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust 2 pkt 2 i 3, art. 24 ust. 4,
art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 5, art. 182 ust. 2 pkt 3a oraz art. 87 ust. 1 Pzp.

Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1
ustawy.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
UrzęduZamówieńPublicznychdoSąduOkręgowego
wKoninie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

9