Wyrok KIO KIO 618/18

Sygn.akt:KIO 618/17

‎

WYROK

zdnia13kwietnia2017 r.

KrajowaIzbaOdwoławczawskładzie:

Przewodniczący:AnnaChudzik

Protokolant:SylwiaJankowska

porozpoznaniunarozprawiewdniu12kwietnia2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejw dniu29marca2017r.przezEnergiaPolskaS.A.zsiedzibąwWarszawie,

wpostępowaniuprowadzonymprzezGminęMińskMazowiecki,

orzeka:

1.Oddalaodwołanie;

2.KosztamipostępowaniaobciążawykonawcęEnergiaPolskaS.A.izaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę10000zł00gr(słownie:dziesięćtysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezOdwołującegotytułem wpisuododwołania.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015r.,poz.2164zpóźn.zm.)naniniejszywyrok–wterminie7 dnioddniajegodoręczenia–przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegowSiedlcach.

Przewodniczący:……………….

Sygn.akt:KIO 618/17

U zas ad nie nie

ZamawiającyGminaMińskMazowieckiprowadziwtrybieprzetargunieograniczonegopostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegopn.Kompleksowatermomodernizacjaobiektówużytecznościpublicznejw GminieMińskMazowieckiwsystemiezaprojektuj iwybuduj.

Wdniu20marca2017r.wykonawcaEnergiaPolskaS.A.wniósłodwołaniewobecczynnościwykluczeniagozpostępowaniaizaniechaniawezwaniadouzupełnieniadokumentówwtrybieart.26ust.3ustawyPzp,zarzucającZamawiającemunaruszenieprzepisów:art.7ust. 1,art.24ust.1pkt16orazart.26ust.3 ustawy Pzp.

Odwołującypodał,żejakopodstawęswojejdecyzjiZamawiającywskazałart.24ust.1pkt16ustawyPzp,stwierdzając–bezwskazania,jakdokładnieuzasadniawykluczeniezpostępowania–żewykonawcawwynikuzamierzonegodziałanialubrażącegoniedbalstwawprowadziłZamawiającegowbłądprzyprzedstawianiuinformacji,żeniepodlegawykluczeniu,spełniawarunkiudziałuwpostępowaniulubkryteriaselekcji,lubktóryzataiłteinformacjelubniejestwstanieprzedstawićwymaganychdokumentów.Wnioseko zaistnieniuprzesłankiwykluczeniaZamawiającypowziąłnapodstawieodpowiedziOdwołującegonawezwaniedozłożeniawyjaśnieńdotyczącychjednejzreferencji,atakżeniezależnychinformacjipozyskanychodZamawiającegoGminySkawina,będącejinwestoremwinwestycji,zktórązwiązanabyłareferencja.ZamawiającyzarzuciłOdwołującemuwprowadzeniegowbłądpoprzezwskazanie,żefirmaCaldorisPolskaSp.zo.o.byłazamawiającymwzadaniupn.Zaprojektowanieiwykonaniesystemuzarządzaniaenergiąelektryczną,cieplnąorazsystememfotowoltaicznymdlazadania:"InstalacjasystemówenergiiodnawialnejwGminach:Niepołomice,Wieliczka,SkawinaorazMiechównabudynkachużytecznościpublicznejorazdomachprywatnych–Zadanienr2,gdyżzamawiającymbyła Gmina Skawina.Taki samzarzutpojawiłsięw odniesieniudowskazaniaCaldorisPolskaSp. zo.o. jako zamawiającego wreferencjach.

OdnoszącsiędopowyższegoOdwołującypodniósł,żenieulegawątpliwości,iżspółkaCaldorisPolskabyłapodwykonawcąOdwołującegoEnergiaPolskaS.A.wramachrealizacjizadanianarzeczGminySkawina.Omyłkowowystawionoreferencjemylącezamawiającego–spółkęEnergiaPolskaS.A.jakopodmiotzlecającyrealizacjępodwykonawcyzCaldorisPolskasp.zo.o.(faktyczniepodwykonawcą).Treśćreferencjipowinnabyćodwrotna–EnergiaPolskaS.A.powinnabyławystawićreferencjenarzecz

spółkiCaldorisPolskaS.A.DlatychspółekiwtejrelacjipodmiotowejzamawiającymfaktyczniebyłaspółkaEnergiaPolskaSA,awykonawcąCaldorisPolska.PodwykonawcaniemabezpośredniejrelacjizzamawiającymwrozumieniuprzepisówustawyPzp,azatemprawidłowymjestnazwaniewystawcyreferencji"zamawiającym",bowiemwystawcareferencjizamawiawykonanierobótbudowlanychnajegorzeczodpodwykonawcy.Wtreściwykazurobótbudowlanychnieprzedstawiasiędanychoinwestorze,aleopodmiotachnarzeczktórychwykonywanebyłyrobotybudowlane.WewzorzewykazuZamawiającymiejsce, gdzienależywpisaćdanetychpodmiotów,nazwał:"nazwa i adresZamawiającego",jednakżedlapodwykonawcyzamawiającym,atakżepodmiotemnarzeczktóregowykonywanebyłyroboty,finalniezaśrównieżpodmiotemwystawiającymreferencje,byłwykonawcaEnergiaPolskaS.A.wybranywpostępowaniuprowadzonymprzezGminęSkawina.

Odwołującywskazał,żeproceswystawianiareferencjipozakończonychrealizacjachwyglądatak,żezazwyczajreferencjewystawianesąnadrukachpoprzedniowystawianychreferencji.RównieżtaksamowyglądałowystawieniereferencjiwramachrealizacjipracprzezspółkęCaldoriswinwestycjiwGminieSkawina.Zuwaginafakt,żeniejednokrotnieOdwołującywspółpracujeztąspółką,przyjętozawzórjednezwcześniejwystawionychreferencji,wktórychpodmiotemzlecającymbyłaCaldorisPolskaSp.zo.o.Dotakustalonejtreści referencji zodwróconymipodmiotamizamawiający-wykonawca,wstawionoprawidłowedaneodnośnierealizacjizamówienia.Podanoprawidłowonazwęinwestycjiorazkwotę,naktórąwykonanorealizację,atakżezakresrealizacji.Tentechnicznybłądpociągnąłzasobąbłędywdalszejczęścidokumentacji,polegającynawpisaniuCaldorisPolskasp.zo.o.jakopodmiotunarzeczktóregoEnergiaPolskaS.A.wykonywałarobotybudowlane,anieodwrotnie.Osobaprzygotowującatreśćofertypobierareferencjezkatalogureferencjiposiadanychprzezspółkę,nieweryfikującsposobujejwystawienia.Danareferencjajestnastępniewykorzystywanadoskładaniakolejnychofertwpostępowaniachprzetargowych,o ilejejzakresprzedmiotowyorazkwotowyjestzgodnyzestawianymiwymaganiami.Jesttopraktykapowszechna w spółkach,wktórychskładasięnawetkilkaofertdziennie.

ZdanychzawartychwkwestionowanejprzezZamawiającegoreferencjiniesposóbbyłownioskowaćwprowadzeniaZamawiającegowbłąd,gdyżniemożliwebyłoby,abyzamawiającymbyłpodmiotprawaniebędącyjednostkąpubliczną.Topowoduje,żezarzutwprowadzaniaZamawiającegow błądprzez Odwołującegozdajesiębyćnieracjonalnyi pozbawionyuzasadnienia.Niemainiebyłomożliwości,byCaldorisPolskaSp.zo.o.byłainwestoremtakiejinwestycji.Przybrakuwystąpieniaomyłkiwewpisywaniupodmiotuwystawiającegoreferencje,podmiotemnazwanymwnich„zamawiającym”byłabyEnergiaPolskaSA– anieGmina Skawina.

OdnoszącsiędotwierdzeniaZamawiającego,żewprowadzeniewbłądpolegałonawskazaniuwreferencji,żepraceobjętereferencjąbyływykonanenależycie,Odwołującypodniósł,żereferencjabyławystawiananarzeczpodwykonawcyspółkiEnergiaPolskaS.A.itojegopracabyłaobjętaocenąnawydanejreferencji.DopracytejniebyłozastrzeżeńzestronyEnergiaPolskaSA,taksamojednak,jakniebyłozastrzeżeńdopracyspółkiEnergiaPolskaS.A.Wdniu10stycznia2017r.GminaSkawinawystawiłabowiemreferencjenarzeczEnergiiPolskaSA,wktórychwskazaławykonaniepraczgodniezesztukąbudowlaną.Nareferencjinieznalazłysiężadneinformacje,zktórychwynikałobyniezadowolenieZamawiającegozrealizacjizadania.Nawetnaliczeniekarumownychzanieterminowewykonanieinwestycjiniemusioznaczaćnienależytegowykonaniainwestycji,sposóbwykonaniaifinalneskutecznewykonanieinwestycjinależybowiemdoocenyZamawiającego.WystawiającreferencjeGminapotwierdziłaprawidłowośćrealizacji,niewskazujączastrzeżeńdopracyOdwołującego.Bezwątpieniajednakniebyłowprowadzaniemwbłądpoświadczenie(przezEnergiaPolskaS.A.narzeczCaldorisPolskaSp.zo.o.),żerobotywykonaneprzeztę spółkębyływykonywanenależycie.

Odwołującywskazał,że Zamawiającypodał,żezostałwprowadzonyw błądw związkuzfaktem,żeEnergiaPolskaS.A.niezgłosiłaspółkiCaldorisjakopodwykonawcywGminieSkawina.ZdaniemOdwołującegojesttookolicznośćirrelewantnadlapodstawywykluczeniaOdwołującegozpostępowania.Niezgłoszeniepodwykonawcydowykonaniapewnychelementówzamówienianiestanowiotym,żedanypodmiotniejestpodwykonawcą,jesttojedyniepodstawadozaniechaniarozliczeńZamawiającegoztakimpodwykonawcą.Przyczyny,dlaktórychniedoszłodozgłoszeniaspółkiCaldorisjakopodwykonawcy,równieżniemająznaczeniadlarozstrzygnięciawniniejszejsprawie.MającnawzględziedokumentacjędotyczącąwspółpracyOdwołującegoz tąspółkąnieulegawątpliwości,żeCaldorisPolskaSp.zo.o.byłapodwykonawcąnawskazanejwreferencjachinwestycji.ZprzyczynzaistniałychpodczasrealizacjiEnergiaPolskaS.A.zostałapostawionawsytuacji,wktórejniebyłomożliwościsamodzielnejrealizacjizamówienianarzeczGminySkawina i niezbędnebyłoposłużeniesiępodwykonawcą.

Odwołującypodniósł,żeniewprowadziłonwbłądZamawiającegoaniprzezrażąceniedbalstwo,aniwsposóbzamierzonyicelowy.Omyłkoweodwrotneustaleniestronzałączonychreferencjiwywołałodalszekonsekwencjewpostępowaniu,jednakżewżadnejmierzetychkonsekwencjiniemożnautożsamiaćzwprowadzaniemZamawiającegowbłąd.Zamawiającyswojądecyzjęoparłnadomysłach,kwestionującudziałspółkiCaldorisjakopodwykonawcywzadaniuwskazanymwreferencjach.Tokwestionowaniepokazujenatomiast,żeZamawiającybadałudziałCaldorisPolskaSp.zo.o.jakopodwykonawcywtamtympostępowaniu.

Odwołującypodniósł,żeniemiałżadnychpodstawfaktycznychbywprowadzaćZamawiającegowbłąd,niebyłobowiemproblemu,bypotwierdziłspełnianiewarunkuudziałuwpostępowaniuinnymireferencjami.WykonawcaprzedstawiłZamawiającemutakąmożliwośćpoprzezprzedstawieniekolejnychreferencjiidrugiwykazwykonanychrobótbudowlanych,zktórychjednoznaczniewynikałospełnianiewarunkuudziału wpostępowaniu.DziałanieOdwołującegomożnabyłopotraktowaćconajwyżejjakoprzedstawieniedokumentówniepotwierdzającychspełnianiawarunkudoświadczenia,konsekwencjączegowinnobyćwezwaniedouzupełnieniadokumentówwtrybieart.26ust.3ustawyPzp,czegoZamawiającywbrewobowiązkowiwynikającemuztegoprzepisuzaniechał.Wezwaniewykonawcydouzupełnieniadokumentów,wsytuacjigdyzezłożonychdokumentówniewynikaspełnianiewarunkówudziałuwpostępowaniu,jestdziałaniemobligatoryjnym.OdwołującyskładającwyjaśnienianawezwanieZamawiającegopostanowiłprzedstawićdokumenty,którejednoznaczniepotwierdząspełnieniewarunkudoświadczenia,niepochylającsięnawyjaśnieniuomyłkowowystawionychreferencji.Takiedziałanie–zdaniemOdwołującego– byłoprawidłowe i niepowinnobudzićwątpliwościZamawiającego.

OdwołującywniósłonakazanieZamawiającemu:unieważnieniaczynnościwykluczeniaOdwołującegozpostępowania,wezwaniaOdwołującegodouzupełnieniadokumentówwtrybieart.26ust.3ustawyPzporazkontynuowaniebadaniaiocenyofertzuwzględnieniemofertyOdwołującego.

Napodstawiedokumentacjiprzedmiotowegopostępowaniaorazbiorącpoduwagęstanowiskastronidowodyprzedstawionenarozprawie,Izbaustaliłaizważyła,conastępuje:

NawstępieIzbaustaliła,żeOdwołującyspełniaokreślonewart.179ust.1ustawyPzpprzesłankikorzystaniaześrodkówochronyprawnej,tj.maintereswuzyskaniuzamówienia,a naruszenieprzezZamawiającegoprzepisówustawyPzpmożespowodowaćponiesienieprzezniegoszkodypolegającejnanieuzyskaniuzamówienia.

Postępowaniezostałowszczętewdniu27stycznia2017r.,zatemdoprzedmiotowegopostępowaniastosujesięprzepisyustawyPrawozamówieńpublicznychzuwzględnieniemzmianwprowadzonychustawąz22czerwca2016r.o zmianieustawy–Prawozamówieńpublicznychorazniektórychinnychustaw(Dz.U.z2016r.poz.1020),któraweszła wżycie wdniu 28lipca2016r.

Odwołanieniezasługujenauwzględnienie.

Izbaustaliła,żewpunkcieV.1.cSIWZZamawiającypostanowił,żewarunekudziałuwpostępowaniudotyczącydoświadczeniaspełniwykonawcaktóry:

Udokumentujewykonaniewokresieostatnichpięciulatprzedupływemterminuskładaniaofert,ajeżeliokresprowadzeniadziałalnościjestkrótszy–towtymokresieminimumtrzechrobótbudowlanychpolegającychnawykonaniutermomodernizacjibudynkuobejmującejwykonanieociepleniaścianistropów,wymianęstolarki,wymianęlubmodernizacjęinstalacjicentralnegoogrzewaniawtymminimumjednarobotaobejmującatermomodernizacjębudynku(wzakresieopisanympowyżej)orazwymianęoświetleniawewnętrznegoimontażinstalacjifotowoltaicznejowartościrobótniemniejszejniż1 500000,00zł bruttokażda;

Udokumentujewykonaniewokresieostatnichpięciulatprzedupływemterminuskładaniaofert,ajeżeliokresprowadzeniadziałalnościjestkrótszy–towtymokresieminimumtrzechrobótbudowlanychpolegającychnawykonaniuinstalacjifotowoltaicznejomocymin.40kWorazwartościniemniejszejniż350000,00złbruttokażdaorazo łącznejwartościmin.1050000,00złbrutto,

Udokumentujewykonaniewokresieostatnichpięciulatprzedupływemterminuskładaniaofert,ajeżeliokresprowadzeniadziałalnościjestkrótszy–towtymokresieminimumjednejrobotybudowlanejwykonanejwsystemie„zaprojektujiwybuduj”SystemuZarządzaniaEnergiąobejmującegomonitoringkluczowychelementówsystemugrzewczego,instalacjielektrycznejorazukładufotowoltaicznegoowartościminimum 100000,00brutto.

ZgodniezpunktemVI.5.bppktcSIWZ,wcelupotwierdzeniaspełnianiaprzezwykonawcęwarunkówudziałuwpostępowaniu,Zamawiającyżądałzłożeniawykazuwykonanychrobótbudowlanychzrealizowanychwokresieostatnichpięciulatprzedupływemterminuskładaniaofert,a jeżeli okresprowadzeniadziałalności jest krótszy–w tymokresie,potwierdzającywykonanierobótbudowlanychokreślonychw RozdzialeVust.1lit.cSIWZzpodaniemichrodzajuiwartości,datyimiejscawykonania,podmiotównarzeczktórychzostaływykonaneorazzałączeniemdowodów,określających,czyrobotytezostaływykonanew sposóbnależytyorazwskazujących,czyzostaływykonanezgodniezprzepisamiprawabudowlanego i prawidłowoukończone.

Odwołującyzłożyłwykazwykonanychrobótbudowlanychobejmujący8robót.Wpoz.

8wykazu,napotwierdzeniewarunkudotyczącegowykonaniaminimumjednejrobotybudowlanejwykonanejwsystemie„zaprojektujiwybuduj”SystemuZarządzaniaEnergiąobejmującegomonitoringkluczowychelementówsystemugrzewczego,instalacjielektrycznejorazukładufotowoltaicznegoowartościminimum100000,00brutto,podałzadaniepn.„InstalacjasystemówenergiiodnawialnejwGminach:Niepołomice,Wieliczka,SkawinaorazMiechówównabudynkachużytecznościpublicznejorazdomachprywatnych.

Zadanienr2 ZwiększenieefektywnościenergetycznejZespołuSzkółPublicznychwRadziszowiewzakresiemodernizacjikotłowni,instalacjipompyciepła,montażuinstalacjifotowoltaicznej,budowywentylacjinawiewno-wywiewnejwsegmenciesportowymorazinstalacjiiwdrożeniasystemumonitoringuizarządzaniazużyciemenergiizusługąeksploatacji”.Wartościzadaniazostałaokreślonana100.44000złbrutto,adatawykonania

–24.052016r.-04.112016r.Wkolumnie„NazwaiadresZamawiającego”Odwołującywpisał

„CaldorisPolskaSp.zo.o.,Al.ArmiiKrajowej220,43-316Bielsko-Biała”.DowykazuOdwołującyzałączyłreferencjez14grudnia2016r.,wystawioneprzezCaldorisPolskaSp.zo.o.WtreścireferencjispółkaCaldorispotwierdziła,żewykonawcaEnergiaPolskaS.A.zrealizowałopisanewyżejzadanie,określiłjegozakresorazpodał,że:współpracazfirmąEnergiaPolskaS.A.przebiegaławsposóbprofesjonalny,azespółrealizującyzleceniewykazałsiędużymzaangażowaniemi doświadczeniem.Całośćpraczostaławykonanaznależytąstarannościązgodniez zasadamisztukibudowlaneji prawidłowoukończona.WzwiązkuzczymrekomendujemyEnergięPolskaS.A. jakogodnegozaufaniapartnera.

Pismemz7marca2017r.ZamawiającyzwróciłsiędoGminySkawinaoudzielenieinformacji,czyEnergiaPolskaS.A.wykonałarobotyw sposóbnależyty,zgodniezprzepisamiprawabudowlanegoiprawidłowojeukończyła.PonadtoZamawiającypoprosiłoinformacje,czywzadaniutymwykonywanebyłypracepolegającenawykonaniurobotybudowlanejwsystemie„zaprojektujiwybuduj”SystemuZarządzaniaEnergiąobejmującegomonitoringkluczowychelementówsystemugrzewczego,instalacjielektrycznejorazukładufotowoltaicznegoowartościminimum100.000,00złbruttoorazczyfirmaEnergiaPolska

S.A.miałazgłoszonegopodwykonawcęfirmęCaldorisPolskaSp.zo.o.Jeżelitakasytuacjamiałamiejscetoproszęowskazaniewartościrobótwykonywanychprzezww.podwykonawcę.WodpowiedziGminaSkawinapoinformowała,żezadaniezostałowykonaneprzezwykonawcęEnergiaPolskaS.A., zakończeniezadanianastąpiłozopóźnieniem35dni,wzwiązkuzczymnaliczonowykonawcykaręumowną.BurmistrzSkawinypotwierdziłzakresrobóti ichwartośćorazpoinformował,że Energia PolskaS.A.niezgłosiładorealizacjizadaniapodwykonawcyCaldorisPolskaSp.zo.o.

Pismemz7marca2017r.ZamawiającywezwałOdwołującegodoudzieleniawyjaśnieńdotyczącychpoz.8wykazuidotyczącychjejreferencji,wskazując,żezinformacjiuzyskanychzestronyinternetowejGminySkawinawynika,żeCaldorisPolskaSp.zo.o.niezłożyłaofertywpostępowaniunatozadanie,aZamawiającymbyłaGminaSkawina,anieCaldorisPolskaSp.zo.o.WodpowiedzinatowezwanieOdwołującywyjaśnił,że:omyłkowozostałypomylonenazwypodmiotów(dotyczącychinwestycji wSkawinie). ToCaldorisPolskaSp.zo.o.byłapodwykonawcąEnergiaPolskaS.A.,itonaichzasobychcieliśmysiępowołać.NiemniejjednakpodwykonawcaCaldorisPolskaSp.zo.o.znieprzewidzianych

przyczynwycofałsięzewspółpracy.WzwiązkuzpowyższymOdwołującypoinformował,żewarunekudziałuwpostępowaniuspełniapolegającnazasobachpodmiotuMLSystemS.A.i przedstawiłwzałączeniuzobowiązanietegopodmiotu,nowywykazrobótbudowlanychzreferencjądotyczącązadania,naktóresiępowołałorazinnedokumentydotyczącetegopodmiotu.

Wdniu24marca2017r.ZamawiającypoinformowałOdwołującegoowykluczeniugozpostępowanianapodstawieart.24ust.1pkt16ustawyPzp.WuzasadnieniufaktycznymtejczynnościZamawiającypodał,żenapodstawieanalizywyjaśnieńzłożonychprzezwykonawcęorazinformacjiniezależnieuzyskanychprzezZamawiającegoodGminySkawinaustalił,że:

wbrewoświadczeniomwykonawcytoniefirmaCaldorisPolskaSp.zo.o.byłazamawiającymwzadaniuwskazanymwpoz.8wykazurobót,zamawiającymbyłaGmina Skawina,

wbrewoświadczeniomwynikającymz referencjizakończeniezadanianastąpiłozopóźnieniem35 i skutkowałonaliczeniem karyumownej,

wbrewoświadczeniomwynikającymzreferencjitoniefirmaCaldorisPolskaSp.zo.o.byłazamawiającymwtymzadaniu,

EnergiaPolskaS.A.niezgłosiładorealizacjiprzedmiotowegozadaniapodwykonawcyCaldorisPolskaSp. zo.o.,

wykonawcąbezpośrednimrealizującymzadanienarzeczGminySkawinabyłaEnergiaPolskaS.A.

Zamawiającystwierdził,żesątookoliczności,októrychwykonawcapowinienmiećwiedzęiżeichpominięciewwyjaśnieniachniemogłobyćomyłkowe.Wskazał,żewykonawcaograniczawyjaśnieniadotego,żepodwykonawcaCaldorisPolskaSp.zo.o.znieprzewidzianychprzyczynwycofałsięzewspółpracy,cododatkowowzmacniawątpliwościw zakresierzeczywistegocharakteruinformacjipotwierdzonychw referencjii wykorzystanychwprzedmiotowympostępowaniu.

Zgodniezart.24ust.1pkt16ustawyPzp,zpostępowaniaoudzieleniezamówieniawykluczasięwykonawcę,którywwynikuzamierzonegodziałanialubrażącegoniedbalstwawprowadziłzamawiającegowbłądprzyprzedstawieniuinformacji,żeniepodlegawykluczeniu,spełniawarunkiudziałuwpostępowaniulubobiektywneiniedyskryminacyjnekryteria,zwanedalej"kryteriamiselekcji",lubktóryzataiłteinformacjelubniejestwstanieprzedstawićwymaganychdokumentów.

Odwołującyprzedstawiłnapotwierdzeniespełnianiawarunkudoświadczeniainformacje,codoktórychniemawątpliwości,żesąniezgodnezestanemrzeczywistym.Po

pierwszewykonawcazłożyłoświadczenie(poz.8wykazurobót),żezrealizowałzadanieo zakresieiwartościwymaganychprzezZamawiającego.Ponadto–przedstawiłdokument,wktórymspółkaCaldorisstwierdza,żeOdwołującytakąrobotęnajejrzeczwykonałiżezrobiłtonależycie.WświetleustaleńZamawiającegoorazudzielonychprzezOdwołującegowyjaśnieńniemajednakżadnychwątpliwości,żetakiezadanienigdyniezostałoprzezOdwołującegonarzeczspółkiCaldoriswykonane,informacjeprzedstawionewoferciesąwięcwsposóboczywistyniezgodnezestanemfaktycznym.Jednocześnietreśćtychinformacjijesttaka,żeichodbiorcamógłbydojśćdowniosku,żewarunekudziałuwpostępowaniuzostałspełniony,wskazaneprzezOdwołującegozadanieodpowiadabowiemcodozakresuiwartościsformułowanymprzezZamawiającegowymaganiom.Wobecpowyższegonależystwierdzić,żesątoinformacjewprowadzająceZamawiającegowbłąd,czegoniezmieniafakt,żeZamawiającywwynikuprzeprowadzonejprzezsiebieweryfikacjiustaliłniezgodnośćtychinformacjizestanemfaktycznym.WprowadzenieZamawiającegowbłądwrozumieniuart.24ust.1pkt16ustawyPzpniemożebyćrozumianewtensposób,żeZamawiającyniedostrzegłnieprawdziwościprzedstawionychmuinformacjiipozostałniezmienniewbłędnymprzekonaniucodospełnianiawarunkuudziałuwpostępowaniu,gdybybowiemtakbyło,Zamawiającyniemiałbymożliwościwykluczeniawykonawcynapodstawiewskazanegowyżejprzepisu.Zatemdoprzyjęcia,żeZamawiającyzostałwprowadzonywbłądwystarczającejest,że samatreśćprzedstawionychinformacji,bezichszczególnegobadaniaiweryfikacji,prowadziłagodowniosku,żewarunekudziału wpostępowaniuzostałspełniony.

NiesposóbrównieżzgodzićsięzestanowiskiemOdwołującego,zgodniezktórymZamawiającyniezostałwprowadzonywbłąd,gdyżbyłobyniemożliwe,abyzamawiającymwprzedmiotowymzadaniubyłpodmiotprawaniebędącyjednostkąpubliczną.Odnoszącsiędopowyższegonależyzauważyć,że„zamawiający”,któregonależałowskazaćwwykazierobót,toniekoniecznezamawiającywrozumieniuprzepisówustawyPzp,aleodbiorcarobót,podmiotnazleceniektóregowykonawcarobotywykonał–cozresztąsamOdwołującypodkreślałwtreściodwołania.Zatemfaktfigurowaniawrubryce„zamawiający”podmiotuniepublicznego wżadnejmierzenieświadczyo niemożliwościwprowadzenia wbłąd.

NiezasługujenauwzględnienieargumentacjaOdwołującego,żeniemiałpodstawfaktycznychbywprowadzaćZamawiającegowbłąd,niebyłobowiemproblemu,bypotwierdziłspełnianiewarunkuudziałuwpostępowaniuinnymireferencjami.Odnoszącsiędotegostanowiskanależywskazać,żeZamawiający–podejmującdecyzjęwprzedmiociezastosowaniaprzepisuart.24ust.1pkt16ustawyPzp–niemaobowiązkudociekania,czywykonawcalegitymujesięinnymdoświadczeniem,niżpierwotniewskazane,czyteżjesttojegojedynedoświadczenieiniemamożliwościpotwierdzeniaspełnianiawarunkuudziału

wpostępowaniuwinnysposób.DodatkowotezaobrakuproblemówwprzedstawieniuinnejrobotynapotwierdzenieposiadaniawymaganegodoświadczeniajestjedynieniezweryfikowanąnadzieńorzekaniadeklaracjąOdwołującego–nowywykazireferencjeniezostałyocenionepodkątemzwymaganiamiZamawiającego.

WocenieIzby,mimobrakukonkretnychdowodów,istniejąpodstawydooceny,żeprzedstawienieinformacji,którychdotyczyspórbyłowynikiemzamierzonegodziałaniawykonawcy.W przeciwnymrazienależałobyzałożyć,żeosobypodpisującereferencjewimieniuspółkiCaldoris,podpisałytendokumentniewiedząc,żetotaspółka,anieOdwołujący,wykonałaroboty,którychnależytewykonaniestwierdzały.Cowięcej,należałobyprzyjąć,żepełnomocnikOdwołującegopodpisującywykazusługniewiedział,ktobyłzlecającym,aktorealizowałroboty,któreobjąłswoimoświadczeniem,ewentualnie–żeosobyskładająceoświadczeniapodpisałyichtreśćbezzapoznaniasięznią.Oceniającsytuacjęracjonalnie,takiezałożeniasątrudnedoprzyjęcia.ZcałąpewnościąjednakprzedłożenieZamawiającemuprzedmiotowychinformacjibyłoconajmniejrażącymniedbalstwemwykonawcy,niemożnabowieminaczejocenićsytuacji,wktórejosobydziałającewimieniudwóchspółek(OdwołującegoiCaldoris)podpisująwichimieniuoświadczeniabezichjakiejkolwiekweryfikacji,awręczwbrewpodstawowejwiedzy,którąpowinnyposiadaćreprezentującspółkę–botylkowtakisposób,jeśliniecelowo,mogłypowstaćdokumentyzawierającetakoczywistąniezgodnośćzestanemfaktycznym.Należytouznaćconajmniejzakwalifikowanąpostaćniedbalstwa,znaczniedalejidącąniżzwykłybrakstaranności,zwłaszczabiorącpoduwagę,żeOdwołującydziałajakoprofesjonalista,obowiązujągowięcstandardywłaściwedlaprofesjonalnegocharakteruprowadzonejprzezniegodziałalności.Ocenazachowaniawykonawcymusizatemuwzględniaćpodwyższonewymaganiadotyczącestaranności,dokładności,przewidywaniakonsekwencjifaktycznychi prawnychswychdziałań.Biorąctopoduwagę,nawetnajłagodniejszaocenadziałańOdwołującegoprowadzidowniosku,żeniezachowałonelementarnychzasadprawidłowegodziałaniaprofesjonalisty.