Wyrok KIO KIO 641/14

Sygn. akt KIO 641/14
WYROK
z dnia 24 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2014 r. przez
S……….. R………… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno-
Usługowo-Handlowy STANMET S……………. R……………… w Ognicy w postępowaniu
prowadzonym przez Gminny Ośrodek Kultury, Sportu i Turystyki w Wierzchowie

orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obcią a S………….. R…………… prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno – Usługowo - Handlowy STANMET S………….
R…………. w Ognicy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S………… R………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy STANMET
S………….. R……………. w Ognicy tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od S……………… R………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy STANMET S………….. R………… w Ognicy
na rzecz Gminnego Ośrodka Kultury, Sportu i Turystyki w Wierzchowie kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 641/14

Uzasadnienie

Zamawiający – Gminny Ośrodek Kultury, Sportu i Turystyki w Wierzchowie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest poprawa infrastruktury
Gminnego Ośrodka Kultury, Sportu i Turystyki w Wierzchowie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 13 stycznia
2014 r. pod numerem 12602 – 2014.
Wartość zamówienia jest mniejsza ni kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.

24 marca 2014 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej zamawiający przesłał
»Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej”, w którym poinformował m.in., e
wykluczył z postępowania S…………….. R………….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno – Usługowo - Handlowy STANMET S………….
R………… w Ognicy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Wobec czynności wykluczenia wykonawca wniósł 28 marca 2014 r. odwołanie zarzucając
zamawiającemu:
1) dokonanie czynności wykluczenia odwołującego przez nieuprawnione zastosowania
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, w szczególności w terminie podjęcia decyzji o wykluczeniu;
2) naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy przez wykonanie czynności w postępowaniu
niezgodnie ządaniemodwołującego zawartym w uprzednim jego odwołaniu z 27.02.2014
r.;
3) naruszenie postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2014 r. (sygn.
akt: KIO 384/14) umarzającego postępowanie odwoławcze na podstawie oświadczenia
zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów podnoszonych w odwołaniu z
27.02.2014 r.
Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu uniewa nienia
czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego i dokonania powtórnej czynności
wyboru ofert najkorzystniej i obcią enie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, e Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia
11 marca 2014 r. (sygn. akt: KIO 384/14} umorzyła postępowanie odwoławcze, jednak

zamawiający nie dostosował się do nakazu wynikającego z odwołania dotyczącego
wyłącznie wykluczenia odwołującego z powodu niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Ocenił, e je eli zamawiający miał wiedzę o nieprawidłowościach we
wniesionym przez odwołującego wadium, to nie powinien w odpowiedzi na odwołanie
uwzględnienia zarzutów i deklarować uwzględnienia zarzutów w całości, gdyądań
odwołującego wynikających z odwołania z 27.02.2014 r. zamawiający nie mo e dokonywać
wybiórczo. Za co najmniej naganne uznał odwołujący postępowanie zamawiającego
polegające na dokonywaniu odrębnych, wybiórczych, w ró nych terminach czynności
poinformowania o wykluczeniu wykonawcy, a następnie wobec uznania bezskuteczności tej
czynności, informowania o kolejnych przesłankach wykluczenia odwołującego, które znane
były zamawiającemu wcześniej. Podniósł, e co do zasady czynność badania i oceny oferty
powinna być dokonana jednorazowo, w sposób rzetelny i skrupulatny.
Odwołujący wskazał, e przesuwając termin składania ofert na 4 dni przed pierwotnie
planowanym terminem składania ofert zamawiający podał jedynie informacje o zmianie terminu
składania ofert i nie poinformował uczestników postępowania o konieczności dostosowania
wadium do nowego terminu. Podkreślił równie , e zwrotu wadiów zamawiający dokonał
26.02.2014 r., zatem utracił ju mo liwość dysponowania nimi, a ewentualne wady zwróconych
wadium przestają mieć jakiekolwiek znaczenie. Odwołujący zarzucił, e wa ność zwróconego
wadium odwołujący zakwestionował 24.03.2014 r. czyli po upływie 47 dni od daty wniesienia
wadium oraz po upływie 26 dni od daty, kiedy wadium zostało zwrócone. Odwołujący wywodził,
e w odró nieniu od instytucji okresu związania ofertą lub zabezpieczenia nale ytego wykonania
umowy, gdzie obowiązuje bezwzględna zasada ciągłości, w przypadku wadium ustawodawca
dopuścił przez przepis art. 46 ust. 1 ust. 1 ustawy mo liwość braku ciągłości zabezpieczenia
wadialnego, gdy dopuszczalne jest, e w wyniku postępowań odwoławczych zostanie wybrana
jako najkorzystniejsza inna oferta, ni wybrana pierwotnie i dopiero na tym etapie, dla
zabezpieczenia interesu zamawiającego nowo wybrany wykonawca wezwany zostanie do
ponownego wniesienia wadium na nowo wyznaczony termin związania ofertą.
Odwołujący podkreślił, e nawet gdyby uznać, e ró nica 2 dni wa ności gwarancji związana z
przesunięciem okresu związania ofertą jest jednak wadą istotną, to skuteczne zastosowanie
przepisu art. 24 ust. 2 jest mo liwe jedynie przed terminem, w którym zamawiający zwraca wadia
na podstawie art. 46 ust 1 ustawy. Zwrot wadium zamyka bowiem przynale ne na danym etapie
procedowanie w tym zakresie. Odwołujący nie mo e ponosić konsekwencji zaniedbań
zamawiającego związanych z niewłaściwym, niestarannym badaniem ofert w odpowiednim
przeznaczonym do tego czasie.

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła, e odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z wymaganiami zamawiającego ustalonymi w rozdziale VIII specyfikacji
istotnych warunków zamówienia kwotowa wadium wynosiła 10.000 zł. Zamawiający wymagał
równie , aby w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji, treść dokumentu
umo liwiała wypłatę pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5
Pzp. w okresie związania ofertą.
Termin składania ofert wyznaczono na 03.02.2014 r., a termin związania ofertą zgodnie z
rozdziałem IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynosił 30 dni. 29.01.2014 r.
zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o
zamówieniu, w którym zmienił termin składania ofert z 03.02.2014 r., na 06.02.2014 r. Informacja
o zmianie terminu została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego 30.01.2014 r.
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 998A366119 z 30
stycznia 2014 r. wystawionej przez UNIQA TU S.A. w Łodzi, Oddział w Szczecinie wa ną od dnia
3 lutego 2014 r. do dnia 4 marca r.
Pismem z 24 lutego 2014 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z powodu. 27 lutego 2014 r. odwołujący
wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia, w którym zarzucał zamawiającemu dokonanie
czynności wykluczenia odwołującego przy braku przesłanek umo liwiających zastosowania
art 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, nieuprawnione zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp przez wezwanie
odwołującego do zło enia dodatkowych dokumentów, których wymóg zło enia nie określała
SIWZ oraz naruszenie art. 25 ust 1 i 2 Pzp przeządaniedokumentów innych od
określonych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich mo eądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Wniósł o uwzględnienie odwołania, uniewa nienie czynności zamawiającego
polegającej na wykluczeniu odwołującego, nakazanie zamawiającemu powtórzenie
czynności badaniu i oceny oferty odwołującego w zakresie, w którym stanowił powód jego
wykluczenia i o obcią enie zamawiającego kosztami postępowania.
Oświadczeniem z 10 marca 2014 r. zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości. W
wyniku powtórnego badania i oceny ofert zamawiający wykluczył odwołującego z powodu
wadliwego wniesienia wadium, co stało się przedmiotem badanego odwołania.
Powołanych ustaleń Izba dokonała na podstawie dowodów z wymienionych dokumentów

oraz akt sprawy KIO 384/14 (kopie w aktach sprawy).
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, e przy pierwotnym badaniu i ocenie ofert popełnił
błąd polegający na pominięciu kwestii wa ności wadium, a błąd ten mógł naprawić dopiero
powtarzając czynność badania i oceny ofert. Powtórzenia czynności mógł jednak dokonać
dopiero po umorzeniu przez Izbę postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. KIO 384/14.

Izba zwa yła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, gdy
zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy uniemo liwiają mu uzyskanie
zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Podstawową kwestią wymagającą oceny jest, czy zamawiający, który uwzględnił
zarzuty odwołania w całości, mo e powtórzyć czynności w postępowaniu w szerszym
zakresie ni zakreślony przeządaniazawarte w odwołaniu.
Przypomnieć trzeba w tej mierze, e podstawowym celem procedury udzielenia zamówienia
publicznego jest wybór wykonawcy, który spełnił podmiotowe wymagania zamawiającego
oraz zło ył najkorzystniejszą ofertę. Dodatkowo art. 7 ust. 3 Pzp pozwala udzielić
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Wynikające z art. 186 ust. 2 i 3 Pzp zobowiązanie zamawiającego, któregoźródłemjest
oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości i wydane w jego następstwie
postanowienie Izby o umorzeniu postępowania odwoławczego, nale y zatem interpretować
w ten sposób, e zamawiający uniewa nia, wykonuje lub powtarza czynności zgodnie z
przepisami ustawy oraz jednocześnie uniewa nia, wykonuje lub powtarza te czynności,
których pominięcie prowadziłoby do wyboru oferty z naruszeniem przepisów ustawy.
Zamawiający po umorzeniu postępowania odwoławczego jest uprawniony do dokonania
czynności w postępowaniu, która nie była objętaądaniamiodwołania. Powtarzając
czynność w postępowaniu zamawiający mo e uchylić się od skutków błędu popełnionego na
wcześniejszym etapie postępowania, w ten sposób, e wykona czynność, której uprzednio
zaniechał lub uniewa ni czynność błędnie dokonaną.
Wynikające z oświadczenia o uwzględnienia zarzutów odwołania w całości powtórzenie
czynności spełniania warunków udziału w postępowaniu lub badania i oceny ofert otwiera
więc zamawiającemu drogę do ponowienia oceny w odniesieniu do wszystkich wykonawców
uczestniczących w postępowaniu w dacie powtórzenia czynności, bez zawę enia do

uwzględnionych zarzutów odwołania konkretnego wykonawcy.
Izba stwierdziła zatem, e zamawiający zgodnie z przepisami ustawy dokonał ponownej
całościowej oceny oferty zło onej przez odwołującego.
Dokonując oceny czynności wykluczenia odwołującego z postępowania Izba zwa yła
przede wszystkim, e z art. 85 ust. 2 oraz art. 184 Pzp wynika zasada, e wadium powinno
zabezpieczać ofertę przez cały okres, w którym wykonawca jest nią związany. Wymaganie to
zostało wprost wskazanie w rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Tymczasem wadium wniesione przez odwołującego nie zabezpieczało jego oferty w całym
okresie związania, gdy jego wa ność upływała dwa dni wcześniej. Zatem, mimo wniesienia
przez odwołującego wadium w wymaganej wysokości oraz o niezbędnej ustawowo treści, nie
mo na uznać, e odwołujący wniósł wadium prawidłowo. W dacie pierwszego wyboru oferty
najkorzystniejszej odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 Pzp.
Ostatnią kwestią wymagającą oceny pozostaje zatem, czy zwrócenie wadium
odwołującemu po wyborze najkorzystniejszej oferty uniemo liwia zamawiającemu, który
powtarza czynność w postępowaniu, wyciągnięcie wobec odwołującego konsekwencji
wynikających z wadliwości wadium. Rozpoznając spór w tym zakresie Izba zwa yła, e
zasadą wynikającą z art. 26 ust. 2a i 3 Pzp jest ocena zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia oraz zło onej przez niego oferty według stanu istniejącego w dniu, w którym
upływał termin składania ofert.
Analogicznie reguła ta znajduje równie zastosowanie w odniesieniu do wadium, co do
którego powinno być stwierdzone, e w dniu, w którym upływał termin składania ofert
spełniało ono wszystkie wymagania wynikające z ustawy.
Nie mo na uznać, e sam fakt wyboru najkorzystniejszej oferty w okresie istnienia
zabezpieczenia wadialnego, uniemo liwia późniejsze wykluczenie wykonawcy, który nie
wniósł wadium zgodnego z wymaganiami ustawy. Przyjęcie argumentacji odwołującego
prowadziłoby do wniosku, e ka de wadium, które nie zabezpiecza oferty przez cały okres
związania, jest prawidłowe, jeśli zamawiający dokonuje w postępowaniu czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w okresie wa ności wadium. Pogląd ten jest oczywiście sprzeczny z
art. 85 ust. 4 Pzp.
W konsekwencji wykonawca, który wniósł wadliwie wadium, podlega wykluczeniu z
postępowania równie na jego późniejszym etapie. Powtórzenie czynności w postępowaniu
oznacza bowiem poprawienie przez zamawiającego czynności wadliwie wykonanej
pierwotnie – z uwzględnieniem stanu rzeczy istniejącego w dniu dokonywania wadliwej
czynności, nie zaś stanu powstałego w toku postępowania. Błąd zamawiającego polegający
na zaniechaniu – na etapie pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty - wykluczenia

odwołującego z powodu niewniesienia wadium obejmującego cały okres związania ofertą,
nie znosi wad tkwiących w wadium. Zwrot wadium lub upływ terminu wa ności wadium
niesie bowiem skutek w postaci utraty przez zamawiającego mo liwości zaspokojenia się z
wadium, nie sanuje natomiast błędu zamawiającego polegającego na zaniechaniu
wykluczenia odwołującego. Czym innym jest przerwa w wa ności wadium wynikająca z
przepisów ustawy (notabenestanowiąca wyjątek od reguły ciągłości zabezpieczenia
wadialnego i z mocy art. 46 ust. 3 Pzp odnosząca się wyłącznie do wykonawcy, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w wyniku rozstrzygnięcia postępowania
odwoławczego) a czym innym wada powodująca, e wadium uznać nale y za niewniesione
w ogóle.
Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................