Wyrok KIO KIO 625/08

Sygn. akt KIO/UZP 625/08

WYROK/POSTANOWIENIE^*
z dnia 7 lipca 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie:Renata Tubisz
Barbara Bettman

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach^* .7 lipca 2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przezPöyry Infra GmbH z siedzibą w Niemczech Lörrach,
Röttelweiler 22, Alte Vogteiod rozstrzygnięcia przez zamawiającegoPKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74protestu / protestów*z dnia
6 czerwca 2008r.

przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego przez
Konsorcjum Biura Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, ul. Kościuszki 68 – Lider Konsorcjum, Biura Projektowo-
Konsultingowego „BPK” sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Korzeniowskiego 1,
Centrum Naukowo-Technicznego Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie,
ul. J. Chłopickiego 50 i Arcadis Profil sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska
182- po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciążaPöyry Infra GmbH z siedzibą w Niemczech Lörrach,
Röttelweiler 22, Alte Vogteii nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064zł00gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezPöyry Infra GmbH z siedzibą
w Niemczech Lörrach, Röttelweiler 22, Alte Vogtei,

2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przezxxxna rzeczxxx,stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty16 036zł00gr (słownie: szesnaście tysięcy trzydzieści
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzeczPöyry Infra GmbH z siedzibą w Niemczech Lörrach,
Röttelweiler 22, Alte Vogtei.

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie dokumentacji przedprojektowej dla linii kolejowej nr 273 –
odcinek linii Wrocław Główny – Szczecin w ramach projektu FS 2006/PL/16/C/PA/001
„Modernizacja linii kolejowej C-E 59 Międzylesie – Wrocław – Kostrzyn – Szczecin –
przygotowanie dokumentacji przedprojektowej – etap I w Polsce” wszczął Zamawiający –
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74 ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S
49-067717 z dnia 11 marca 2008r.
W dniu 30 maja 2008r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie i dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum Biura Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, ul. Kościuszki 68, Biura Projektowo-Konsultingowego „BPK”
sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Korzeniowskiego 1, Centrum Naukowo-Technicznego
Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie, ul. J. Chłopickiego 50 i Arcadis Profil sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182 oraz dokonał odrzucenia pozostałych złożonych
ofert w tym oferty Pöyry Infra GmbH z siedzibą w Niemczech Lörrach, Röttelweiler 22, Alte
Vogtei – zwanego dalej Odwołującym. Oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na
sprzeczności treści oferty z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz)

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 – zwaną w skrócie ustawą).
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,żew harmonogramie rzeczowo-finansowym
stanowiącym załącznik nr 4 do Umowy oraz w pkt 6.2 OPZ – harmonogram realizacji,
Zamawiający podał ilość dni od podpisania Umowy, w ciągu których Odwołujący był
zobowiązany wykonać poszczególne etapy zamówienia. W załączniku nr A do formularza
ofertowego w kolumnie 5 „Liczba jednostek czasu” (gdzie jednostką czasu, zgodnie
z kolumną nr 3 jest „dzień”) w przypadku etapów I. II, III, IV, VI, VII Odwołujący przedstawił
liczby przekraczające terminy realizacji wymagane przez Zamawiającego i tak:
- Etap I – Odwołujący podał 147, 00 dni, a Zamawiający wymagał maksimum 50 dni
- Etap II – Odwołujący podał 259, 70 dni, a Zamawiający wymagał maksimum 110 dni
- Etap III – Odwołujący podał 659, 87 dni, a Zamawiający wymagał maksimum 170 dni
- Etap IV – Odwołujący podał 1 241, 33 dni, a Zamawiający wymagał maksimum 240 dni
- Etap VI – Odwołujący podał 377, 30 dni, a Zamawiający wymagał maksimum 360 dni
- Etap VII – Odwołujący podał 441, 00 dni, a Zamawiający wymagał maksimum 440 dni.
Na tę czynność Zamawiającego wniósł w dniu 6 czerwca 2008r. protest Odwołujący
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z bezzasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego. Wniósł
o doprowadzenia postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy poprzez dokonanie
ponownej oceny ofert oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazał,że
w przypadku uznania jego oferty za prawidłową uzyskałby przedmiotowe zamówienie, gdyż
złożył ofertę najkorzystniejszą pod względem ceny. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że
odrzucenie jego oferty jest wynikiem błędnej interpretacji oferty Odwołującego dokonanej
przez Zamawiającego. Załącznik A do formularza ofertowego spełniał jedynie funkcję
kalkulacyjną, należało w nim podać jedynie częściowe wartości zamówienia Odwołujący na
potrzeby kalkulacji ceny zdefiniował minimalną jednostkę czasu, zgodnie z wymaganiem
Zamawiającego jeden dzień, podał cenę jednostkową za jednostkę czasu, liczbę jednostek
czasu i przemnożył cenę jednostkową przez liczbę jednostek czasu i wpisał wynik mnożenia.
W spornej rubryce „Liczba jednostek czasu” Odwołujący wpisał liczbę osobodni
dedykowanych na poszczególne etapy zamówienia. Tak bowiem Odwołujący rozumiał treść
siwz. Odwołujący nie mógł zakładać,żeZamawiający przyjął za okres rozliczeniowy „dzień
kalendarzowy”, skoro nie wymagał w siwz pracy w soboty, niedziele iświęta.
Według wykładni siwz dokonanej przez Odwołującego podana liczba jednostek czasu
(osobodni) w danym etapie nie przekłada się na termin realizacji tych etapów. Zamawiający
w ogóle w siwz nie wymagał podania w ofercie terminów realizacji zamówienia. Okres
realizacji zamówienia był wskazany w pkt. 3 Instrukcji dla wykonawców i miał wynosić 590

dni od dnia podpisania umowy. Z kolei terminy realizacji poszczególnych etapów były
określane przez Zamawiającego w pkt 6.2 „Harmonogram Realizacji” Opisu Przedmiotu
Zamówienia w sposób sztywny, bez możliwości ich modyfikacji przez wykonawców w ilości
liczby dni od dnia podpisania umowy. Przed podpisaniem umowy terminy podane
w harmonogramie miały być ostatecznie określone w datach (dzień, miesiąc i rok). Dlatego
niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający oczekiwał, aby z postanowień załącznika A do
formularza ofertowego wynikały daty realizacji zamówienia. Także takie stanowisko
Zamawiającego jest nieuzasadnione wświetleobjaśnienia Załącznika nr 4 do umowy.
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy był uzupełniany Harmonogramem realizacji zawartym
w pkt 6.2 Opisu przedmiotu zamówienia o dane dotyczące wiążących dat, zaś załącznikiem
A do formularza ofertowego – o dane w zakresie częściowych wartości wynagrodzenia.
Ponadto wolę realizacji zamówienia w terminach wskazanych w siwz Odwołujący potwierdził
oświadczeniami w formularzu ofertowym w pkt 2 i 3 formularza.
W dniu 9 czerwca 2008r. Zamawiający wezwał wykonawców do przyłączenia się do
postępowania protestacyjnego.
W dniu 12 czerwca 2008r. do postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum Biura
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Kościuszki 68
– Lider Konsorcjum, Biura Projektowo-Konsultingowego „BPK” sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie, ul. Korzeniowskiego 1, Centrum Naukowo-Technicznego Kolejnictwa
z siedzibą w Warszawie, ul. J. Chłopickiego 50 i Arcadis Profil sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Puławska 182 i wniosło o oddalenie protestu. W uzasadnieniu podniosło,
żedo obowiązków wykonawców należało podanie ilości dni przewidywanych przez niego dla
wykonania każdego etapu tak, aby możliwe było zakończenie każdego etapów określony
w Harmonogramie kolejny dzień i w rezultacie zakończenie studium w 590 dniu licząc od
daty podpisania umowy. Rolą wykonawcy było określenie ile dni przeznaczy na realizację
danego etapu, a Zamawiający określił jedynie maksymalny czas trwania danego etapu.
Wymaganą jednostką czasu był dzień, co było wyraźnie zaznaczone w formularzu
załącznika A. W chwili sporządzania siwz trudno było ustalić wiążące daty dla każdego etapu
i całego projektu. Odwołujący wpisał ilość dni przewyższającą czas wymagany dla całego
projektu, co oznacza,żenie zrozumiał intencji Zamawiającego i w konsekwencji złożył ofertę
sprzeczną z siwz. W ocenie Przystępującego zasadne było odrzucenie oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Swojego interesu prawnego upatruje w tym,że
został wybrany jako najkorzystniejszy, a uwzględnienie protestu skutkowałoby
pozbawieniem, go tego statusu.
Zamawiający protest rozstrzygnął w dniu 16 czerwca 2008r. poprzez oddalenie go w całości.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,żez mocy art. 66 § 1 kc oraz art. 82 ust. 3 ustawy
oferta musi odpowiadać wszystkim wymaganiom określonym w siwz. Oferta wiąże od chwili,

kiedy Zamawiający mógł się zapoznać z jej treścią, a przez ofertę rozumie się nie tylko sam
formularz oferty, ale także załącznik do formularza, na co zwrócił Zamawiający uwagę
wykonawcom w pkt 15 Instrukcji dla wykonawców i formularzu załączników. Zgodnie z pkt 3
tej instrukcji okres realizacji zamówienia będzie wynosił 590 dni od dnia podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego. W pkt 6.2 Opisu przedmiotu zamówienia zwanym
Harmonogramem realizacji Zamawiający wskazał,żejednostką czasu jest „dzień”
(kalendarzowy). Podobnie w załączniku A do formularza ofertowego Zamawiający odniósł się
do jednostki czasu jaką jest „dzień”. Zastrzeżenie Zamawiającego,żeokreślenie realizacji
poszczególnych etapów w datach nastąpi przed podpisaniem umowy odnosi się do terminu
zakończenia realizacji poszczególnych etapów, a nie do okresu trwania realizacji
poszczególnego etapu, którego wartości maksymalne zostały określone w pkt 6.2. Opisu
Przedmiotu Zamówienia. Z załącznika A złożonego przez Odwołującego wynika,że
Odwołujący oświadczył,żewykona poszczególne etapy w okresie dłuższym niż maksymalne
czasy trwania realizacji poszczególnych etapów określone w pkt 3 Instrukcji. Odwołujący nie
kwestionował tych zapisów siwz i nie składał do tych zapisów zapytań w trybie art. 38
ustawy. Załącznik nr 4 do umowy (Harmonogram Rzeczowo-Finansowy) będzie uzupełniony
zarówno w zakresie dat wykonania poszczególnych etapów zamówienia jak i wynagrodzenia
wykonawcy za ich wykonanie.
W dniu 20 czerwca 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
podtrzymując zarzuty i twierdzenia zawarte w proteście oraz wnosząc o nakazanie
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert i ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu dodatkowo podniósł,żejego oferta uwzględnia
postanowienie siwz,żeokres realizacji zamówienia będzie wynosił 590 dni od podpisania
umowy. Jednakże Odwołujący w załączniku A do formularza ofertowego wskazał, nie okres
realizacji umowy, ale nakład czasu pracy niezbędny do jej wykonania. Zamawiający nie
ustanowił kryterium – okres realizacji umowy ani nie wymagał podania w ofertach terminów
realizacji zamówienia, w tym terminów realizacji poszczególnych jego etapów. Terminy te
były określono sztywno w siwz. Prawidłowość działania Odwołującego potwierdza
w rozstrzygnięciu sam Zamawiający wskazując na zastrzeżenie,żeostateczne określenie
realizacji poszczególnych etapów w datach nastąpi przed podpisaniem umowy odnosi się do
terminu zakończenia realizacji poszczególnych etapów, nie zaś do okresu trwania realizacji
poszczególnego etapu. Odwołujący wobec tych zapisów siwz nie był uprawniony do:
wskazania terminów realizacji, bo stanowiłoby to jedynie powtórzenie siwz, jakiejkolwiek
modyfikacji terminów, wskazania innego terminu realizacji poszczególnych etapów umowy.
Dopiero ustalenie zakresu zadania inwestycyjnego pozwoli ustalić dla jakiego zadania
inwestycyjnego należy sporządzić wniosek o dofinansowanie, tym bardziej,żekonieczne jest
uprzednie sporządzenia dokumentów ujętych we wcześniejszych etapach realizacji umowy.

Zdaniem Odwołującego fakt,żepodstawą kalkulacji w Załączniku A była jednostka „Dzień”
rozumiana jako „osobodzień” nie budził wątpliwości i nie wymagał wyjaśnień do siwz.
Natomiast jeśli Zamawiający miał wątpliwości, co do sposobu sporządzenia kalkulacji
cenowej powinien był się zwrócić o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy.
W dniu 2 lipca 2008r. do postępowania odwoławczego przyłączył się Przystępujący po
stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Dodatkowo podniósł,żedla
każdego etapu miała zostać podana ilość dni kalendarzowych, tak aby zmieścić się
z realizacją umowy w wymaganym terminie dla poszczególnych etapów i całego projektu.
W kolumnie 3 załącznika A, jednostką czasu określoną przez Zamawiającego był dzień. Na
podstawie załącznika A złożonego przez Odwołującego nie jest możliwe określenie
wiążących dat dla każdego etapu, jak oczekiwał Zamawiający.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zgodnie z pkt 3 siwz okres realizacji zamówienia wynosił 590 dni od dnia podpisania umowy.
Umowa obowiązywać miała do 650 dnia od dnia jej podpisania. W pkt 13.2 Zamawiający
postanowił,żecena oferty oraz szczegółowy sposób jej obliczenia i przedstawienia w ofercie
określony jest w formularzu ofertowym oraz w załączniku A do formularza ofertowego.
W załączniku nr 1 do siwz – formularzu ofertowym znalazły się oświadczenia, które składane
były przez podpisanie formularza, następującej treści „Akceptuję(emy), w pełni i bez
zastrzeżeń, postanowienia :SIWZ dla niniejszego zamówienia, wyjaśnień do tej SIWZ oraz
modyfikacji tej SIWZ.”, „Gwarantuję(emy) wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie
z treścią :SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej modyfikacji.”. W załączniku A do formularza
ofertowego w rubryce 3 jako jednostkę czasu wpisano „dzień”, nie zawartożadnejinstrukcji
ani definicji wskazującej na bliższe określenie, co należy rozumieć pod pojęciem „dzień”, czy
też w jaki sposób należy dokonać kalkulacji ceny. Na str. 22 siwz znajduje się załącznik nr 4
do umowy – Harmonogram Rzeczowo-Finansowy, gdzie w kolumnie 3 przewidziano
„Rozpoczęcie realizacji – Od dnia podpisania umowy”, a w kolumnie 4 wskazano czas
realizacji od dnia podpisania umowy przewidując dla poszczególnych etapów :
- I – 50,
- II – 110,
- III – 170,
- IV – 240,
- V – 320,
- VI – 360,
- VII – 440,
- VIII – 470,
- IX – 530,

- X – 560,
- XI - 590
W ostatnim wierszu tabeli zapisano “końcowe rozliczenie umowy – 60 dni od 590 dnia
kalendarzowego. Nadto zawarto zapis „ostateczne wiążące daty i częściowe wartości
wynagrodzenia będą uzupełnione przed podpisaniem Umowy, na podstawie Załącznika A do
formularza ofertowego Wykonawcy oraz Harmonogramu realizacji zawartego w pkt. 6.2
Opisu przedmiotu zamówienia.”
Na str. 42 w pkt. 6.2 Opisu Przedmiotu zamówienia wskazano analogiczne terminy jak
w załączniku nr 4 do umowy. W tym przypadku także posłużono się pojęciem dnia
kalendarzowego.
Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 2 391 200zł. brutto. Natomiast
wykonawca wybrany za kwotę 2 766 960zł. brutto, zgodnie z wnioskiem o zatwierdzenie
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 27 maja 2008r.
W ofercie Odwołującego załącznik A do formularza ofertowego str. 6 zawiera dane podane
przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 30 maja
2008r.
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia, siwz wraz z załącznikami, wyjaśnień do siwz, protokołu
postępowania wraz z załącznikami, oferty Odwołującego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodkówochrony prawnej. Zamawiający
ustanowił jako jedyne kryterium cenę. Oferta złożona przez Odwołującego ma cenę niższą
od oferty wybranej. Tym samym w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego
zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą i Odwołujący uzyskałby zamówienie publiczne.
Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego, jaki mógłby ponieść, gdyby działanie
Zamawiającego okazało się nieprawidłowe sprowadza się do poniesionych kosztów
sporządzenia oferty oraz utraty zysków, jakie Odwołujący uzyskałby, gdyby wykonał umowę.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w załączniku A do formularza ofertowego w kolumnie 3 użył pojęcia „dzień”.
Z siwz, ani zżadnegozałącznika do siwz nie wynika,żepod pojęciem „dzień” należy
rozumieć „osobodzień”, przeciwnie w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym jak
i w Harmonogramie realizacji Zamawiający posługuje się pojęciem „dzień kalendarzowy”
w odniesieniu do jednostek czasu podanych dla realizacji umowy. Tym samym Zamawiający
wskazał wyraźnie, w jaki sposób rozumie pojęcie „dzień”. Zamawiający wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie określił sztywnych terminów dla poszczególnych etapów, ale terminy

maksymalne. Wykonawcy mogli zaproponować krótsze terminy w ramach poszczególnych
etapów, mimożenie było to premiowane przez Zamawiającego punktami. Zamawiający
bowiem nie przewidział, jak słusznie wskazuje Odwołujący kryterium „termin realizacji
umowy”. Odwołujący dokonał nadinterpretacji siwz, niezgodnie z intencją Zamawiającego
i w efekcie wskazał terminy przekraczające terminy wymagane przez Zamawiającego w siwz.
Sam Odwołujący również nie wskazał w załączniku A do formularza oferty,żeposłużył się
pojęciem „osobodnia”, ani nie wykazał,żeprzy przyjęciu odpowiedniego stanu osobowego
na danym etapie przeliczenie wskazanych osobodni na dni kalendarzowe da terminy
mieszczące się w wymogach Zamawiającego. Takiego wskazania powinien był dokonać
w samej ofercie. Wskazać należy,że żądaniewyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie
może prowadzić do zmiany treści złożonej oferty. Gdyby na obecnym etapie postępowania
Zamawiający wezwałby Odwołującego do wyjaśnień, to uległyby zmianie podane przez
niego terminy i to stanowiłoby niedozwoloną, po upływie terminu do składania ofert,
modyfikację oferty.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy oraz art. 87 ust. 1 ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie uwzględniając wniosku pełnomocnika
Zamawiającego o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego,
z uwagi na nie wykazanie poniesienia kosztu rachunkami. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania Dz.U.07.128.886 Izba zalicza uzasadnione koszty
uczestników postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Zatem brak rachunków stanowi przesłankę do
nieuwzględniania wniosku.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu OkręgowegoWarszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………