Sygn. akt KIO 615/22

POSTANOWIENIE

z dnia 14 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego
14 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 4 marca 2022 r.

przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”]

w postępowaniu pn. Budowa Gminnego Centrum Przesiadkowego w Sokółce
(nr postępowania PI.I.271.5.2022)

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Sokółka [„Zamawiający”]

postanawia:

1.    Umarza postępowanie odwoławcze.

2.    Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

Odwołującego kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

U z a s a d n i e n i e

Gmina Sokółka {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
{dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa Gminnego Centrum
Przesiadkowego w Sokółce (nr postępowania PI.I.271.5.2022). Ogłoszenie o tym

zamówieniu 22 lutego 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2022/S_037 pod poz. 094338. Wartość przedmiotowego zamówienia
przekracza progi unijne.

4 marca 2022 r. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Odwołujący”} wniósł
odwołanie wobec postanowień projektowanych postanowień umownych {dalej: „wzór
umowy”}, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”},
w zakresie objętym poniższymi zarzutami.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{jeżeli poniżej nie wskazano na inne akty prawne}:

1.    Art. 8 ust. 1w zw. z art. 16 - przez wprowadzenie postanowień uzależniających
wypłatę należnego wynagrodzenia i rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi
oraz zwrotu 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych
w ramach odbioru końcowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane,
stanowiąc przejaw uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków
nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym
dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa
oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców.

2.    Art. 447 ust. 1 i 2 w zw. z art. 465 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. w zw. z art.
647¹ § 1 Kodeksu cywilnego {„kc”} w zw. z art. 5 kc i 353¹ kc - przez uregulowanie
procedury warunkującej zapłatę faktury VAT na rzecz wykonawcy, jak również
procedury bezpośredniej zapłaty przez Zamawiającego na rzecz podwykonawców
w sposób odbiegający od obowiązujących w tym zakresie przepisów ustawy pzp,
wskazujący na nieuprawnioną ingerencję Zamawiającego w niewymagalne płatności
na rzecz podwykonawców.

3.    Art. 455 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 kc i 353¹ kc w zw. z art. 16 w zw. z art.
439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 - przez wprowadzenie limitu wartości zmian umowy
dotyczących robót dodatkowych, zamiennych, zaniechanych czy uzupełniających
w sytuacji niemożliwości przewidzenia ich zakresu na moment składania oferty,
połączonego z limitem waloryzacji umowy, co narusza zasady zmiany umowy i jej
waloryzacji przewidziane przez ustawodawcę, generując niemożliwe do skalkulowania
ryzyka związane ze sposobem realizacji przedmiotowego zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania dodatkowo sprecyzowano powyższe zarzuty przez
podanie okoliczności faktycznych i prawnych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania poniższych zmian wzoru umowy [wskazanych w odwołaniu jako przykładowe
brzmienie odnośnych postanowień].

1. [§ 2 pkt 10)] Umowa obowiązuje od dnia podpisania, przy czym ustala się następujące
terminy jej realizacji: pełnienie nadzoru autorskiego nad wykonaniem robót budowlanych

realizowanych w oparciu o Dokumentację - od dnia uzyskania stosownych zgód i/lub
decyzji niezbędnych do wykonania Obiektu do dnia podpisania protokołu odbioru
końcowego i uzyskania właściwego orzeczenia pozwalającego na użytkowanie Obiektu.
[§ 8 ust. 4] Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostaną stwierdzone wady,
Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) w przypadku wad istotnych
nadających się do usunięcia Zamawiający może odmówić dokonania odbioru
końcowego, wyznaczając termin usunięcia wad. 2) w przypadku nieistotnych wad
nadających się do usunięcia Zamawiający dokonuje odbioru końcowego, wyznaczając
termin usunięcia wad, 3) w przypadku wad nienadających się do usunięcia,
Zamawiający może odpowiednio: a) obniżyć wynagrodzenie za wadliwy element
oraz elementy współpracujące z tym wadliwym elementem o kwotę równą wartości
wykonanych robót w zakresie wadliwych elementów oraz elementów współpracujących;
oszacowanie odbędzie się w drodze porozumienia stron Umowy - w przypadku
rozbieżności stanowisk zostanie powołany przez Zamawiającego rzeczoznawca
na koszt Wykonawcy, b) gdy wady te uniemożliwiają lub w znacznym stopniu
ograniczają użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem - odstąpić
od Umowy w całości lub w części w terminie wskazanym w § 26 ust. 1 Umowy bądź
żądać wykonania wadliwego elementu po raz drugi bez względu na koszt jego
wykonania.

[§ 8 ust. 6] Data protokołu końcowego odbioru przedmiotu zamówienia będzie dniem
początku biegu okresu rękojmi i gwarancji.

[§ 21 ust. 1 lit. d)] Strony ustalają, że rozliczenie i płatność za roboty odbywać się będzie
na podstawie częściowych faktur VAT w sposób następujący: 46% wartości
umówionego wynagrodzenia po protokolarnym odbiorze robót przez Zamawiającego
opisanym szczegółowo w § 8 ust. 2 pkt 4) Umowy - w terminie 30 dni od dnia
wstawienia faktury. [§ 23 ust. 3] Okres gwarancji i rękojmi zaczyna bieg od daty
podpisania końcowego protokołu odbioru robót.

[§ 24 ust. 3] Kwota stanowiąca 70% wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania
Umowy zostanie zwrócona (o ile nie zostanie wykorzystana na pokrycie roszczeń
Zamawiającego) w terminie 30 dni od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego
robót natomiast pozostała wartość wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy (30%) zostanie zwrócona w ciągu 14 dni od upływu okresu rękojmi i gwarancji,
z uwzględnieniem terminów przedłużenia rękojmi i gwarancji, o których mowa w § 23
Umowy.

2. [§ 29 ust. 9] Warunkiem zapłaty każdej faktury VAT Wykonawcy jest przedłożenie przez
Wykonawcę, w terminie 3 dni roboczych przed terminem płatności faktury VAT,
oświadczeń wszystkich zgłoszonych w trybie ś 6 podwykonawców i dalszych
podwykonawców, potwierdzających, że otrzymali pełne wynagrodzenie należne im
za roboty budowlane, usługi lub dostawy wykonane w okresie objętym protokołem
odbioru robót (końcowym lub częściowym), na podstawie którego wystawiona została
faktura VAT Wykonawcy lub odpowiednio oświadczenie, że w danym okresie
rozliczeniowym nie wykonywali robót, usług lub dostaw.

3. [0§ 28 ust. 14] Maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia netto, jaką dopuszcza się
w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu nie może przekroczyć 7%
wartości Wynagrodzenia netto.

Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia.

10 marca 2022 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na powyższe odwołanie, w której

Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zawarte w nim zarzuty oraz poinformował
o dokonaniu zmian postanowień wzoru umowy wnioskowanych przez Odwołującego.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 522 ust. 1 pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem
że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Ponieważ zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba
zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez
merytorycznego rozpoznania odwołania.

Z tych względów - działając na podstawie art. 568 pkt 3 nowej ustawy pzp - Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575
nowego pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437),
nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

5