Wyrok KIO KIO 602/08

Sygn. akt: KIO/UZP 602 /08

WYROK
z dnia 1 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie:Marek Koleśnikow
Izabela Kuciak

Protokolant:Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu1 lipca 2008 r.w Warszawie odwołania wniesionego
przezKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER Olga Koza, Zakłady
Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza, CETUS - Energetryka
Gazowa Sp. z o.o. ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisówod rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoKatowicki Holding Węglowy S.A. ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice
protestu z dnia30 maja 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2.Kosztami postępowania obciążaKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
MONTER Olga Koza, Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław
Koza, CETUS - Energetryka Gazowa Sp. z o.o. ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezKonsorcjum: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe MONTER Olga Koza, Zakłady Metalowe KOZAMEX
Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza, CETUS - Energetryka Gazowa
Sp. z o.o. ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów;

2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
MONTER Olga Koza, Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza, CETUS - Energetryka Gazowa Sp. z o.o. ul.
Częstochowska 19, 42-714 Lisówna rzeczKatowicki Holding Węglowy
S.A. ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowicestanowiącej uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe MONTER Olga Koza, Zakłady Metalowe KOZAMEX
Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza, CETUS - Energetryka Gazowa
Sp. z o.o. ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów.

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
dostawa strzemion i łączników kątowych w okresie od dnia zawarcia umowy do dnia 31
grudnia 2008 roku.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.

Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 21 grudnia 2007 roku pod nr 2007/S 246-300416.

Odwołujący – Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Monter” Olga Koza,
Zakład Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza oraz CETUS -
Energetyka Gazowa, którego Liderem jest Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Monter” Olga
Koza, wniósł w dniu 2 czerwca 2008 roku protest na czynność Zamawiającego, o której
został poinformowany w dniu 29 maja 2008 roku polegającą na unieważnieniu postępowania
w zakresie części IV, VIII, IX przedmiotu zamówienia w oparciu o przesłankę określoną w art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał,żezgodnie z brzmieniem art. 86 ust. 3
bezpośrednio przed otwarciem ofert, Zamawiający odczytał kwotę jaką, zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia określając ją na kwotę netto: 16.699.165,76 zł.
oraz brutto 20.372.982,23 zł. Odwołujący wskazał,żew trakcie trwania procedury
Zamawiający nie określił kwot, jakie przeznaczył na poszczególne zadania, dodał takżeże
taka informacja nie została zamieszczona również w treści protokołu postępowania.
Odwołujący podniósł,żeZamawiający dokonał już w dniu 14 marca 2008 roku wyboru oferty
najkorzystniejszej w zadaniach IV, VIII oraz IX i mimo to,żew zadaniu VIII i IX wybrał oferty
odpowiednio o 155 134, 22 zł oraz 236 362, 01 zł droższe nie unieważnił postępowania,
bowiem uznał,żeposiada wystarczającą ilośćśrodkówfinansowych na realizację
zamówienia publicznego. Zatem w ocenie Odwołującego już w dniu 14 marca Zamawiający
musiał przed ogłoszeniem tej czynności zwiększyć kwotę, jaką może przeznaczyć na
zawarcie umów we wskazanych częściach zamówienia z kwoty 20.372.982,23 zł. do kwoty
23 833 090,64 zł przez co powiększył swój budżet o 3 460 108,41 zł. Odwołujący wskazał,
żedopiero po skutecznym unieważnieniu przez Odwołującego wyboru oferty

3

najkorzystniejszej dla zadań IV, VIII oraz IX i wyborze oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, Zamawiający stwierdził,żenie posiadaśrodkówna realizację
zamówienia, wskazując jednocześnie kwoty jakie zmierza przeznaczyć na realizację
poszczególnych zadań.
Odwołujący wywodzi,żeskoro Zamawiający w dniu 14 marca 2008 roku posiadałśrodki
finansowe na zawarcie umów na łączną kwotę 23 833 090,64 zł a wartość zadań I, II, III, V,
VI, VII na które zawarł już umowy wynosi 12 881 171,30 zł, zatem z prostego wyliczenia
wynika,żena sfinansowanie zamówienia w zadaniach IV, VIII oraz IX Zamawiający
pozostawił kwotę 10 951 919,26, a zatem kwotę niższą niż kwota oferty Odwołującego w
rozpatrywanych zadaniach.
Odwołujący podniósł również,żebrak podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy wynika także z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
gdzie Zamawiający jednoznacznie określił,żepodstawą rozliczenia pomiędzy wykonawcą a
zamawiającym będą ceny jednostkowe, które są cenami stałymi a zamawiający zamierza
realizować niniejsze zamówienie sukcesywnie w określonym przedziale czasu w ramach
harmonogramu dostaw oraz zastrzega sobie możliwość niepełnej realizacji przedmiotu
umowy. Z powyższego w ocenie Odwołującego wynika,żecena oferty wskazana w
formularzu oferty służy jedynie porównaniu, zaś Zamawiający będzie rozliczał się za pomocą
cen jednostkowych. Ponadto umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia miała zostać
zawarta na okres do 31 grudnia 2008 roku, co oznaczażeZamawiający nie będzie
realizował dostaw w pełnej wysokości, określonej w specyfikacji.
Zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2008 roku protest oddalił i wskazał,żew części
szczegółowej protokołu postępowania znajdują się informacje o kwotach jakie Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia odrębnie dla każdej części
Zamawiający podał,żekwoty jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
wynoszą odpowiednio: w części IV - 6 782 622,08 zł , w części VIII - 656 199,94 zł, w
części IX - 2 090 555,89 zł, zaś cena zaoferowana przez Odwołującego w poszczególnych
częściach wynoszą dla części IV -7 464 565,12 zł, dla części VIII - 772 104,82 zł, dla
części IX - 2 376 832,85 zł.
Zamawiający w istocie przyznał,żew dniu 14 marca 2008 roku dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w rozpatrywanych częściach zamówienia za cenę wyższą niż cena
zaproponowana przez Odwołującego, jednakże obecnie w wyniku weryfikacji swoich
możliwości finansowych nie może zwiększyćśrodkówna realizację zamówienia.
Biorąc pod uwagę fakt,żepierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
Zamawiający dokonał w dniu 13 marca 2008 r., obecnie znalazł się w sytuacji, w której

4

musiał zweryfikować swoje plany finansowe przekraczające zamiar określony podczas
otwarcia ofert i może przeznaczyć na finansowanie zamówienia kwoty, które podał na
otwarciu ofert. Dodatkowo Zamawiający wskazał,żenawet gdyby Zamawiający nie był
zobowiązany do powtórzenia czynności oceny ofert, postępowanie o udzielenie zamówienia
w częściach IV, VIII i IX zostałoby unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.

Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 17 czerwca 2008
roku wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając naruszenie
art. 93 ust. 1 pkt 4 , art. 86 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy i wniósł o:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części IV, VIII i IX,
2. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie wskazanych części,
3. zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie,

Jednocześnie Odwołujący przekazał kopię odwołania tego samego dnia Zamawiającemu.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,żeOdwołujący jako podmiot, który złożył
najkorzystniejszą i nie podlegającą odrzuceniu ofertę w niniejszym postępowaniu posiada
interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia
odwołania.

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń:
Zamawiający łącznie zamierzał przeznaczyć na finansowanie wszystkich części zamówienia
kwotę w wysokości 20 372 982,23 zł brutto i tę kwotę podał do publicznej wiadomości
bezpośrednio przed otwarciem ofert, co jest okolicznością bezsporną między stronami. Jak
wynika również ze zgodnych oświadczeń stron złożonych w trakcie rozprawy, kwoty

5

odnoszące się do każdej z części zamówienia nie zostały odczytane bezpośrednio przed
otwarciem ofert.
Skład orzekający Izby uznaje,żez uwagi na dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości
składania ofert częściowych oraz okoliczność,żekażda z części jest odrębnie rozpatrywana
i oceniana, Zamawiający winien podać kwoty, jakie przeznaczył na finansowanie zamówienia
odrębnie dla każdej z części. Informacja o wartościach przeznaczonych na realizację
poszczególnych zadań została natomiast ujęta w treści protokołów szczegółowych,
znajdujących się w aktach sprawy, gdzie wskazano odpowiednio:
dla części IV – 6 728 622,08 zł,
dla części VIII - 656 199,94 zł,
dla części IX – 2 090 555,89 zł

W odniesieniu do zamówień, objętych częściami I, II, III, V, VI, VII Zamawiający zawarł już
umowy o zamówienie publiczne, których łączna wartość wyniosła 12 881 171,30 zł.
Skład orzekający Izby ustalił również,żeceny, jakie zaproponował Odwołujący w swojej
ofercie w rozpatrywanych częściach zamówienia wynoszą odpowiednio:
dla części IV - 7 464 565,12 zł,
dla części VIII - 772 104, 82 zł,
dla części IX - 2 376 832, 85 zł.
Z tak poczynionych ustaleń bezsprzecznie wynika,żekwoty jakie zaoferował Odwołujący
w odniesieniu odpowiednio do każdej z części zamówienia przekraczają kwoty, jakie
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych zadań orazże
łączna wartość tych kwot przekracza łączną wartość przeznaczoną na realizację zadań IV,
VIII, IX.
Zatem w ocenie składu orzekającego zachodzi podstawa prawna wynikająca z art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy obligująca do unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne
w częściach IV, VIII oraz IX.
Odmienne brzmienie sformułowań określonych w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy „Zamawiający
może przeznaczyć” i art. 86 ust. 3 ustawy „Zamawiający zamierza przeznaczyć” istotnie
stwarza możliwość do dokonania zmian finansowych w okresie pomiędzy datą otwarcia ofert
a datą rozstrzygnięcia postępowania o zamówienie publiczne i uprawnia Zamawiającego do
ewentualnego zwiększeniaśrodków,które pierwotnie przeznaczył na realizację zamówienia,
jednak zawsze w granicach możliwości finansowych Zamawiającego i w wysokościach
ustalonych w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych, zgodnie z art. 35
ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 roku ( Dz. U. z dnia 20
grudnia 2005 roku)

6

Ujawnienie kwoty przeznaczonej na finansowanie zamówienia, zgodnie z art. 86 ust. 3
ustawy zapobiega bezzasadnemu unieważnianiu postępowań o udzielenie zamówień.
Należy jednak pamiętać,żeZamawiający składając oświadczenie w sprawie kwoty, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zobowiązuje się przyjąć ofertę
najkorzystniejszą, jednak pod warunkiemżezaoferowana cena nie przekroczy podanej
przez niego wysokościśrodków.Zamawiający ma więc obowiązek zagwarantować w planie
finansowymśrodki,jakie podał bezpośrednio przed otwarciem ofert, a ewentualne
zwiększenie kwoty podanej przez Zamawiającego jest wyłącznie jego samodzielną,
wewnętrzną decyzją, na którą Wykonawcy nie majążadnegowpływu. Zamawiający jest
zobligowany do unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy po analizie swoich możliwości
finansowych dojdzie do wniosku,żenie jest możliwe zwiększenie pierwotnie przeznaczonej
kwoty lub jest to niecelowe.
Podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania Zamawiający winien wziąć pod uwagę
okoliczność,żecelem każdego postępowania o zamówienie publiczne jest wybór
najkorzystniejszej oferty i zawarcie umowy, zgodnie z przepisami prawa z zachowaniem
reguły wydatkowaniaśrodkówpublicznych w sposób oszczędny, celowy.

W ocenie składu orzekającego, w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający wykazał w
trakcie rozprawy,żenie posiada kwot większych niż zamierzał przeznaczyć na realizację
poszczególnych zamówień.
Okoliczność,żeZamawiający dokonał w pierwszej połowie marca bieżącego roku wyboru
oferty najkorzystniej, która oferowała cenę wyższą niż cena zaproponowana przez
Odwołującego i zadeklarował chęć zawarcia umowy za cenę przekraczającą kwoty
przeznaczone na realizację poszczególnych zamówień nie możeświadczyć,w ocenie składu
orzekającego o tym,żeZamawiający na obecnym etapie dysponuje nadal kwotą większą niż
kwota przeznaczona na realizację zamówienia i zamieszczona w protokole postępowania
sporządzonym dla każdej z części zamówienia odrębnie. Skład orzekający uznał,że
Zamawiający wykazał (oświadczenie Zamawiającego oraz wyjaśnienie pełnomocnika
złożone do protokołu w trakcie rozprawy),żew wyniku przedłużającej się procedury
przetargowej musiał wydatkować pierwotnie zwiększone w dniu 14 marca 2008 rokuśrodkii
przeznaczyć je na inne nieprzewidziane cele związane z pokryciem tąpnięć, jakie miały
miejsce w kopalniach KHW KWK S.A. „Wujek”, „Staszic”. Zatem sytuacja finansowa
Zamawiającego i jego możliwości w zakresie zaciągania zobowiązań o wartości wyższej niż
wartość zadeklarowana bezpośrednio przed otwarciem ofert i przeznaczona na każdą z
części zamówienia uległa istotnej zmianie na skutek okoliczności nieprzewidzianych i
niezależnych od niego, co wykazał w trakcie rozprawy, a strona Odwołująca nie przedstawiła
dowodu przeciwnego.

7

Skład orzekający ustalił również,żeZamawiający wskazał w załączniku nr 2 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia precyzyjne ilości strzemion, będących
przedmiotem zamówienia w zadaniach IV, VIII i IX z jednoczesnym zastrzeżeniem,że
przedmiot zamówienia będzie realizowany sukcesywnie od dnia zawarcia umowy do dnia
31.12.2008 roku. W załącznikach nr 1 do oferty p.n. formularz cenowy części zamówienia
sporządzanego do każdej z części zamówienia odrębnie Zamawiający wymagał wskazania
cen jednostkowych poszczególnych strzemion przy uwzględnieniu podanych ilości. Zgodnie
z pkt III.5 istotnych postanowień umowy Zamawiający zastrzegł możliwość niepełnej
realizacji przedmiotu umowy.
Analiza treści powyższych postanowień skłania do stwierdzenia,żenie można zgodzić się z
kolejnym argumentem Odwołującego,żez uwagi na możliwość realizacji niepełnego zakresu
zamówienia dopuszczalne jest zawarcie umowy obejmującej ilość mniejszą niż przewidziana
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skład orzekający zwraca uwagę na
generalną regułę, wynikającą z art. 140 ust. 1 ustawy dotyczącą zakazu zmiany zakresu
świadczeniawynikającego z umowy w stosunku do zobowiązania zawartego w ofercie.
Zgodnie z powyższym zakresświadczeniaobjęty umową co do ilości musi być zgodny ze
zobowiązaniem określonym w ofercie wykonawcy. Przywołane przez Odwołującego
postanowienie pkt III.5 istotnych postanowień umowy odnosi się do innego etapu tj. do
realizacji zamówienia publicznego i daje Zamawiającemu prawo do ograniczenia zakresu
objętego umową. Jednak pozostaje ono bez wpływu na konieczność zapewnienia
tożsamości zobowiązania umownego z zakresem objętym umową.
Ponadto z argumentem Odwołującego nie można się zgodzić również z innego powodu,
bowiem w sytuacji gdyby przyjąć,żeZamawiający jest uprawniony do ograniczenia ilości
przedmiotu zamówienia w stosunku do ilości zaoferowanej przez Wykonawcę należałoby
wówczas zasadniczo wykluczyć sytuację, w której kwota oferty przekraczałaby kwotę
przeznaczoną na realizację zamówienia. Przy takiej interpretacji przepis art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy nie znajdowałby w ogóle zastosowania. Mogłoby to prowadzić także do zawierania
umów na niekorzystnych ekonomicznie dla Zamawiającego warunkach i sytuacji,że
Zamawiający musiałby dokonywać zamówień do wartości kwot przeznaczonych na realizację
przy jednoczesnym znacznym zmniejszeniu ilości przedmiotu, objętego umową.
Na marginesie skład orzekający zwraca uwagę na postępowanie Zamawiającego,
przyznane przez niego w trakcie rozprawy i polegające na dokonywaniu zakupów, objętych
przedmiotem zamówienia po cenach wyższych niż ceny zaoferowane przez Odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby takie postępowanie jest sprzeczne z zasadą wyrażoną w
art. 35 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, która obliguje Zamawiającego do
wydatkowaniaśrodkóww sposób oszczędny, celowy, z zachowaniem zasady uzyskiwania
najlepszych efektów z danych nakładów.

8

Okoliczność ta, jakkolwiek naganna pozostaje jednak bez wpływu na orzeczenie wydane w
rozpatrywanej sprawie, bowiem w odniesieniu do zadań IV, VIII i IX przesłanka art. 93 ust 1
pkt 4 ustawy znajduje zastosowanie.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok/postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

________
*niepotrzebne skreślić

10