Wyrok KIO KIO 638/11

Sygn. akt KIO 638/11

WYROK
z dnia 7 kwietnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant:Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu25 marca 2011 r.przezEurest Poland Sp. z o.o., ul. Jana Olbrachta 94, 01-102
Warszawaw postępowaniu prowadzonym przezSzpital Uzdrowiskowy „WILLA
Kołobrzegu, FORTUNA” Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
ul. Rafińskiego 3, 78-100 Kołobrzeg

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny
ofert.

2.Kosztami postępowania obciążaSzpital Uzdrowiskowy „WILLA FORTUNA”
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Kołobrzegu,
ul. Rafińskiego 3, 78-100 Kołobrzegi nakazuje:

1)zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezEurest Poland
Sp. z o.o., ul. Jana Olbrachta 94, 01-102 Warszawatytułem wpisu
od odwołania,

2)dokonać wpłaty kwoty18 600 zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przezSzpital Uzdrowiskowy „WILLA FORTUNA”
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Kołobrzegu,
ul. Rafińskiego 3, 78-100 Kołobrzegna rzeczEurest Poland Sp. z o.o.,
1

ul. Jana Olbrachta 94, 01-102 Warszawa,stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Koszalinie.

Przewodniczący:
………………………………

2

Sygn. akt KIO 638/11

UZASADNIENIE
Szpital Uzdrowiskowy Willa Fortuna Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Kołobrzegu zwany dalej Zamawiającym prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenieusług w zakresie
przygotowania i podawania posiłków dla pacjentów i gości. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lutego 2011 r. pod
nr 2011/S 23-037440.
W dniu 18 marca 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy EWMAR Wasilewska i Szemborski Sp. j.
W dniu 25 marca 2011 r. wykonawca Eurest Poland Sp. z o.o. zwany dalej
Odwołującym wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez EWMAR Wasilewska i Szemborski Sp. J., zaniechania odrzucenia oferty
EWMAR Wasilewska i Szemborski Sp. j., oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawą Pzp przez naruszenie zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez EWMAR
Wasilewska i Szemborski Sp. j., mimożeoferta tego wykonawcy nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty EWMAR
Wasilewska i Szemborski Sp. j.
Odwołujący podniósł,żejadłospisy złożone przez EWMAR Wasilewska i Szemborski
Sp. j. nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego zamieszczonym w treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący wskazał,żew pkt 3.9 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców
60 przykładowych jadłospisów uwzględniających postawione przez Zamawiającego wymogi.
Wymogi te zawarte zostały w pkt 3.5 i 3.6 Specyfikacji, gdzie Zamawiający sprecyzował
swoje oczekiwania w zakresie produktów i minimalnych wymagań wartości gramowych dla
wyżywienia gości komercyjnych i pacjentów z NFZ. Status postawionych wymagań został
potwierdzony w odpowiedzi na pytanie nr 8 z dnia 21 lutego 2011 r.
3

Odwołujący stwierdził niezgodność 55 jadłospisów złożonych przez EWMAR
Wasilewska i Szemborski Sp. j. z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Za prawidłowe, tj. odpowiadające treści Specyfikacji uznał jedynie jadłospisy zamieszczone
na stronach 15, 22, 24, 29, 32 oferty EWMAR Wasilewska i Szemborski Sp. j. Niezgodność
treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie ma, jak podkreślił
Odwołujący, charakteru oczywistych omyłek pisarskich czy innych omyłek, których
poprawienie można by uznać za nie powodujące istotnych zmian w treści oferty,
a konsekwencją ich wystąpienia powinno być odrzucenie oferty EWMAR Wasilewska
i Szemborski Sp. j.
Zdaniem Odwołującego, odstępstwa od wymagań Zamawiającego pozwoliły
wykonawcy EWMAR Wasilewska i Szemborski Sp. j. na radykalne obniżenie ceny usługi -
wszystkie uchybienia w swoim charakterze sprowadzają się do zaniżenia gramatury potraw
bądź pominięcia pewnych wymaganych składników jadłospisów. W konsekwencji, jak
stwierdził Odwołujący, oferta EWMAR Wasilewska i Szemborski Sp. j. stała się całkowicie
nieporównywalna w stosunku do oferty Odwołującego, przez co naruszone zostały zasady
zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał na następujące rozbieżności pomiędzy treścią oferty EWMAR
Wasilewska i Szemborski Sp. j. a treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:
w zakresie jadłospisów dla pacjentów z NFZ:

Jadłospis o treści Wymóg określony w treściOpis niezgodności niezgodnej z treścią SIWZ
SIWZ (numer strony w ofercie Ewmar)
38-47 Ciasto co drugi dzień 100 g doBrak ciasta dla wszystkich dni w obiadudiecie cukrzycowej
Ciasto co drugi dzień 100 g do23Brak zachowania zasady,żeciasto obiadujest podawane co drugi dzień.
Mięso bez kości, ryby 90g do17Nie określono gramatury mięsa obiadów
Ziemniaki, kasza, makarony38Nie zachowana wymagana itp. 200g do obiadówgramatura
Zupa mleczna codziennie38-47Brak zup mlecznych Kompot codziennie do obiadu 16, 19,34,43,46 Brak kompotu
16,18,19,20,21,23,26,2 Surówka - codziennie 120 gNie zachowana gramatura lub brak do obiadu7,28,30,31,33,35, surówki
Ser topiony 30g20,24,35Nie zachowana gramatura Dania półmięsne 3X w15-24,26-35,38-47 Występują 2X w dekadzie
dekadzie

4

w zakresie jadłospisów dla gości komercyjnych:
Wymóg określony w treści Jadłospis o treściOpis niezgodności SIWZniezgodnej z treścią
SIWZ (numer strony w ofercie Ewmar)
54,55,56,58,59,61,62,6 Surówki minimalnie dwieWszystkie zaoferowane surówki do 4,68,75, codziennie 100 g każdej doobiadów są o gramaturze niższej niż
obiadów76,77,78,79,80,81,84,8 100 g lub jedna z zaoferowanych 5,86,87,88,89,90surówek poniżej 100 g
Wszystkie jadłospisy Kawa, herbata z cytryną doNie zaoferowano herbaty z cytryną każdego posiłkudla gości komercyjnych do każdego posiłku. W
tj. 50-59,61-70,73-92 szczególności w ogóle brak herbaty z cytryną przy obiadach
Kompot codziennie do obiadu 51,54,63,78,81,82,83,8 Brak kompotu do obiadu 4
73-92 Zupa mleczna codziennieBrak zupy mlecznej dla wszystkich 10 dni dla diety cukrzycowej
Wszystkie jadłospisy Dżemy, miody, musztarda,Wykonawca zaoferował produkty dla gości komercyjnych keczup it. - ogólnie dostępnewyłącznie nażądaniea nie jako
tj. 50-59,61-70,73-92 ogólnie dostępne. 50-59;61-70 Bułki codziennie 1 szt. doBrak bułki dośniadania
śniadania
Dania półmięsne 3X w50-59,61-70,73-92 2x w dekadzie dekadzie
53, 58, 74-92 Ciasto codziennie do obiaduBrak ciasta
również zarzut Odwołujący podniósłprzez EWMAR Wasilewska złożenia
i Szemborski Sp. j. dwóch jadłospisów 10-dniowych dla pacjentów komercyjnych
odżywianych dietą cukrzycową. Zwrócił uwagę,żezgodnie z treścią Specyfikacji, każdy
z wykonawców zobowiązany był przedłożyć po jednym jadłospisie 10-dniowym dla każdej
spośród trzech diet odrębnie dla gości komercyjnych i finansowanych z NFZ (razem
60 jadłospisów). Oferta EWMAR Wasilewska i Szemborski Sp. j. zawiera 70 jadłospisów,
przy czym jadłospis dla diety cukrzycowej pacjentów komercyjnych zamieszczony jest
na stronach 73-82, a następnie 83-92. Analiza treści tych dwóch jadłospisów wykazuje,
zdaniem Odwołującego,żesą to różne jadłospisy, nie doszło zatem do omyłkowego
dwukrotnego zamieszczenia tego samego dokumentu, lecz do zaoferowania dwóch różnych
jadłospisów na te same dni. Powyższe, w opinii Odwołującego, w oczywisty sposób uchybia
wymaganiom Specyfikacji, uniemożliwia również dokonanie oceny ofert, bowiem
Zamawiający nie może samodzielnie zdecydować, który jadłospis ma podlegać ocenie,
a który należy uznać za nieobowiązujący. Odwołujący stwierdził,żezałączenie dwóch
jadłospisów na ten sam okres dla tej samej diety stanowi istotną niezgodność treści oferty
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i jest kolejną przesłanką
do odrzucenia oferty EWMAR Wasilewska i Szemborski Sp. j.
5

Dodatkowo Odwołujący wskazał,żezarzut naruszenia dyspozycji art. 91 ust. 1
ustawy Pzp znajduje swoje uzasadnienie w ocenie ofert przeprowadzonej przez
Zamawiającego w ramach kryterium „ocena wartości jadłospisów”. Zwrócił uwagę,
żeZamawiający przy ocenie jadłospisów zobowiązany był zweryfikować je pod względem
„wymaganych produktów, wartości gramowej, kaloryczności, urozmaicenia wynikającego
z dostępnych surowców w określonych porach roku”. Abstrahując od faktu niespełnienia
przez EWMAR Wasilewska i Szemborski Sp. j. wymagań Specyfikacji Odwołujący stwierdził,
żeocena jadłospisów w ramach kryterium oceny ofert dokonana została w sposób
nierzetelny. Zdaniem Odwołującego, jadłospisy przedstawione przez Odwołującego
w większości przypadków cechują się wyższymi parametrami od jadłospisów EWMAR
Wasilewska i Szemborski Sp. j. Pomimo tego obydwie oferty otrzymały identyczną liczbę
punktów. W ocenie Odwołującego, przy ocenie ofert nie zastosowano kryteriów oceny
określonych w Specyfikacji, co jest kolejną przesłanką do nakazania Zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty EWMAR Wasilewska i Szemborski Sp. j. jako oferty
najkorzystniejszej,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
- odrzucenie oferty EWMAR Wasilewska i Szemborski Sp. j. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp,
- dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie,
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania ustaliła i zważyła co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żeOdwołujący posiada interes
we wniesieniu odwołania. W sytuacji potwierdzenia się podnoszonych przez Odwołującego
zarzutów oferta Odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Powyższe
wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji
narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Fakt,

6

iż zaoferowana przez Odwołującego cena za realizację przedmiotu zamówienia przekracza
kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
na co wskazuje Zamawiający, nie stanowi podstawy do stwierdzenia braku interesu. Izba stoi
na stanowisku,żeo tym czy cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia można rozstrzygać
dopiero w przypadku dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej nie został dokonany. Tym samym Izba nie może
pozbawić Odwołującego prawa do kontroli postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jeżeliżądaniemodwołania jest unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i nakazanie ponownego badania i oceny oferty. Takie postępowanie
Odwołującego, niezależnie od jego zasadności, zmierza do uzyskania zamówienia, bowiem
przed podjęciem przez Zamawiającego decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty
nie można stwierdzić, czy rzeczywiście kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia jest niższa niż kwota wybranej oferty. Wskazać należy,
żeczynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest czynnością odrębną od czynności
ewentualnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Ponadto, Zamawiający nie wykazał,żezwiększenie kwoty, jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, o czym mówi art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie jest możliwe.
Istotą sporu w przedmiotowej sprawie jest stwierdzenie czy jadłospisy składane przez
wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie powinny być zgodne
z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Izba stwierdziła,
żeZamawiający wymagał złożenia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia przykładowych jadłospisów, co jednoznacznie wynika z pkt 3.9 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, gdzie Zamawiający wskazał m.in.: „Razem proszę
przedstawić do oferty 60 jadłospisów zawierających: minimalne wymogi gramowe, podane
wyżej wymogi dotyczące składników poszczególnych posiłków z uwzględnieniem
sezonowości warzyw i owoców, kaloryczności, zawartości węglowodanów, białek, tłuszczy,
wymienników.”. Ww. wymagania, w tym minimalne wymogi gramowe i skład posiłków
Zamawiający opisał szczegółowo w pkt 3.5 i 3.6 Specyfikacji. Nie ulega wątpliwości,
w ocenie Izby,żejadłospisy, których przygotowania wymagał Zamawiający, stanowią treść
oferty wykonawców i jako takie powinny być w pełni zgodne z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Powyższe potwierdził sam
Zamawiający w pkt 6.1 Specyfikacji stwierdzając,że„na ofertę składają się” m.in. zestawy
proponowanych jadłospisów (pkt 6.1 ppkt 6 Specyfikacji). Sporne jadłospisy wżadnymrazie
nie mogą zostać zakwalifikowane jako dokumenty potwierdzające spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

7

zamawiającego, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, i które zostały
przykładowo wskazane w § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226,
poz. 1817). Dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego
zobowiązania, opisujące sposób jego wykonania, stanowiące ponadto przedmiot oceny
w ramach ustanowionych kryteriów, stanowią oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie
do określonego wykonania zamówienia i jako takie są częścią oferty.
Obowiązkiem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jest
zaoferowanie przedmiotu zamówienia zgodnego z potrzebami, założeniami opisanymi przez
Zamawiającego w Specyfikacji. Założenia dla przygotowania ofert przez wykonawców
powinny być wyraźnie sprecyzowane i jednakowe dla wszystkich wykonawców. Powyższe
ma znaczenie tym bardziej,żeocena wartości jadłospisów była, jak wskazano powyżej,
jednym z kryteriów oceny ofert o wadze 30% (pkt 13.1 Specyfikacji). Wobec szczegółowego
określenia przez Zamawiającego wymaganych produktów oraz minimalnych wymogów
dotyczących wartości gramowych oraz tak ustanowionego kryterium oceny, złożenie oferty
niespełniającej tych wymagań stanowi jednoznacznie o jej sprzeczności z treścią
Specyfikacji. Bez znaczenia na tym etapie postępowania pozostaje przy tym prawidłowość
przygotowanych jadłospisów pod względem zasadżywienia– Zamawiający stawiając
wymagania w tym zakresie zobowiązany był wymogi te uwzględnić. W sytuacji jednak, gdy
wymagania te zostały opisane w Specyfikacji i nie zostały zakwestionowane przez
wykonawców, nieuprawnione jest na tym etapie postępowania odstępowanie od wyraźnie
określonych wymagań przy ocenie ofert wykonawców. Obowiązek przygotowania na etapie
składania ofert jadłospisów zgodnie z określonymi przez Zamawiającego wymaganiami
potwierdził Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 8 z dnia 21 lutego 2011 r. dotyczące pkt
3.5 i 3.6 Specyfikacji w brzmieniu: „Czy podane wymagania dotyczące jadłospisów są
jedynie zaleceniami Zamawiającego czy też bezwzględnym wymogiem obowiązującym przy
przygotowaniu jadłospisów składających się na treść oferty?”. Odpowiadając na ww. pytanie
Zamawiający stwierdził,że„podane wymagania są minimum bezwzględnym wymogiem”.
Wobec tak sprecyzowanych wymagań w zakresie treści oferty złożenie przez
wykonawcę EWMAR Wasilewska i Szemborski Sp.j. jadłospisów odbiegających
od ich określonej przez Zamawiającego treści, co potwierdził sam wykonawca EWMAR
Wasilewska i Szemborski Sp.j. w piśmie z dnia 17 marca 2011 r., jednoznacznie stanowi
o ich niezgodności z treścią Specyfikacji. Należy przy tym zaznaczyć,żeczym innym jest
przygotowanie przykładowych jadłospisów na etapie oceny ofert w celu stwierdzenia ich
zgodności ze Specyfikacją i dokonania oceny ofert, czym innym z kolei opracowanie

8

jadłospisów na etapie realizacji zamówienia, które biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia,
będą musiały być dostosowane do indywidualnych pacjentów, zaleceń lekarzy oraz
określonych przez dietetyka norm.
Wobec powyższego Izba stwierdziła,żenaruszony został przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący postawił również zarzut nierzetelnej oceny ofert wykonawców w kryterium
„ocena wartości jadłospisów” w oderwaniu od niezgodności oferty EWMAR Wasilewska
i Szemborski Sp. j. z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Izba stwierdziła,
żeOdwołujący nie udowodnił,żezłożone przez niego jadłospisy cechują się wyższymi
parametrami od jadłospisów wykonawcy EWMAR Wasilewska i Szemborski Sp. j. Sam fakt
stwierdzonej niezgodności jadłospisów EWMAR Wasilewska i Szemborski Sp. j. z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie może stanowić podstawy do uznania,
żejadłospisy opracowane przez Odwołującego cechują się wyższymi parametrami.
Jednocześnie, Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy Pzp – Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność,żeZamawiający
zastosował inne założenia, kryteria dla oceny ofert poszczególnych wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba, działając w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądziła także -
na podstawie przedłożonego w toku rozprawy do akt sprawy rachunku - uzasadnione koszty
Odwołującego, obejmujące koszty wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący:
………………………………

9