Sygn. akt KIO 610/22

WYROK

z dnia 25 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Monika Kawa-Ogorzałek

Protokolant:    Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2022r. przez wykonawcę Airly Sp.
z o.o. z siedzibą w    Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez Naukową

i Akademicką Sieć Komputerową - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą
w Warszawie

przy udziale wykonawcy ELTERIS sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.    oddala odwołanie,

2.    kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz kwotę Zamawiającego 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów
poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ...................................

UZASADNIENIE

Zamawiający - Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut

Badawczy w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”), pn. „Dostawa i instalacja zestawów do pomiaru

zanieczyszczenia powietrza, w podziale na siedem części”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 14 stycznia 2022 r., pod numerem 2022/S 010-017998.

W dniu 3 marca 2022r. wykonawca - Airly sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści
dokumentów zamówienia dokonanych modyfikacją z dnia 21 lutego 2022r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.    art. 240 ust. 2, art. 241, art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1
Pzp poprzez wprowadzenie pozacenowych kryteriów oceny ofert - tj. Kryterium IP oraz
Kryterium EMC, ograniczających uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, na
skutek braku faktycznego powiązania ww. kryteriów z przedmiotem zamówienia (tj. z
właściwościami zaoferowanego urządzenia dot. klasy odporności IP54 oraz kompatybilności
elektromagnetycznej), a w konsekwencji na skutek uprzywilejowanie wąskiej grupy wykonawców
wyłącznie za sam fakt posiadania przez nich ww. certyfikatów w oderwaniu od cech/parametrów
urządzeń, które miały być potwierdzone tymi certyfikatami;

ewentualnie naruszenie:

2.    art. 106 ust. 1-3 w zw. z art. 105 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez
wprowadzenie ograniczającego uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców żądania
w zakresie przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych - tj. certyfikatu IP oraz
certyfikatu EMC - na potwierdzenie zgodności zaoferowanych dostaw z kryteriami oceny ofert,
podczas gdy na gruncie niniejszego postępowania powinny być dopuszczone również inne środki
dowodowe na potwierdzenie powyższego.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

oraz:

- nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści dokumentów zamówienia
poprzez usunięcie cytowanych wyżej postanowień SWZ, tj.:

I. postanowień zawartych w rozdz. XV SWZ - Kryteria oceny ofert (i odpowiednio w
innych dokumentach zamówienia), dotyczących wprowadzenia następujących pozacenowych
kryteriów oceny ofert:

a)    Obudowa urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat (waga 2,5
pkt),

b)    Kompatybilność elektromagnetyczna Urządzenia zgodna z Dyrektywą EMC 2014/30/EU
lub równoważną (waga 2,5 pkt);

a w konsekwencji dokonanie zmian poprzez:

ii. usunięcie postanowień, zawartych w rozdz. XI ust. 7 pkt 4) i 5) SWZ (i odpowiednio w
innych dokumentach zamówienia), w brzmieniu:

Ofertę stanowi:

(4)    certyfikat IP (tj. International Protection Rating) składany w ramach kryterium oceny
ofert pn. „Obudowa Urządzenia

o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat”,

(5)    certyfikat wystawiony przez niezależną akredytowaną jednostkę, potwierdzający że
urządzenie jest zgodne z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną, tj. spełnia wymagania
kompatybilności elektromagnetycznej - składany w ramach kryterium oceny ofert pn.
„Kompatybilność elektromagnetyczna urządzenia zgodna z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub
równoważną - certyfikat”;

ewentualnie Odwołujący wniósł o:

d) dopuszczenie innych (niż certyfikaty) przedmiotowych środków dowodowych na potrzeby
związane z oceną ofert w Kryterium IP oraz w Kryterium EMC.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że zmienionymi postanowieniami
dokumentacji zamówienia Zamawiający wprowadził nowe pozacenowe kryteria oceny ofert

(rozdz. XV SWZ), tj.

-    Obudowa urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat,

-    Kompatybilność elektromagnetyczna urządzenia zgodna z Dyrektywą EMC
2014/30/EU lub równoważną - certyfikat.

W opisie Kryterium IP Zamawiający wskazał: W kryterium „Obudowa urządzenia o
stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat” ocena ofert zostanie dokonana w
następujący sposób:

2,5 pkt - Wykonawca wraz z ofertą złoży certyfikat IP, potwierdzający, że obudowa
miernika jakości powietrza przystosowana jest do pracy ciągłej w warunkach zewnętrznych o
zapewnionym stopniu ochrony przed szkodliwymi skutkami wnikania wody, wnikaniem obcych
ciał stałych oraz dostępem do części wewnętrznych urządzenia o minimalnej klasie IP54,

0 pkt - Wykonawca wraz z ofertą NIE złoży certyfikatu IP, potwierdzającego, że obudowa
miernika jakości powietrza przystosowana jest do pracy ciągłej w warunkach zewnętrznych o
zapewnionym stopniu ochrony przed szkodliwymi skutkami wnikania wody, wnikaniem obcych
ciał stałych oraz dostępem do części wewnętrznych urządzenia o minimalnej klasie IP54.

W opisie Kryterium EMC Zamawiający wskazał, że ocena ofert zostanie dokonana w
następujący sposób:

2,5 pkt - Wykonawca wraz z ofertą złoży certyfikat wystawiony przez niezależną
akredytowaną jednostkę, potwierdzający, że urządzenie jest zgodne z Dyrektywą EMC
2014/30/EU lub równoważną, tj. spełnia wymagania kompatybilności elektromagnetycznej,

0 pkt - Wykonawca wraz z ofertą NIE złoży certyfikatu wystawionego przez niezależną
akredytowaną jednostkę, potwierdzającego, że urządzenie jest zgodne z Dyrektywą EMC
2014/30/EU lub równoważną, tj. spełnia wymagania kompatybilności elektromagnetycznej.

W związku z nowymi kryteriami oceny ofert Zamawiający wprowadził jednocześnie do
dokumentacji zamówienia postanowienia wskazujące na status ww. certyfikatów jako elementów
treści oferty.

W rozdz. XI ust. 7 SWZ Zamawiający wprost wskazał, że certyfikat IP oraz Certyfikat
EMC stanowią ofertę. Dodatkowo (rozdz. XI ust. 7 SWZ) wskazano:

„Zamawiający informuje, że Certyfikat IP jako element treści oferty jest składany w celu
oceny oferowanego urządzenia w ramach kryterium oceny ofert pn. „Obudowa Urządzenia o
stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat”. Brak złożenia wraz z ofertą Certyfikatu IP
skutkować będzie przyznaniem 0 pkt w ramach powyższego kryterium;

Zamawiający informuje, że Certyfikat wystawiony przez niezależną akredytowaną
jednostkę, potwierdzający że urządzenie jest zgodne z Dyrektywą EMC 2014/30/FU lub
równoważną (...) jako element treści oferty jest składany w celu oceny oferowanego urządzenia
w ramach kryterium oceny ofert pn. „Kompatybilność elektromagnetyczna urządzenia zgodna z
Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną - certyfikat”. Brak złożenia ww. certyfikatu wraz z
ofertą skutkować będzie przyznaniem 0 pkt w ramach powyższego kryterium”.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający obok wymogu przedłożenia ww. certyfikatów w
celu badania oferty pod kątem zgodności z kryteriami oceny ofert, przewidział również obowiązek
złożenia tych samych wskazanych wyżej certyfikatów (lub deklaracji producenta) na
potwierdzenie, że oferowane dostawy są zgodne z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego.

W załączniku nr 1 do SWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia) w pkt 4.1. lit. a)
wskazano: „Miernik jakości powietrza musi spełniać następujące parametry techniczne: (.) a)
obudowa przystosowana do pracy ciągłej warunkach zewnętrznych, o zapewnionym stopniu
ochrony przed szkodliwymi skutkami wnikania wody, wnikaniem obcych ciał stałych oraz
dostępem do części wewnętrznych urządzenia o minimalnej klasie IP54 (malowana proszkowo,
odporna na uderzenia o klasie IK08 - zapewniająca odporność na uderzenia o energii 5 J) z
wyjątkiem toru pomiarowego, dla którego minimalny stopień ochrony powinien zawierać się w
klasie IP23 - zabezpieczenie przed wnikaniem obcych ciał stałych powyżej 12 mm i przed
rozpyloną wodą padającą pod kątem 60 stopni od pionu; Zamawiający dopuszcza obudowę z
materiału innego niż metal malowany proszkowo pod warunkiem spełnienia klasy IK08 oraz
zapewnienia przez obudowę maksymalnej ochrony przed warunkami atmosferycznymi (wiatr,
mróz, deszcz, długotrwała ekspozycja na oddziaływanie promieniowania UV). Weryfikacja na
podstawie załączonego certyfikatu IP (tj. International Protection Rating) lub deklaracji
producenta”.

Równoległy status certyfikatów jako elementów treści ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych wynika wprost z rozdz. XI SWZ, gdzie w ust. 8 pkt 6 lit. a) i d): W celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego,
wymaga się od Wykonawcy złożenia następujących przedmiotowych środków dowodowych:

a) certyfikatu IP (tj. International Protection Rating) lub deklaracji producenta
potwierdzających, że obudowa miernika jakości powietrza przystosowana jest do pracy ciągłej w
warunkach zewnętrznych, o zapewnionym stopniu ochrony przed szkodliwymi skutkami wnikania
wody, wnikaniem obcych ciał stałych oraz dostępem do części wewnętrznych urządzenia o
minialnej klasie IP54 (zgodnie z rozdz. 4.1. SOPZ),

(...)

d) certyfikatu wystawionego przez niezależną akredytowaną jednostkę lub deklaracji
producenta, potwierdzających, że urządzenie jest zgodne z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub
równoważną, tj. spełnia wymagania kompatybilności elektromagnetycznej.

W związku z powyższym, Odwołujący wskazał, że na gruncie niniejszego postępowania
Zamawiający uczynił elementem opisu przedmiotu zamówienia określone funkcjonalności,
związane z klasą odporności IP54 oraz kompatybilnością elektromagnetyczną, jako wymagania
podstawowe, które muszą być wykazane przez wszystkich wykonawców wymaganymi
przedmiotowymi środkami dowodowymi w postaci certyfikatu lub deklaracji producenta - pod
rygorem odrzucenia oferty. Tym samym przy ocenie zgodności zaoferowanych dostaw z
wymaganiami postępowania Zamawiający uznał równorzędność wymaganych środków
dowodowych, tj. certyfikatów i deklaracji producenta, jako przedmiotowych środków dowodowych
potwierdzających, że zaoferowane urządzenia spełniają określone funkcjonalności dot.
odporności w klasie IP54 oraz kompatybilności elektromagnetycznej. Dlatego też za
niezrozumiałą i jednocześnie nie popartą przepisami prawa uznać należy sytuację, w której
Zamawiający przyznaje dodatkowe punkty za samo posiadanie certyfikatów, potwierdzających
ww. funkcjonalności (Kryterium IP oraz Kryterium EMC). W ocenie Odwołującego
niedopuszczane jest premiowanie samego faktu posiadania certyfikatu, który ma jednocześnie
potwierdzać zgodność oferty z kryteriami oceny ofert i zgodność ofert z wymaganiami
zamówienia (w zakresie jednej i tej samej funkcjonalności).

Odwołujący podkreślił, że kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem
zamówienia (z jego właściwościami, parametrami technicznymi, funkcjonalnościami). Natomiast
na gruncie niniejszego postępowania odniesienie się do certyfikatów IP oraz EMC tylko pozornie
czyni ustanowione kryteria oceny ofert powiązanymi z przedmiotem zamówienia. Sam fakt
posiadania konkretnego certyfikatu w oderwaniu od zakresu certyfikacji, którego certyfikat
dotyczy, nie jest kryterium jakościowym. Tymczasem na gruncie niniejszego postępowania
zakres certyfikacji podlegał ocenie pod kątem zgodności zaoferowanych urządzeń z
wymaganiami zamówienia. Skoro bowiem Zamawiający określone funkcjonalności, związane z
klasą odporności IP oraz kompatybilnością elektromagnetyczną, wprowadził jako element opisu
przedmiotu zamówienia, to tym samym właściwości te - pod rygorem odrzucenia ofert - muszą
być spełnione przez wszystkie zaoferowane urządzenia. Tym samym właściwości te nie mogą
być jednocześnie punktowane w ramach kryteriów oceny ofert. Co do zasady w kryteriach oceny
ofert winny być zawarte te parametry, cechy czy właściwości zamawianego przedmiotu, które
powodują, że dany przedmiot jest dla Zamawiającego lepszy od innego, a tym samym zasługuje
on na wyższą punktację.

W konsekwencji, według Odwołującego, nie może być punktowane samo posiadanie
przez wykonawcę certyfikatów w oderwaniu od funkcjonalności, którą dany certyfikat miałby
potwierdzać. A de facto właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia na gruncie niniejszego
postępowania. Skoro bowiem Zamawiający dopuszcza tylko takie urządzenia, które spełniają
funkcjonalności dot. klasy odporności IP54 oraz dot. kompatybilności elektromagnetycznej, to
oznacza, że w ramach przyjętych kryteriów IP oraz EMC nie premiuje już tej samej
funkcjonalności, a jedynie sam fakt posiadania certyfikatów.

Przyznawanie punktów za samo przedłożenie certyfikatu (faktycznie w oderwaniu od
funkcjonalności urządzenia) oznacza de facto odniesienie się w kryterium oceny ofert do
właściwości wykonawców, którzy znajdują się w szczególnej sytuacji posiadania określonych
dokumentów, innych niż deklaracje producenta. Powyższe w sposób oczywisty narusza zasadę
równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.

Odwołujący podkreślił ponadto, że niniejsze postępowanie dotyczy de facto produktów
„customizowanych” (tworzonych na potrzeby niniejszego postępowania). Oznacza to konieczność
wdrożenia od podstaw długotrwałego procesu certyfikacji dla dwóch wymaganych certyfikatów,
co wiąże się nie tylko z daleko idącymi kosztami ale przede wszystkim z realnym zagrożeniem
braku uzyskania ww. dokumentów do terminu składania ofert. Tym bardziej niedopuszczalne jest
faworyzowanie wąskiej grupy wykonawców, którzy znajdują się w szczególnie korzystnej sytuacji
posiadania ww. certyfikatów, podczas gdy inni wykonawcy nie są w stanie z przyczyn
obiektywnych wdrożyć i zakończyć procedury certyfikacyjnej do upływu terminu składania ofert,
choć oferowane przez nich urządzenia spełniają właściwości, dla potwierdzenia których
wymagane są certyfikaty w ramach kryteriów oceny ofert.

Podsumowując - w ocenie Odwołującego nie jest możliwe równoległe wprowadzenie w
opisie przedmiotu zamówienia danej właściwości dot. klasy odporności IP54 oraz
kompatybilności elektromagnetycznej jako elementu oceny zgodności oferowanej dostawy z
wymaganiami zamówienia z jednoczesnym ustanowieniem ww. właściwości jako kryterium oceny
ofert. Nie jest również możliwe punktowanie samego faktu posiadania certyfikatu, który ma
jednocześnie potwierdzać zgodność oferty z kryteriami oceny ofert i zgodność ofert z
wymaganiami zamówienia (w zakresie jednej i tej samej funkcjonalności).

Z ostrożności procesowej, tj. na wypadek uznania, że kryteria oceny ofert, wprowadzone
modyfikacją z dnia 21 lutego 2022 r., są prawidłowe (i tym samym Zamawiający może żądać
równolegle certyfikatów na zgodność określonych funkcjonalności z wymaganiami postępowania
oraz na potrzeby oceny ofert w Kryteriach IP oraz EMC), Odwołujący wskazuje na naruszenie
art. 106 w zw. z art. 105 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 Pzp.

Odwołujący podkreślił, że sytuacja uprzywilejowania wykonawców za sam fakt posiadania
certyfikatów oznacza nieuprawnione „kategoryzowanie”, „hierarchizowanie” przez
Zamawiającego dokumentów jako tych bardziej wiarygodnych dla potwierdzenia danej
funkcjonalności (certyfikaty) i tych mniej wiarygodnych (deklaracje producenta). W ocenie
Odwołującego takie właśnie założenie można by przypisać Zamawiającemu w związku z
premiowaniem dodatkowymi punktami samego faktu posiadania pierwszej kategorii dokumentów
(certyfikaty), z jednoczesnym zaniechaniem przyznawania punktów za posiadanie drugiej
kategorii dokumentów (deklaracje producenta). Tymczasem takie „hierarchizowanie”
przedmiotowych środków dowodowych jest wprost sprzeczne z przepisami art. 106 oraz art. 105
ust. 4 Pzp, które to przepisy mają również odniesienie do przedmiotowych środków dowodowych
składanych na potwierdzenie zgodności ofert z kryteriami oceny ofert. Co więcej -
uprzywilejowanie certyfikatów względem deklaracji producenta w zakresie zgodności z
Dyrektywą EMC 2014/30/EU stanowiłoby również sprzeczność z samą ww. Dyrektywą. W
punkcie 19 preambuły Dyrektywy wskazano bowiem: „Zważywszy, że producent posiada
dokładną wiedzę o procesie projektowania i produkcji, jest on najbardziej kompetentny do
przeprowadzenia procedury oceny zgodności. W związku z tym ocena zgodności powinna
pozostać wyłącznie obowiązkiem producenta.”. Powyższe oznacza, że sam ustawodawca uznał
producenta za podmiot w pełni kompetentny do przeprowadzenia procedury zgodności z
dyrektywą EMC 2014/30/EU, a tym samym wystawiony przez producenta odpowiedni dokument
(deklaracja zgodności), powinien być podstawowym punktem odniesienia do oceny zgodności
danego urządzenia z Dyrektywą. Tym samym skoro ponieważ przepisy Pzp dopuszczają również
inne niż certyfikaty przedmiotowe środki dowodowe w celu oceny zgodności ofert z przyjętymi
kryteriami, to na gruncie niniejszego postępowania uzasadniony pozostaje wniosek
Odwołującego w tym zakresie. Jak już wspomniano - uwarunkowania niniejszego postępowania
determinują konieczność wdrożenia odpowiednich czynności przygotowawczych związanych z
produkcją urządzenia, które będzie spełniać wszystkie wymagania postępowania. Samo
wytworzenie próbki, jako przedmiotowego środka dowodowego składanego wraz z ofertą, jest
procesem niezwykle czasochłonnym. Oczywistym pozostaje, że procedura certyfikacji (trwająca
nawet kilka miesięcy) może być wdrożona dopiero po zakończonym procesie produkcji. Tym
samym z przyczyn obiektywnych dalece utrudnione jest sprostanie wymogowi przedłożenia
wymaganych certyfikatów do terminu składania ofert. Tym samym w pełni uzasadnione wydaje
się, aby Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia przez wykonawców również innych niż
certyfikaty przedmiotowych środków dowodowych na potrzeby związane z ocenę ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania
wynikający z art. 505 Pzp.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ELTERIS sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust.
1 i 2 Pzp.

Izba zważyła:

Zgodnie z Pzp prawidłowo opisane kryterium oceny ofert musi spełniać następujące
wymagania (są to granice ich opisu): a) być jednoznaczne i zrozumiałe (art. 240 ust. 1 Pzp),
b) nie pozostawiać Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej
oferty (art. 240 ust. 2 Pzp), c) umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego
wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach (art.
240 ust. 2 Pzp), d) być związane z przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 Pzp). Przy
czym, związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy
kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem zamówienia
w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do
elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek,
nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia (art. 241 ust. 2 Pzp), e)
nie może dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności
ekonomicznej, technicznej lub finansowej (art. 241 ust. 3 Pzp).

Powyższe cechy prawidłowego opisu kryteriów oceny ofert mają charakter
uznaniowy. Przepisy w tym względem są abstrakcyjne i generalne. Jednocześnie, art. 242

ust. 1 Pzp stanowi, że wybór najkorzystniejszej oferty może nastąpić na podstawie: 1)
kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu.

Podkreślić należy, że w zamówieniach publicznych dostępu do zamówienia nie można
utożsamiać z okolicznością, że każdy podmiot chcący się ubiegać o dane zamówienie publiczne
musi mieć do niego dostęp. Wymagania zawarte przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia czy w warunkach udziału w postępowaniu determinują krąg podmiotów mogących
ubiegać się o zamówienie. Kryteria oceny ofert stanowią instrument pozwalający Zamawiającemu
na wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Istotny jest zatem
zarówno właściwy dobór kryteriów w zależności od przedmiotu zamówienia, ale także ich opis
dokonany w taki sposób, aby wykonawca składający ofertę posiadał konkretną wiedzę o tym,
które elementy i w jaki sposób będą podlegały ocenie. Jest to jeden z kluczowych aspektów,
który ma wpływ nie tylko na treść składanych ofert, ale i na decyzję o wzięciu udziału w
postępowaniu, gdyż pozwala potencjalnemu wykonawcy ocenić szanse na uzyskanie
zamówienia. Właściwy dobór kryteriów daje także zamawiającemu możliwość osiągnięcia celu
postępowania, tj. wyboru oferty spełniającej jego oczekiwania i realizację zamówienia (zob. wyrok
z dnia 11 lutego 2020 r., KIO 177/20). Ponadto, co istotne, kryteria oceny oferty nie mają
gwarantować „równej pozycji wykonawców” ale urealniać konkurencję pomiędzy tymi
wykonawcami. Gdyby pozycja wykonawców miałaby być równa, to iluzoryczne i w zasadzie
bezprzedmiotowe byłby kryteria pozacenowe. Ważne jest natomiast aby kryteria pozacenowe
były obiektywne i stanowiły gwarancję możliwości konkurowania wykonawców. Powyższe
pozwala przyjąć, że konkurencyjność wykonawców w ramach kryteriów pozacenowych należy
odnosić do obiektywizmu tych kryteriów, tak aby ich znaczenie i ocena była jednoznaczna, a to w
efekcie pozwala na jednoznaczną ocenę danego wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że
dokonanie doboru kryteriów pozacenowych jest uprawnieniem Zamawiającego, który w tych
kryteriach może również urealniać cel prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, a także uzyskać przedmiot zamówienia o najwyższej jakości.

W ocenie Izby, zakup przez Zamawiającego w ramach prowadzonej procedury
zamówieniowej urządzeń do pomiaru zanieczyszczeń, w przypadku, gdy wykonawca ubiegający
się o zamówienie będzie posiadł certyfikaty określone w zakwestionowanych przez
Odwołującego kryteriach da Zamawiającemu gwarancje jakości i bezpieczeństwa oferowanych
urządzeń, a tym samym uprawnione jest premiowanie posiadania tych dokumentów w ramach
ustanowionych kryteriów oceny ofert.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby wprowadzone w postępowaniu
kryteria oceny premiowały właściwości wykonawców, którzy znajdują się w szczególnej sytuacji
posiadania określonych dokumentów, innych niż deklaracje producenta, co jak wskazywał

Odwołujący narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej

konkurencji. Podkreślić należy bowiem, że certyfikacja danych urządzeń pomiarowych nie jest
niczym ograniczona, ani w żaden sposób nie jest reglamentowana, powyższej okoliczności
Odwołujący nie podważył. Każdy podmiot, w tym każdy producent może przeprowadzić proces
certyfikacji, a certyfikacja ta jest dobrowolna. Tym samym, wymagane w kryteriach
pozacenowych certyfikaty są dostępne dla każdego zainteresowanego podmiotu, a więc każdy
zainteresowany podmiot, znając postawione przez Zamawiającego kryteria oceny ofert może
ubiegać się o premiowane w niniejszym postępowaniu certyfikaty. Powyższe w ocenie Izby
zapewnia zachowanie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej
konkurencji w postępowaniu.

Izba nie podzieliła również argumentów co do tego, że tak sformułowane kryterium odnosi
się do właściwości wykonawcy. W ocenie Izby w sposób niebudzący żadnych wątpliwości
przedmiotowe certyfikaty wprost odnoszą się do urządzeń pomiarowych nie zaś do cech
podmiotowych wykonawcy. Nie odnoszą się one bowiem ani do jego wiarygodności
ekonomicznej, technicznej ani finansowej. Kryterium opisane przez Zamawiającego dotyczy
wprost realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż odnosi się do oferowanych w postępowaniu
urządzeń pomiarowych. Powyższe oznacza, że Zamawiający premiuje jakość oferowanych
urządzeń. Certyfikat (jego posiadanie) odnosi się więc do przedmiotu zamówienia, który dotyczy
obudowy urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 oraz kompatybilności
elektromagnetycznej urządzenia zgodnej z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną. Izba za
uzasadnione uznała twierdzenia Zamawiającego, że posiadanie takich certyfikatów może
gwarantować lepszą jakość urządzeń, niż urządzenia, które takich certyfikatów nie posiadają.

Ponadto, wskazać należy, że z uwagi na fakt, że kryteria oceny ofert ze swej natury
prowadzą do zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez jednych wykonawców,
ograniczając te szanse innym wykonawcom, nie mogą one odnosić się do takich aspektów, które
nie mają znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający w
ocenie Izby uzasadnił powód premiowania w kryteriach oceny ofert posiadania przez
wykonawców certyfikatów IP54 oraz certyfikatu EMC, wskazując, iż z uwagi na fakt, że są one
wydawane przez niezależne instytucje, w wyniku przeprowadzenia badania urządzeń na
podstawie zasad określonych szczegółowo w dokumencie pn. „Program oceny zgodności
conformity assessment program PC-P-07-02” gwarantują Zamawiającemu lepszą jakość w
stosunku do urządzeń nie poddanych takim badaniom, testom.

W związku z powyższym Izba za niezasadne uznała zarzuty art. 240 ust. 2, art. 241, art.
242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp.

Za niezasadne Izba uznała również zarzuty dotyczące naruszenia art. 106 ust. 1 - 3 oraz
105 ust. 4 Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z art. 106 ust. 1 Pzp Zamawiający może żądać
innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez
zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia

postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu
o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu Zamawiający
żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i
związanych z przedmiotem zamówienia. Natomiast art. 106 ust. 3 Pzp stanowi, że żądanie
przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe,
jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez
zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.

Stosownie natomiast do treści art. 105 ust. 4 Pzp Zamawiający akceptuje odpowiednie
przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności
dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do
certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania
w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy,
oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty
budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie
przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją
zamówienia.

Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale XI ust. 8 pkt 6 lit. a) SWZ postanowił, że

„W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego, wymaga się od Wykonawcy złożenia następujących przedmiotowych środków
dowodowych: a) certyfikatu IP (tj. International Protection Rating) lub deklaracji producenta
potwierdzających, że obudowa miernika jakości powietrza przystosowana jest do pracy ciągłej

w warunkach zewnętrznych, o zapewnionym stopniu ochrony przed szkodliwymi skutkami
wnikania wody, wnikaniem obcych ciał stałych oraz dostępem do części wewnętrznych
urządzenia o minimalnej klasie IP54 (zgodnie z rozdziałem 4.1 SOPZ)”.

Uwzględniając powyższe, należy wskazać, że celem jakiemu ma służyć przedstawienie
przedmiotowych środków dowodowych jest zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp potwierdzenie zgodności
oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami
związanymi z realizacją zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający dopuszczając jako
przedmiotowy środek dowodowy zarówno certyfikat jak i deklarację producenta zapewnił
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy ocenie spełnienia
wymogów określonych w postępowaniu za pomocą dopuszczonych przedmiotowych środków
dowodowych.

Nie mniej jednak okoliczność, że Zamawiający dopuścił jako przedmiotowy środek

dowodowy - na potwierdzenie, że oferowane w postępowaniu urządzenia spełniają określone w
11

SWZ wymagania - zarówno certyfikat jak i deklarację producenta, w żaden sposób nie wyłącza
możliwości, aby w kryterium oceny ofert punktowane było posiadanie przez wykonawcę
określonego w danym kryterium certyfikatu. W ocenie Izby w sposób niewątpliwy posiadanie
certyfikatu na dane urządzenie potwierdza jego jakość ustaloną przez niezależną instytucję,
poprzedzoną szeregiem badań i testów jakościowych co wprost wynika z powołanego wyżej
dokumentu, na który na rozprawie wskazywał Zamawiający. W konsekwencji żądanie
Odwołującego aby tak samo punktować deklarację producenta pochodzącą bezpośrednio od
tego podmiotu jak i certyfikat wystawiony przez jednostkę niezależną, w kryterium odnoszącym
się do jakości jest niezasadne i całkowicie wypaczałoby sens tych kryteriów.

W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie, uznając, że zarzuty w nim zawarte nie zasługują
na uwzględnienie.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).

Przewodniczący:    ...............................................................

12