Wyrok KIO KIO 64/07|KIO 74/07|KIO 75/07|KIO 76/07

Sygn. akt: KIO/UZP 64/07

KIO/UZP 74/07

KIO/UZP 76/07

WYROK
z dnia 21 stycznia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie:Izabela Kuciak
Stanisław Sadowy

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie^* w dniu/w dniach^* 15 stycznia 2008 r. w Warszawie
odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 stycznia 2008 r.do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Firma „Kaszub” Dariusz Kaszuba, Kiełpino, ul. Kolejowa 4 (KIO/UZP 64/07)
B. RYMIX-BIS S.A., Warszawa, ul. Górczewska 179a (KIO/UZP 74/07),
C. Marek Piotrowicz F.W. „POLCOURT”, Gostynin, ul. Floriańska 11 (KIO/UZP 76/07)

od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoBurmistrza Miasta Nowy Dwór Mazowiecki,
Nowy Dwór Mazowiecki, ul. Zakroczymska 30protestów z dnia 3.12.2007r, 4.12.2007 r.,
7.12.2007 r.

Przy udzialeXXXzgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, orazXXXpo stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołania i unieważnia postępowanie.

2. Kosztami postępowania obciążaBurmistrza Miasta Nowy Dwór Mazowiecki, Nowy
Dwór Mazowiecki, ul. Zakroczymska 30i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
Akoszty w wysokości 1 354 zł 68 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt
cztery złote sześćdziesiąt osiem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Firmę „Kaszub” Dariusz Kaszuba, Kiełpino, ul. Kolejowa 4
Bkoszty w wysokości 1 354 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
RYMIX-BIS S.A., Warszawa, ul. Górczewska 179a
Ckoszty w wysokości 1 354 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Marek Piotrowicz F.W. „POLCOURT”, Gostynin, ul. Floriańska 11

2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
Akwoty 1 354 zł 68 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery złote
sześćdziesiąt osiem groszy) przezBurmistrza Miasta Nowy Dwór
Mazowiecki, Nowy Dwór Mazowiecki, ul. Zakroczymska 30na rzeczFirmy
„Kaszub” Dariusz Kaszuba, Kiełpino, ul. Kolejowa 4,stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu kwoty uiszczonego wpisu zaliczonej na
poczet kosztów postępowania odwoławczego;
Bkwoty 1 354 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przezBurmistrza Miasta Nowy Dwór
Mazowiecki, Nowy Dwór Mazowiecki, ul. Zakroczymska 30na rzecz
RYMIX-BIS S.A., Warszawa, ul. Górczewska 179a,stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu kwoty uiszczonego wpisu zaliczonej na
poczet kosztów postępowania odwoławczego;
Ckwoty 1 354 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przezBurmistrza Miasta Nowy Dwór
Mazowiecki, Nowy Dwór Mazowiecki, ul. Zakroczymska 30na rzeczMarek
Piotrowicz F.W. „POLCOURT”, Gostynin, ul. Floriańska 11,stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu kwoty uiszczonego wpisu zaliczonej na
poczet kosztów postępowania odwoławczego;

2

3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
Akwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX
Bkwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX
Ckwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX

4) dokonać zwrotu kwoty 55 936 zł 0 gr (słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
Akwoty 18 645 zł 32 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści pięć
złotych trzydzieści dwa grosze) na rzeczFirmy „Kaszub” Dariusz Kaszuba,
Kiełpino, ul. Kolejowa 4
Bkwoty 18 645 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści pięć
złotych trzydzieści trzy grosze) na rzeczRYMIX-BIS S.A., Warszawa, ul.
Górczewska 179a
Ckwoty 18 645 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści pięć
złotych trzydzieści trzy grosze) na rzeczMarek Piotrowicz F.W.
„POLCOURT”, Gostynin, ul. Floriańska 11

Uzasadnienie

Zamawiający, tj.Burmistrz Miasta Nowy Dwór Mazowieckiwszczął w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na robotę budowlaną ,,Budowa i rozbudowa
obiektów sportowych w Nowym Dworze Mazowieckim”. Postępowanie zostało ogłoszone
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. nr 183837-2007 oraz na stronie internetowej
Zamawiającegowww.bip.nowydwormaz.plw dniu 4 października 2007 r.
Stan faktyczny:
4.10 ogłoszenie o zamówieniu,
17.10 wyjaśnienia specyfikacji,
25.10 otwarcie ofert,
12.11 wybór najkorzystniejszych ofert: Rymix-Bis najkorzystniejsza oferta na pierwszą
i drugą część oraz Kaszub – na trzecią część,
19.11 Masters i Romines wnoszą protesty,
20.11 powiadomienie o wniesieniu protestów,

3

22 i 23.11 wpłynęły przyłączenia do protestów,
22.11 pismo o przystąpieniu do protestu firmy Polcourt po różnych stronach na różne części,
co Zamawiający wydedukował z treści pisma,
22.11 przyłączenie Masters do Zamawiającego,
29.11 nastąpiło rozstrzygnięcie wszystkich protestów i przyłączeń,
30.11 przekazanie informacji o rozstrzygnięciu protestów i przyłączeń,
30.11 przekazanie informacji o nowym wyborze ofert i unieważnieniu postępowania w jednej
z części,
30.11 protest złożył Kaszub na niezgodne z prawem dokonanie modyfikacji postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odrzucenie firmy Kaszub
30.11 wpłynął protest o godzinie 16:39 – wydruk faksu, a w formie pisemnej wpłynął do
Zamawiającego dnia 3.12,
4.12 wpłynął protest Polcourt,
4.12 faksem i mailem wpłynął protest Rymix-Bis, a w formie pisemnej 7.12,
13.12 wpłynęło odwołanie firmy Kaszub (Odwołujący A) od braku rozstrzygnięcia protestu
czyli na jego oddalenie i protest na zaniechanie poinformowania pozostałych
uczestników postępowania o wniesionych w postępowaniu protestach,
19.12 wpłynęło odwołanie firmy Rymix-Bis (Odwołujący B) od braku rozstrzygnięcia protestu
czyli na jego oddalenie
21.12 wpłynęło odwołanie firmy Polcourt (Odwołujący C) od braku rozstrzygnięcia protestu
czyli na jego oddalenie
zarzucając Zamawiającemu,że:
Odwołujący A (Kaszub): Zamawiający dokonał czynności i zaniechał dokonania
czynności:
- wobec Wykonawcy Firmy Kaszub niezgodnie z prawem dokonał modyfikacji
postanowień specyfikacji i warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne,
przez co postępowanie Zamawiającego narusza przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 38 ust. 5,
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 w zw. z art. 22, art. 89 ust. 2, art. 183 ust. 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655),
Odwołujący B (Rymix-Bis): Zamawiający naruszył przepisy:

4

- art. 7 ust. 1 Pzp przez brak zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
- art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów;
- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez niesłuszne odrzucenie oferty Spółki Rymix-Bis S.A.
w oparciu o uznanie,żetreść oferty nie odpowiadała specyfikacji;
- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez błędny wybór oferty Spółki Masters Sp.
z o.o. jako najkorzystniejszej,
Odwołujący C (Polcourt): Zamawiający naruszył przepisy:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niesłuszne odrzucenie oferty Polcourt F.W. Marek
Piotrowicz,
- art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez nie wezwanie Wykonawcy Polcourt F.W. Marek Piotrowicz
do uzupełnienia dokumentów,
- art. 87 ust. 1 Pzp przez nie wezwanie Wykonawcy Polcourt F.W. Marek Piotrowicz do
wyjaśnienia treści złożonej oferty,
- art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór Wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,
- art. 181 ust. 3 i 4 Pzp przez nie przekazanie kopii protestów wniesionych przez innych
uczestników postępowania i nie wezwanie Wykonawcy do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącego się w wyniku wniesienia protestów.
Odwołujący wnieśli o:
Odwołujący A (Kaszub):
1) uznanie oferty Firmy Kaszub jako ważnej zgodnie z postanowieniami specyfikacji;
2) weryfikacji postępowania o zamówienie publiczne pod kątem możliwości zawarcia
ważnej umowy (w konsekwencji unieważnienie postępowania a także ogłoszenia
nowego postępowania przy określeniu warunków nienaruszających zasad uczciwej
konkurencji).
Odwołujący B (Rymix-Bis):
1) uwzględnienie odwołania oraz uchylenie rozstrzygnięcia z dnia 29 listopada 2007
roku, wybierającego ofertę Masters Sp. z o.o. i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenie czynności polegaj na ponownej ocenie ofert;
2) ewentualnie o unieważnienie postępowania;

5

3) zasądzenie kosztów postępowania.
Odwołujący C (Polcourt):
1) przywrócenie oferty Odwołującego do postępowania;
2) powtórzenie czynności oceny ofert;
3) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych złożonych ofert;
4) a w przypadku udokumentowania wady prawnej unieważnienie postępowania
przetargowego we wszystkich częściach na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art.
7 ust. 3 Pzp.

W tym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Zarzut,żeWykonawcy nie zostali poinformowani przez Zamawiającego o przystąpieniu
firm do postępowania toczącego się w wyniku protestu nie jest zgodny z art. 181 ust. 5 Pzp.
To właśnie na przystępującym ciąży obowiązek poinformowania Wykonawcy wnoszącego
protest o przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Na
Zamawiającym także nie ciąży obowiązek zamieszczenia na stronie internetowej informacji
o wniesieniu protestu dotyczącego innych zagadnień niż treść ogłoszenia lub postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, coa contrariowynika z art. 181 ust. 3 Pzp.
Jeżeli protest dotyczy innych kwestii niż treść ogłoszenia lub specyfikacji, to Zamawiający
ma obowiązek niezwłocznego poinformowania o wniesieniu protestu pozostałych
uczestników postępowania. I tak Zamawiający postąpił w przypadku protestów wniesionych
po pierwszym wyborze najkorzystniejszych ofert (12.11.2007 r.). Natomiast po drugim
wyborze (29.11.2007 r.) Zamawiający zaniechał powiadamiania Wykonawców o wniesionych
protestach, gdyż uznał,żesą one wniesione po terminie wnoszenia protestów
i wykonawcom służy tylko prawo do wniesienia odwołania. Należy stwierdzić,że
w rozpatrywanym postępowaniu Zamawiający dokonał 29.11.2008 r. nowej czynności
wyboru ofert i unieważnienia jednej z części zamówienia i dlatego od tej czynności, jako od
nowej czynności, Wykonawcom służą wszystkieśrodkiochrony prawnej dopuszczalne
w postępowaniu o danej wartości zamówienia.
W postępowaniu, w którym Zamawiający nie zastrzegł w specyfikacji niedopuszczalności
z umotywowanych powodów porozumiewania się za pośrednictwem faksu, a w dodatku sam
używa tegośrodka,nie można ograniczać prawa do korzystania z faksu do wniesienia
protestu. Następnie Wykonawca powinien dopełnić obowiązku przekazania takiego protestu
w formie pisemnej.

6

W przypadkach wniesienia protestu lub zbliżania się końca terminu związania ofertą
Zamawiający ma prawo wystosowania odpowiedniego pisma do Wykonawców
informującego o konieczności przedłużenia terminu związania ofertą i jednoczesnego
przedłużenia okresu ważności wadium lub wniesienia nowego wadium. Jest to szczegółowo
unormowane w art. 85 ust. 2-4 i art. 181 ust. 1-2a Pzp. Jednak także Wykonawca musi
zachować należytą aktywność i sam przedłużyć okres ważności wadium lub wnieść nowe
wadium w przypadku, gdy Zamawiający zachowuje się biernie. Ponadto Wykonawca może
złożyć protest na takie zaniechania Zamawiającego, zgodnie z art. 181 ust. 1 Pzp.
W rozpatrywanej sprawie Wykonawcy bez wezwania Zamawiającego przedłużyli lub wnieśli
nowe wadia, a więc problem nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Natomiast
z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie wynika,że
na Zamawiającym ciąży obowiązek informowania Wykonawców o podmiotach, które
przedłużyły lub złożyły nowe wadia. W omawianej sprawie kwestia wadiów nie była
przedmiotem protestów ani odwołań.
Z analizy specyfikacji wynika,żeZamawiający stawiał warunek, aby Wykonawcy
wykazali się posiadaniemśrodkówfinansowych lub zdolnością kredytową inną na każdą
z części zamówienia. Na I część – w wysokości 500 000 zł, na II część – w wysokości
500 000 zł i na III część – w wysokości 1 000 000 zł. Jednak Zamawiający może opisać ten
warunek precyzyjnie, tak aby nie mógł budzić wątpliwości. Szczególnie Zamawiający
powinien przewidzieć jak postąpi w przypadku braku pełnego zabezpieczeniaśrodkówlub
zdolności kredytowej i jednoczesnego złożenia ofert na wszystkie części zamówienia – czy
odrzuci ofertę na którąś z części zamówienia czy też na wszystkie części zamówienia.
Ponadto w badanej sprawie Wykonawca do różnych części zamówienia złożył kopie
dokumentu z banku. Dokument wykazywał te same cechy: numer i data wystawienia,
podpisy oraz kwota – 1 000 000 zł. Na tej podstawie Zamawiający wykluczył Wykonawcę
z postępowania. Jednak działania Zamawiającego dotyczące wykluczenia Wykonawcy nie
można uznać za przeprowadzone z właściwą starannością, gdyż zostały podjęte bez
wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień zgodnie z art. 26 ust. 2-4, art. 87 ust. 1 Pzp
oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605).
W przypadkużądaniazałączenia do oferty dokumentów potwierdzających,żewykazane
dostawy zostały wykonane należycie, Zamawiający na stronie 5 akapit 2 od dołu specyfikacji
zastrzegł,żewymaga potwierdzenia należytego wykonania przynajmniej jednej roboty
wykonanej z oferowanej nawierzchni sportowej. Warunek ten nie został oprotestowany przed
upływem terminu składania ofert i dlatego zastrzeżenia do niego nie mogą być wysuwane po

7

terminie wyboru oferty. Należy jednak zwrócić uwagę,żezgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, Zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych robót
budowlanych odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia i zbytnie zawężenie rodzaju robót może się spotkać z protestem
Wykonawców, co będzie w końcowym efekcie skutkować koniecznością unieważnienia
postępowania. W takim przypadku nawet do unieważnienia mogą prowadzić bardziej
szczegółowe prośby o wyjaśnienie treści specyfikacji. Wynika to z art. 38 ust. 5 Pzp.
Powoływany przepis rozporządzenia brzmi:
§ 1. 2. W celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez
wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający możeżądaćnastępujących
dokumentów:
1) wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,żeroboty te zostały
wykonane należycie;

Jednak w rozpatrywanej sprawie kluczowe znaczenie ma dokonanie przez
Zamawiającego modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zawartego w części 9 ust. 1 pkt 2 lit.
a (str. 4 i 5) specyfikacji. Warunek ten został zmodyfikowany w piśmie z dnia 17.10.2007 r.
KIO uznała,żetakie działanie narusza przepis art. 38 ust. 5 Pzp, gdzie istnieje zakaz
modyfikowania warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełnienia. Takie
działanie narusza również zasadę równego traktowania wykonawców – art. 7 ust. 1 Pzp.
W postępowaniu, w którym zostanie naruszony art. 38 ust. 5 Pzp, będą inaczej traktowani
wykonawcy, którzy po zapoznaniu się z warunkami zrezygnowali z udziału w postępowaniu,
gdyż nie mogliby spełnić warunków. Inna będzie sytuacja wykonawców, którzy uczestnicząc
w postępowaniu doprowadzą do zmiany warunków i będą mogli wykazać się spełnieniem
liberalniejszych warunków.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji, zgodnie z art. 191 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

8

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych.

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
UrzęduZamówieńPublicznychdoSąduOkręgowego
wWarszawie – Praga.

Przewodniczący: .................................
Członkowie: ……………………….
………………………..

_____
*niepotrzebne skreślić

10