Sygn. akt: KIO 617/22

WYROK

z dnia 24 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Kurowska

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2022 r. przez Odwołującego T4B
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Gmina Miasto Włocławek
przy udziale Wykonawcy MYDIR PL. COMPANY Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1.
petitum odwołania;

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego T4B Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    .....................................

Sygn. akt: KIO 617/22

Uzasadnienie

Zamawiający Gmina Miasto Włocławek prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego mające za przedmiot „Wdrożenie
Systemu Zarzadzania Węzłem Przesiadkowym we Włocławku”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 227-
596825 w dniu 23 listopada 2021 r.

W dniu 4 marca 2022 r. Wykonawca T4B Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 128 ust 4 ustawy PZP w zw. z art. 128 ust 5 ustawy PZP lub ewentualnie art. 128
ust. 1 ustawy PZP, poprzez zaniechanie żądania wyjaśnień w sprawie podmiotowych
środków dowodowych złożonych przez Mydir.pl Company Sp. z o.o. oraz zaniechanie
zwrócenia się do podmiotu będącego w posiadaniu informacji w zakresie oceny
spełniania przez Mydir.pl Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu;

2. art. 226 pkt 1 ust. 2b ustawy PZP poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Mydir.pl

Company Sp. z o.o. jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;

3. art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Wykonawcę Mydir.pl Company Sp. z o.o.;

2. powtórzenia czynności oceny oferty, wykluczenia wykonawcy Mydir.pl Company Sp. z
o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, lub nakazanie wezwania do wyjaśnień
wykonawcy Mydir.pl Company Sp. z o.o. w oparciu o art. 128 ust. 4 ustawy PZP oraz
skorzystania z art. 128 ust. 5 ustawy PZP, ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy PZP;

3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów przedłożonych na fakty
wskazane w uzasadnieniu odwołania,

4. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje.

„Zamawiający w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4a SWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone warunki udziału co do zdolności
technicznej lub zawodowej, tj.: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał w

okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu Systemu Zarządzania
Węzłem Przesiadkowym obejmującego:

-    wykonanie Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej dla co najmniej 5 pojazdów
komunikacji zbiorowej i 3 tablic informacji pasażerskiej;

-    wykonanie systemu monitoringu wizyjnego.

(...)

W terminie składania ofert, oferty w postępowaniu złożyli Mydir.pl Company Sp. z o.o. z
kwotą 2 460 000,00 zł oraz T4B Sp. z o.o. z kwotą 2 699 850,00 zł.

W dniu 25 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Mydir.pl Company Sp. z o.o. do
złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postepowaniu, w tym m.in. wykazu dostaw lub usług z załączonymi dowodami
określającymi, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie.

Wykonawca Mydir.pl Company Sp. z o. o. na spełnienie ww. warunku w dniu 10 lutego
2022 r. przedłożył Zamawiającemu Wykaz dostaw oraz Referencje-Poświadczenie z dnia 3
lutego 2022 r. wystawione przez EKO-NAJ A. R. poświadczające należyte wykonanie
zadania w inwestycji prowadzonej przez Miasto Kalisz - Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w
Kaliszu (obecnie i dalej Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu) pn. „Budowa Zintegrowanego
Węzła Przesiadkowego w Kaliszu oraz wyposażenie przystanków komunikacji miejskiej w
tablice dynamicznej informacji pasażerskiej i biletomaty” w ramach projektu „Rozwój systemu
komunikacji publicznej Aglomeracji Kalisko-Ostrowskiej wraz z modernizacją oświetlenia
ulicznego Miasto Kalisza” dofinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata
2014-2020”. (.)”

Z referencji przedstawionych przez Mydir.pl Company Sp. z o.o. wynika, że wykonał na
inwestycji w Kaliszu szereg robót budowlanych (m.in. wykonanie instalacji światłowodowej;

montaż sygnalizacji świetlnej - słupy, maszty; wybudowanie pomieszczenia serwerowni
Węzła Przesiadkowego i inne). Na marginesie jedynie wspomnieć należy, że kwota 1 200
000 zł brutto, którą wskazał Mydir.pl Company Sp. z o.o. w Wykazie robót, jako wartość
zamówienia wydaje się być zbyt niska w stosunku do tak szerokiego zakresu prac, które
rzekomo wykonał.

Ze specyfiki prowadzonej działalności nie wynika, że wystawca referencji - lider
konsorcjum realizującego inwestycję dla ZDM w Kaliszu, czyli EKO-NAJ A. R. zrealizowałby
zakres prac zleconych Mydir.pl Company Sp. z o.o., bowiem obszarem działalności EKO-
NAJ A. R. jest wykonywanie projektów architektonicznych, konstrukcyjnych oraz

instalacyjnych (informacja pochodzi ze strony internetowej ).

Referencje, którymi mógłby dysponować Mydir.pl Company Sp. z o.o. winny być
wystawione przez całe konsorcjum, albo konsorcjanta, w zakresie prac którego leżały roboty

zrealizowane przez Mydir.pl Company Sp. z o.o. Lider konsorcjum EKO-NAJ A. R. nie był

uprawniony do wystawienia takich referencji na rzecz Mydir.pl Company Sp. z o.o., gdyż ten
nie wykazał, że w ogóle brał udział w realizacji inwestycji w Kaliszu oraz w takim zakresie
realizował roboty.

„Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu w pkt 31.4 SIWZ do postępowania, z którego realizacji
referencjami posługuje się Mydir.pl Company Sp. z o.o., a także w §3 ust. 2 umowy nr
ZP.272.161.2018 z dnia 17 lipca 2018 r. zawartej z Konsorcjum (.) określił, że w przypadku,
gdy Wykonawca przewidział do wykonania zamówienia udział podwykonawców w zakresie
robót budowlanych, ma obowiązek przedstawić mu do zaakceptowania projekt umowy o
podwykonawstwo.

Z dostępnych Odwołującemu informacji wynika, że Konsorcjum takiej umowy z
podwykonawcą Mydir.pl Company Sp. z o.o. nie przedstawiło. Z informacji uzyskanych od
Zarządu Dróg Miejskich w Kaliszu wynika również, że Inwestor nie odnotował udziału
Mydir.pl Company Sp. z o.o. jako podwykonawcy Konsorcjum. Nie potwierdzono również, że
ten podmiot w ramach zamówienia wykonywał jakiekolwiek prace. Firma Mydir.pl Company
Sp. z o.o. nie jest znana Inwestorowi. Co więcej, ZDM w Kaliszu wskazało, że zakres prac,
których poświadczeniem wykonania w postaci referencji z dnia 3 lutego 2022 roku posługuje
się MyDir.pl faktycznie wykonywał (.) (czyli jeden z konsorcjantów).

W dniu 1 marca 2022 r. Odwołujący wystosował do ZDM w Kaliszu pismo z wnioskiem o
udostępnienie informacji publicznej w postaci umowy pomiędzy ZDM w Kaliszu a
Konsorcjum (.), umowy na podwykonawstwo zawartej pomiędzy ww. konsorcjum a Mydir.pl
Company Sp. z o.o., protokołu końcowego z wykonania przez konsorcjum umowy oraz
udzielenie informacji czy ZDM w Kaliszu wystawił na rzecz Konsorcjum referencje
poświadczające należyte wykonanie umowy. Dnia 4 marca 2022 r. Odwołujący otrzymał
elektronicznie odpowiedź od ZDM w Kaliszu z załącznikami w postaci umowy zawartej z
konsorcjum, protokołu końcowego i protokołu z odbioru usuniętych usterek. Brak przesłania
przez ZDM w Kaliszu umowy na podwykonawstwo zawartej między konsorcjum a Mydir.pl
Company Sp. z o.o. świadczy o nierealizowaniu przez tego Wykonawcę robót
podwykonawczych w tej inwestycji. Co więcej, w pkt 31.7 SIWZ, ZDM w Kaliszu podkreślił,
że brak wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, którą na etapie realizacji
zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy, oznacza zobowiązanie Wykonawcy do
samodzielnego realizowania zamówienia. Skoro ZDM w Kaliszu nie odnotowało udziału
podwykonawcy Mydir.pl Company Sp. z o.o. w realizacji inwestycji, to wysoce
prawdopodobne jest, że w formularzu ofertowym konsorcjum nie wskazało zakresu robót,
które powierzy podwykonawcy i w związku z tym nie przedstawiło ZDM w Kaliszu umowy z
podwykonawcą Mydir.pl Company Sp. z o.o. Powyższe w sposób niewątpliwy świadczy o
niezrealizowaniu robót, z których realizacji referencjami posługuje się Mydir.pl Company Sp.
z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.

(...)

W związku z powyższym stwierdzić należy, że wykonawca Mydir.pl Company Sp. z o.o.
nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4a
SWZ. Podanie nieprawdziwych informacji w tym względzie bez wątpienia w istotnym stopniu
wpłynęło na decyzję Zamawiającego w zakresie merytorycznego rozpoznania oferty Mydir.pl
Company Sp. z o.o. i jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji nie została
wdrożona procedura wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub przedstawienia innej
referencji należytego wykonania umowy spełniającej przedmiotowy wymóg. We wskazanym
stanie faktycznym, Zamawiający winien to uczynić, ewentualnie w myśl art. 226 pkt 1 ust. 2b
ustawy PZP odrzucić ofertę Mydir.pl Company Sp. z o.o. jako wykonawcy niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu.

Powyższe wymaga zatem przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, zapewne z
udziałem zamawiającego, którego dotyczyła referencja, w celu ustalenia, czy Mydir.pl
Company Sp. z o.o. wykonywał wskazane prace, czy też nie. Jeżeli okazałoby się, że prace
nie były wykonane, to Mydir.pl Company Sp. z o.o. nie może się takim doświadczeniem
posługiwać, co skutkuje również poświadczeniem nieprawdy w oświadczeniu wiedzy, jak też
posłużenie się dokumentem poświadczającym nieprawdę, co skutkuje przestępstwem z art.
297 Kodeksu karnego.

Natomiast w dniu 22 lutego 2022 r. Zamawiający ocenił oferty wykonawców następująco:

Mydir.pl Company Sp. z o.o. - 100 pkt
T4B Sp. z o.o. - 54,67 pkt

i dokonał wyboru oferty złożonej przez Mydir.pl Company Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, a więc dokonał czynności obarczonej błędem.

(...)

Dnia 24 lutego 2022 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie całej
dokumentacji przetargowej złożonej przez Mydir.pl Company Sp. z o.o. W dniu 25 lutego

2022 r. otrzymał tę dokumentację od Zamawiającego. Po zapoznaniu się z jej treścią, w
Odwołującym wątpliwość wzbudziła przedmiotowa referencja wystawiona na rzecz Mydir.pl
Company Sp. z o.o., wobec czego zasięgnął informacji u Inwestora realizowanych robót, tj.
ZDM w Kaliszu. Po przekazaniu informacji przez ZDM w Kaliszu o nierealizowaniu przez

Mydir.pl Company Sp. z o.o. robót wymienionych w referencji, Odwołujący w dniu 1 marca
2022 r. skierował do Zamawiającego pismo poddające pod wątpliwość spełnienie przez
Mydir.pl Company Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu.

(.)”.

Pismem z dnia 21 marca 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.

W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający
wskazał, co następuje.

Zamawiający podniósł, że pismem z dnia 25 stycznia 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy
Mydir.pl Company Sp. z o.o. z wezwaniem w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wezwany Wykonawca złożył m. in. Wykaz
dostaw oraz referencje. W złożonym wykazie dostaw Wykonawca Mydir.pl Company Sp. z
o.o. powołał się na wykonanie Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej oraz
wykonanie systemu monitoringu wizyjnego przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.:
„Budowa Zintegrowanego Węzła Przesiadkowego w Kaliszu oraz wyposażenie przystanków
komunikacji miejskiej w tablice dynamicznej informacji pasażerskiej i biletomaty” w ramach
projektu „Rozwój systemu komunikacji publicznej Aglomeracji Kalisko - Ostrowskiej wraz z
modernizacją oświetlenia ulicznego Miasta Kalisza” dofinansowanego z Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu
Operacyjnego na lata 2014-2020. W złożonym wykazie Przystępujący jako inwestora ww.
inwestycji wskazał Miasto Kalisz, natomiast jako generalnego wykonawcę wskazał podmiot:

EKO-NAJ A.R. [.] (Lider konsorcjum). Wraz z wykazem dostaw Przystępujący złożył
referencje z dnia 3 lutego 2022 r. wystawione przez podmiot EKO-NAJ A. R.. Zamawiający
dokonał pozytywnej weryfikacji ww. dokumentów i w dniu 22 lutego 2022 r. dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej.

Następnie Zamawiający wskazał, że w wyniku zakwestionowania ww. referencji przez
Odwołującego, pismem z dnia 2 marca 2022 r. wezwał Przystępującego w trybie art. 128 ust.
4 ustawy Pzp oraz wystawcę referencji - podmiot EKO-NAJ A. R. w trybie art. 128 ust. 5
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w kwestionowanym zakresie.

Wystawca referencji - podmiot EKO-NAJ A.R. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że
w treści referencji z dnia 3 lutego 2022 r. omyłkowo wpisał podmiot Mydir.pl Company Sp. z
o.o. z siedzibą w Kaliszu, podczas gdy członkiem Konsorcjum był podmiot X., który
wykonywał sam lub poprzez podwykonawców zadania wskazane w treści referencji z dnia 3
lutego 2022 r. Jednocześnie podmiot EKO-NAJ A. R. wskazał, że zadania wskazane w treści
referencji z dnia 3 lutego 2022 r. zostały faktycznie wykonane przez podmiot X.
samodzielnie lub poprzez podwykonawców. Przystępujący był najprawdopodobniej
podwykonawcą podmiotu X. przy wykonywaniu tych zadań. Jednocześnie wystawca
referencji - podmiot EKO-NAJ A. R. wskazał, że mimo realizowania zadania przez
Konsorcjum, każdy z członków Konsorcjum odpowiadał za oddzielny fragment zadania.
Mając to na uwadze podmiot EKO-NAJ A. R. wskazał, że informacji w zakresie tego, czy
Przystępujący występował w kwestionowanym postępowaniu jako podwykonawca oraz jaki
jest faktyczny zakres realizowanych przez niego czynności, może udzielić tylko podmiot X.,
na zlecenie którego Przystępujący mógł wykonywać prace jako podwykonawca.

Jednocześnie Zamawiający wskazał, że podmiot oznaczany jako „X...” potwierdził
zlecenie Przystępującemu wykonania zadań w charakterze podwykonawcy w ww. zadaniu.

Zamawiający wskazał, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128
ust. 4 ustawy Pzp złożył wyjaśnienia wraz z dowodami.

W treści złożonych wyjaśnień wskazał, że brał udział w realizacji zamówienia
publicznego, które wskazał w złożonym Wykazie dostaw jako podwykonawca i jedyny
dostawca podmiotu oznaczonego jako „X.”. Jednocześnie w treści wyjaśnień Przystępujący
podał zakres robót realizowanych przez każdego z konsorcjantów. Zamawiający wskazał, że
Przystępujący złożył także oświadczenie wystawione przez podmiot oznaczony jako „X.”
oraz oświadczenie producenta systemu SDIP i dostawcy rozwiązania uruchomionego w
ramach zadania podanego w złożonym Wykazie dostaw.

Zamawiający podniósł, że z oświadczenia złożonego przez podmiot oznaczony jako
„X.” wynika, iż „(.) każdy z Wykonawców realizował określoną część zamówienia
publicznego. Każdy z Wykonawców według własnego uznania korzystał i powierzył
realizację części zadań podwykonawcom (.)”. Zamawiający wskazał także w treści
odpowiedzi na odwołanie zakres rzeczowy, za który był odpowiedzialny podmiot oznaczony
jako „X.” wynikający z oświadczenia tego podmiotu. Zakres ten, zgodnie z oświadczeniem
podmiotu X. został przez niego powierzony podwykonawcy Mydir.pl Company Sp. z o.o.

Dodatkowo Zamawiający wskazał, że Przystępujący złożył także oświadczenie
pochodzące od podmiotu, będącego dostawcą materiałów, oprogramowania i usług
związanych z dostawą, montażem, uruchomieniem, wdrożeniem systemu SDIP - zgodnie z
przedłożonym oświadczeniem, Przystępujący był jedynym i wyłącznym odbiorcą ww.
materiałów, oprogramowania i usług.

W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że Przystępujący
oświadczył, iż wszelkie prace objęte doświadczeniem wymaganym przez Gminę Włocławek
w postępowaniu BZP.271.51.2021 na realizację zamówienia publicznego dla miasta Kalisz
zostały faktycznie wykonane przez Przystępującego i tylko jemu przysługuje doświadczenie
w tym zakresie.

Zamawiający stanowisko Odwołującego ocenił jako niepoparte żadnymi dowodami,
oparte jedynie na domysłach i służące jedynie wzbudzeniu wątpliwości. Dodatkowo w ocenie
Zamawiającego sam fakt braku zgłoszenia Przystępującego jako podwykonawcy w ramach
zadania wskazanego w złożonym Wykazie dostaw nie ma żądnego wpływu na ocenę jego
oferty złożonej w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W odniesieniu za zarzutu wskazanego w punkcie 2 petitum odwołania Zamawiający
wskazał, co następuje.

W treści SWZ Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu odnoszący
się do zdolności technicznej lub zawodowej:

Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno
zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu Systemu Zarządzania Węzłem
Przesiadkowym obejmującego:

-    wykonanie Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej dla co najmniej 5

pojazdów komunikacji zbiorowej i 3 tablic informacji pasażerskiej;

-    wykonanie systemu monitoringu wizyjnego.

Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Wykonawcy był
zobowiązany przedstawić podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu dostaw lub usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i

podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały
wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a
jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (załącznik nr 7 do
SWZ).

W dalszej kolejności Zamawiający wskazał, że Przystępujący w złożonym na
wezwanie Wykazie dostaw wskazał informacje zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SWZ.

Zamawiający wskazał także na fakt złożenia referencji wystawionych przez lidera

konsorcjum, które potwierdziły należyte wykonanie umowy.

Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że żaden z dokumentów i dowodów
przedstawionych w toku postępowania nie wskazuje, by Przystępujący nie wykonał zadań,

które zawarł w złożonym na wezwanie Zamawiającego Wykazie dostaw. W ocenie
Zamawiającego także ewentualne niezgłoszenie Przystępującego jako podwykonawcy
realizującego zamówienie wskazane w złożonym przez niego Wykazie dostaw nie świadczy
o niezrealizowaniu tych zadań przez Przystępującego.

Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył także oświadczenie podmiotu

oznaczonego jako „X...” złożone wraz z wyjaśnieniami Przystępującego udzielonymi w trybie
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.
128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwanie podmiotu EKO-NAJ A. R. do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, wyjaśnienia złożone przez Przystępującego,
oświadczenie dostawcy materiałów, oprogramowania i usług związanych z dostawą,
montażem, uruchomieniem, wdrożeniem systemu SDIP, wyjaśnienia złożone przez podmiot
EKO-NAJ A.R., wykaz dostaw złożony przez Przystępującego.

Stanowisko na piśmie złożył także Przystępujący pismem z dnia 21 marca 2022 r., w
którym wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił argumentację.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu na rozprawie wniesionego odwołania, z
uwzględnieniem treści złożonej do akt sprawy dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również stanowisk stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych na piśmie wraz z załącznikami oraz na rozprawie do protokołu
rozprawy, ustaliła, co następuje i rozstrzygnęła, jak wskazano w sentencji wyroku, kierując
się motywami przedstawionymi poniżej.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania.

Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, a tym samym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania

wskazane w przepisie art. 513 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył Wykonawca MYDIR PL. COMPANY Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu. Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników
postępowania odwoławczego złożył oświadczenie, przedstawione do protokołu rozprawy,
zgodnie z którym wycofał zarzut oznaczony numerem 1. petitum odwołania.

Z uwagi powyższe oświadczenie Odwołującego Izba postanowiła umorzyć
postępowanie odwoławcze w zakresie, w jakim Odwołujący wycofał zarzuty odwołania - na

podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.

Izba uznała, że zarzut wskazany w punkcie 2 petitum odwołania, tj. zarzut naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego
jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, się nie
potwierdził.

Z uwagi na fakt, że przedstawione w treści odwołania, jak również w treści
odpowiedzi na odwołanie okoliczności odnoszące się do brzmienia ustanowionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, jak również przebiegu korespondencji
Zamawiającego z Przystępującym w zakresie wykazania spełniania kwestionowanego
warunku, odpowiadają rzeczywistemu przebiegowi zdarzeń i stanowią okoliczności
niesporne, Izba nie uznała za zasadne, by je ponownie w całości przytaczać.

Jako istotną i bazową Izba uznała okoliczność ustanowienia przez Zamawiającego w
rozdziale VI ust. 1 pkt 4 lit a) Specyfikacji Warunków Zamówienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wskazanie, że
Wykonawca spełni ten warunek, jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich trzech lat (.)
co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu Systemu Zarządzania
Węzłem Przesiadkowym obejmującego:

-    wykonanie Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej dla co najmniej 5
pojazdów komunikacji zbiorowej i 3 tablic informacji pasażerskiej;

-    wykonanie systemu monitoringu wizyjnego.

Podmiotowym środkiem dowodowym służącym potwierdzeniu spełniania ww.
warunku udziału w postępowaniu był wykaz dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich
trzech lat, (.), wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane (.).

Zgodnie z ustaleniami Zamawiającego znajdującymi potwierdzenie w dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Przystępujący,
którego oferta została najwyżej oceniona, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
wystosowane do niego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, na potwierdzenie spełniania ww.
warunku udziału w postępowaniu złożył Wykaz dostaw wraz z referencjami potwierdzającymi
ich terminowe i dobre jakościowo wykonanie. Zamawiający dokonał pozytywnej weryfikacji
złożonych przez Przystępującego dokumentów uznając, że ich treść odpowiada
wymaganiom Zamawiającego określonym w SWZ i w dniu 22 lutego 2022 r. wybrał ofertę
złożoną przez Przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą.

Odwołujący zakwestionował referencje z dnia 3 lutego 2022 r. złożone przez
Przystępującego twierdząc, że uzyskał wiedzę, iż Inwestor wskazany w Wykazie dostaw
złożonym przez Przystępującego nie odnotował obecności Przystępującego w charakterze
podwykonawcy realizującego zadanie wskazane w ww. Wykazie dostaw. Ponadto
Odwołujący wskazał, iż z informacji uzyskanych od Inwestora wynika, że zakres prac
przypisany z referencjach z dnia 3 lutego 2022 r. Przystępującemu faktycznie wykonał
podmiot oznaczony jako „X.” - jeden z konsorcjantów.

Zamawiający wobec zakwestionowania przez Odwołującego referencji złożonych
przez Przystępującego wystąpił zarówno do Przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy
Pzp, jak również do wystawcy referencji - podmiotu EKO-NAJ A. R. - w trybie art. 128 ust. 5
ustawy Pzp. Przystępującego oraz podmiot EKO-NAJ A. R. zostali wezwani do złożenia
wyjaśnień w zakresie tego, w jakim charakterze Przystępujący występował w realizacji
dostawy wykazanej w złożonym przez niego Wykazie dostaw oraz jaki był rzeczywisty
zakres czynności wykonywanych w ramach wskazanego zamówienia.

Jak wskazał Zamawiający, opierając się na złożonych wyjaśnieniach, wystawca referencji
- podmiot EKO-NAJ A. R. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że w treści referencji z dnia
3 lutego 2022 r. omyłkowo wpisał podmiot Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu,
podczas gdy członkiem Konsorcjum był podmiot X., który wykonywał sam lub poprzez
podwykonawców zadania wskazane w treści referencji z dnia 3 lutego 2022 r. Jednocześnie
podmiot EKO-NAJ A. R. wskazał, że zadania wskazane w treści referencji z dnia 3 lutego
2022 r. zostały faktycznie wykonane przez podmiot X. samodzielnie lub poprzez
podwykonawców. Przystępujący był najprawdopodobniej podwykonawcą podmiotu X. przy
wykonywaniu tych zadań. Jednocześnie wystawca referencji - podmiot EKO-NAJ A. R.
wskazał, że mimo realizowania zadania przez Konsorcjum, każdy z członków Konsorcjum
odpowiadał za oddzielny fragment zadania. Mając to na uwadze podmiot EKO-NAJ A. R.
wskazał, że informacji w zakresie tego, czy Przystępujący występował w kwestionowanym
postępowaniu jako podwykonawca oraz jaki jest faktyczny zakres realizowanych przez niego
czynności, może udzielić tylko podmiot X., na zlecenie którego Przystępujący mógł
wykonywać prace jako podwykonawca.

Następnie Zamawiający podniósł istotną dla sprawy okoliczność, że podmiot
oznaczany jako „X...” potwierdził zlecenie Przystępującemu wykonania zadań w

charakterze podwykonawcy w ww. zadaniu.

Zamawiający wskazał, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128
ust. 4 ustawy Pzp złożył wyjaśnienia wraz z dowodami.

W treści złożonych wyjaśnień wskazał, że brał udział w realizacji zamówienia
publicznego, które wskazał w złożonym Wykazie dostaw jako podwykonawca i jedyny
dostawca podmiotu oznaczonego jako „X.”. Jednocześnie w treści wyjaśnień Przystępujący
podał zakres robót realizowanych przez każdego z konsorcjantów. Zamawiający wskazał, że
Przystępujący złożył także oświadczenie wystawione przez podmiot oznaczony jako „X.”
oraz oświadczenie producenta systemu SDIP i dostawcy rozwiązania uruchomionego w
ramach zadania podanego w złożonym Wykazie dostaw.

Zamawiający podniósł, że z oświadczenia złożonego przez podmiot oznaczony jako
„X.” wynika, iż „(.) każdy z Wykonawców realizował określoną część zamówienia
publicznego. Każdy z Wykonawców według własnego uznania korzystał i powierzył
realizację części zadań podwykonawcom (.)”. Zamawiający wskazał także w treści
odpowiedzi na odwołanie zakres rzeczowy, za który był odpowiedzialny podmiot oznaczony
jako „X.” wynikający z oświadczenia tego podmiotu. Zakres ten, zgodnie z oświadczeniem
podmiotu X. został przez niego powierzony podwykonawcy Mydir.pl Company Sp. z o.o.

Okoliczności te zostały potwierdzone na rozprawie i nie były sporne.

Zamawiający na podstawie złożonych dokumentów i dowodów uznał, że
Przystępujący wykazał spełnienie kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu.

Izba zwróciła uwagę, że Zamawiający po zakwestionowaniu faktu zrealizowania przez
Przystępującego zakresu zadań w ramach zamówienia, na które Przystępujący powołał się
w złożonym na wezwanie Zamawiającego Wykazie dostaw, skorzystał z procedury
naprawczej uregulowanej w art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp i wezwał Przystępującego, jak
również pierwotnego wystawcę referencji - podmiot EKO-NAJ A. R. do złożenia wyjaśnień w
kwestionowanym przez Odwołującego zakresie.

Izba uznała, że dokonana przez Zamawiającego ocena oświadczeń i dokumentów
uzyskanych przez Zamawiającego od Przystępującego oraz od pierwotnego wystawcy
referencji - podmiotu EKO-NAJ A. R., była słuszna.

Uzyskane wyjaśnienia i dokumenty w ocenie Izby są wystarczające do potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego w kwestionowanym

zakresie.

W szczególności Izba uznała, że złożone przez Przystępującego na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oświadczenie podmiotu oznaczonego
jako „X.” potwierdza udział Przystępującego w charakterze podwykonawcy w realizacji
zamówienia ujętego przez Przystępującego w Wykazie dostaw. Jednocześnie w ocenie Izby
treść referencji złożonych pierwotnie przez Przystępującego, których wystawcą był podmiot
EKO-NAJ A. R. nie przeczy temu, by Przystępujący zrealizował zadania w ramach
zamówienia, na które powołał się w złożonym Wykazie dostaw. Okoliczności tej nie neguje
także treść wyjaśnień złożonych przez podmiot EKO-NAJ A. R. w piśmie z dnia 8 marca
2022 r. W ocenie Izby na podstawie całości dokumentów uzyskanych przez Zamawiającego
od Przystępującego oraz od podmiotu EKO-NAJ A. R. zasadnym jest przyjęcie, że
Przystępujący wykazał fakt zrealizowania zadań, na które powołał się w Wykazie dostaw.

Jednocześnie Izba za trafne uznała stanowisko Zamawiającego wyrażone w
twierdzeniu, że treść odwołania nie została poparta konkretnymi dowodami, które
stanowiłyby dowód przeciwny w stosunku do oświadczeń i wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego. W ocenie Izby Odwołujący z ww. dokumentów wyciąga mylny wniosek,
który nie znajduje potwierdzenia w złożonych dokumentach.

Izba wzięła także pod uwagę, że Przystępujący mógł zostać niezgłoszony w realizacji
wykazanych dostaw jako podwykonawca, jednak taka okoliczność nie powinna obciążać
Przystępującego.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Mydir.pl Company
Sp. z o.o. z uwagi na niespełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu w
kwestionowanym zakresie.

W konsekwencji nieuwzględnienia omawianego wyżej zarzutu Izba nie stwierdziła, by
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było z
naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 16
pkt 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553
ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i
575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).

Przewodniczący:

15