Wyrok KIO KIO 649/17

Sygn.aktKIO 649/17

WYROK

zdnia13kwietnia2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:AgataMikołajczyk

Protokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu13kwietnia2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu3kwietnia2017r.przezodwołującego-LuxuryMedicalCareSp.zo.o.,Sp.k.,ul.Słomińskiego17/lok.47,00-195WarszawawpostępowaniuprowadzonymprzezMiastoStołeczneWarszawa–DzielnicaMokotów,ul.Rakowiecka25-27,02-517Warszawa,

1.Oddalaodwołanie;

‎orzeka:

2.Kosztamipostępowaniaobciążawnoszącegoodwołaniewykonawcę-LuxuryMedicalCareSp.zo.o.,Sp.k.,ul.Słomińskiego17/lok.47,00-195Warszawaizaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezLuxuryMedicalCareSp.zo.o.,Sp.k.,ul.Słomińskiego 17/lok.47,00-195 Warszawa,tytułemwpisuododwołania;

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015r.poz.2164zezmianami)naniniejszywyrok–wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:………………………………

Sygn.akt:KIO 649/17

‎

Uzasadnienie

Odwołaniezostałowniesionewpostępowaniuoudzieleniezamówieniapublicznegoprzezwykonawcę-LuxuryMedicalCareSpółkazograniczonąodpowiedzialnościąSpółkakomandytowazsiedzibąwWarszawie[Odwołujący],któregoprzedmiotemjest„Dowóz96dzieciniepełnosprawnychzamieszkałychnaterenieDzielnicyMokotówdoszkółiplacówekoświatowychnatrasiedom-szkoła-domdlaośmiuObszarówMokotowa"wobectreściSpecyfikacjiIstotnychWarunkówZamówienia(SIWZ)orazOgłoszeniaozamówieniu(Ogłoszenie).Przedmiotzamówieniapodzielonyzostałnaosiemczęści.OgłoszenieoprzedmiotowympostępowaniuzostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejwdniu22marca2017r.Zdaniemwnoszącegoodwołanie,zamawiający–MiastoStołeczneWarszawa–DzielnicaMokotównaruszyłprzepisyustawyzdnia29stycznia2004r.Prawo zamówieńpublicznych[Dz. U. z2015r. poz. 2164 ze zm.][ustawaPzp], amianowicie:

1.art.7ust.1wzw.zart.29ust1,2i3Pzpzuwaginaopisanieprzedmiotuzamówienia(wkażdejz8części)wsposóbmogącyutrudniaćuczciwakonkurencje,amianowicie:przedstawienietakichzasadrealizacjiprzedmiotuzamówienia,któresą(zprzyczynnieznajdującychuzasadnienianieadekwatneiwygórowanewstosunkudorzeczywistychpotrzebiwymagańabyprzedmiotzamówieniawykonaćconajmniejprawidłowo,rzetelnieizgodniezewszelkimizasadami,cowkonsekwencjimożeprowadzićdonaruszeniauczciwejkonkurencji;

2.art.7ust.1wzw.zart.91ust.2aorazust2pkt5)ustawyPzpwzw.zart36ust.1pkt13)Pzpzuwaginawprowadzeniepozornychkryteriówocenyofert,atymsamymzastosowaniekryteriumceny,jakokryteriumowadzeprzekraczającej60%bezjednoczesnegookreśleniastandardówjakościowychodnoszącychsiędowszystkichistotnychcechprzedmiotuzamówienia,aconajmniejpoprzezwprowadzeniekryteriumdoświadczeniaosóbwsytuacji,gdyniemato znaczącegowpływunajakośćwykonaniazamówienia.

Wzwiązku zpowyższym, Odwołującywniósło:1)uwzględnienieodwołaniawcałości;2)przeprowadzeniezmianwdokumentacjipostępowania,którespowodująusunięciewszystkichnaruszeńwskazanychwtreścininiejszegoodwołania,wtymwszczególnościnakazanieZamawiającemuzmianytreściSIWZorazOgłoszenia:a.dlakażdejz8częścizamówieniawykreśleniezopisuprzedmiotuzamówienia:(1)zakazuużywaniaprzezzałogęsamochoduubiorówwkolorzeczerwonymzoznakowaniemsanitariusz,ratownikmedyczny,itp.;(2)zakazurealizacjiprzedmiotuzamówieniasamochodamisanitarnymi,karetkami,którezajmująsięprzewożeniempacjentówszpitalnych,dializowanychorazmateriałubiologicznego;b.usunięciekryteriów„doświadczenieopiekuna"oraz„karyumowne";c.ustaleniekryteriumcenynadopuszczalnympoziomie60%.

Odwołującystwierdził,żeposiadainteresprawnywewniesieniuodwołaniaalbowiemwadliwy,naruszającyzasadęuczciwejkonkurencji,awkonsekwencjiniezgodnyzustawąPzpopisprzedmiotuzamówieniazawartywSIWZorazOgłoszeniuutrudnia(awpraktyceuniemożliwia)muzłożenieprawidłowejizgodnejzwarunkamiokreślonymiprzezZamawiającegooferty.PowyższeprowadzibezpośredniodonarażeniaOdwołującegonabrakmożliwościudziałuwpostępowaniu,pozyskaniuzamówieniaiwkonsekwencjiszkodęwpostaciutratyzysku,któryOdwołującymógłbyosiągnąćwwypadkuwyborujegooferty(uznaniaofertyzanajkorzystniejsząizawarciaumowyorealizacjęzamówieniapublicznego).WprzypadkuuwzględnienianiniejszegoodwołaniaOdwołującybędziemógłzłożyćofertęnakorzystnychdlaZamawiającegowarunkachipodjąćdziałaniawceluuzyskaniaprzedmiotowegozamówieniawPostępowaniu.ObecnatreśćSIWZiOgłoszeniajestskonstruowanawsposóbeliminującyOdwołującegozmożliwościubieganiasięorealizacjęzamówienia,pomimo,żeposiadadoświadczenie,wiedzęiwszystkieinnemożliwościniezbędnedowykonaniaprzedmiotuumowywsposób należyty.

Wuzasadnieniu,odnośniepierwszegozarzutuwskazał,żepostanowieniaspecyfikacjimogądoprowadzićdonaruszeniauczciwejkonkurencji,awszczególnościbezzasadnegowykluczeniazrealizacjizamówieniapodmiotów,którewramachswojejdziałalnościzajmująsięrównieżtransportemsanitarnym.Wskazałnapkt3zgodniezktórym:„niedopuszczaużywaniaprzezzałogęsamochoduubiorówwkolorzeczerwonymzoznakowaniemsanitariusz,ratownikmedycznyitp."oraznatiretpierwszywpkt4OPZ:„niedopuszczasiętransportusamochodamisanitarnymi,karetkami,którezajmująsięprzewożeniempacjentówszpitalnych,dializowanychorazmateriałubiologicznego".Zpowyższychpunktów,zdaniemwykonawcy,należywyciągnąćdwapodstawowewnioski:a)Zamawiającybezlogicznegouzasadnienia,wyłączazrealizacjizamówieniawykonawców,którychzałogisą profesjonalnieprzeszkoloneiubranewjednakowekostiumy.DodatkowoZamawiającywykluczawykonawców,którzynietylkoposiadająwswojejflociepojazdysanitarnelubkaretki,ajedynieograniczasiędofirmtransportowych(rozumianychwąsko).b)Zamawiający,bezpodstawnie,próbujewyłączyćz realizacjizamówieniapodmioty,którewramachswojejdziałalnościzajmująsięteżtransportemsanitarnym.Jegozdaniem,dokonanyopisprzedmiotuzamówieniamożeutrudniaćuczciwąkonkurencję,atymsamymnaruszaart.29ust.2Pzp.Prowadzibowiemdozawężeniapostępowaniadlakonkretnychwykonawcóworazpreferujewykonawcówzajmującychsięwyłączniewąskorozumianymtransportemosóbwpojazdachprzystosowanychdoprzewozuniepełnosprawnych,pomimożeinnepodmiotyteżspełniająwarunkiudziałuwpostępowaniuiposiadająniezbędnedoświadczenie(takżewtransporciedzieciniepełnosprawnych),wiedzęiumiejętności.WskazałnaorzeczenieKIOsygn.akt:KIO2419/16),podnosząc,że:"Uprawnieniedookreśleniaprzedmiotuzamówieniawtakisposób,

którywpełnizabezpieczajegopotrzebyprzysługujewsposóboczywistyzamawiającemu,któryjakoprofesjonalistajestwtymzakresienajlepiejzorientowany.Jednocześniejednakopisprzedmiotuzamówienia,któregozrealizowaniemazaspokoićuzasadnionepotrzebyzamawiającegoniemożenaruszaćzasadzamówieńpublicznych,wszczególnościwynikającychztreściart.7orazart.29Pzp.Potrzebymusząbyćobiektywnieuzasadnione,aewentualneprzedmiotowewymaganianiemogąmiećnacelupreferowanieokreślonegowykonawcy".NamarginesieOdwołującywskazał,żewyeliminowaniezpomocydzieciomwtrakcierealizacjiprzedmiotuzamówieniasanitariuszystoiwsprzecznościzzasadamilogicznegorozumowania.Transportdzieciniepełnosprawnychtonierzadkociężkafizycznapraca,wktórejnajlepiejsprawdzająsięwłaśniedoświadczenisanitariusze,którymZamawiającyzdajesięzakazywaćwykonywaniatakiejpracywramachrealizacjiprzedmiotowegozamówienia.

Odnośniedrugiegozarzutupodał,żekryterium„Doświadczenieopiekuna"jestpozorne, gdyżnieistniejążadnemechanizmypozwalającenazweryfikowaniedoświadczeniaopiekuna(nieistniejążadnerejestry,certyfikatyczy nawetwytyczneczymjestzawód

„opiekuna"lubzjakimiobowiązkamitakafunkcjasięwiąże).ZamawiającywprowadzająctakiekryteriumwystąpiłprzeciwkopodstawowejzasadzieocenyofertwramachPzp,tj.uniemożliwiłzróżnicowaniejakościofertnapodstawiepotencjałukonkurującychwykonawców.Ponadto,jegozdaniem,nieznajdujeżadnegouzasadnieniawprowadzanietakznaczącychróżnic(10%możliwychpunktów)wzależnościod(nieweryfikowalnego)czasudoświadczeniaopiekunów.Faktniemożliwościsprawdzeniaczymjest(ijakjestudokumentowane)doświadczenieopiekunów,atymsamymjegopozorność,prowadzidotego,żekryteriumcenywrzeczywistościjestjedynymkryteriumocenyofert.Powyższetwierdzenieodniósłrównieżdokryterium „Kar umownych”,które defactostajesiękryteriumceny,które odnosisiępośredniodowartościrealizacjiZamówieniaipodobniejakcenadotyczyekspozycjimajątkowejwykonawcywstosunkudoZamawiającegoimożliwychdoponiesieniaprzezniegowprzyszłościkosztów.

Wkonkluzjistwierdził,żewprzedmiotowymstaniefaktycznymiprawnympostanowieniazawartewSIWZorazOgłoszeniu(kryteriaocenyofert,atakżeopisprzedmiotuzamówienia)rażąconaruszajązasadyuczciwejkonkurencji.Kluczowązasadąprzepisówdotyczącychudzielaniazamówieńpublicznychjestformułowaniewarunkówrealizacjizamówienia(opisprzedmiotuzamówienia)wsposóbadekwatnydorzeczywistychpotrzebniezbędnychdorealizacjidanychusług,robótbudowlanychlubdostaw.Nieulegawątpliwości,iżwniniejszympostępowaniuZamawiającyniedostosowałSIWZorazOgłoszeniadoww.norm,atymsamympostępowanieprzezniegoprowadzoneniemożedalejtoczyćsięw

oparciuoobecnySIWZiOgłoszeniegdyżnaruszałobytymsamymuczciwąkonkurencjęeliminującpodmiot,któryswoimdoświadczeniemiuzyskanymireferencjamidajegwarancjęnależytegowykonaniazamówienia.Wskazał wyrokKIOwsprawiesygn. akt:KIO 2634/2014,podnosząc,że:„Zakazanejestdokonywanieopisuprzedmiotuzamówienianietylkotakiego,któryutrudniauczciwąkonkurencję,wskazującnakonkretnyprodukt,aleitakiego,którypotencjalniemógłbywpłynąćnakonkurencjęnarynku.Dyspozycjąart29ust.2Pzpobjętejestzaistnienieconajmniejmożliwościutrudnianiauczciwejkonkurencji,takwięcspełnieniedyspozycjitegoprzepisuniekonieczniemusiprzybieraćcharakterbezpośredniegogodzeniawuczciwąkonkurencję."

Zamawiającywodpowiedzinaodwołaniestwierdził,żeuwzględniłzarzutydotyczącekryteriówwtensposób,żeodnośniekryteriumdoświadczenieopiekunazmniejszyłwagękryteriumorazwprowadziłwymógprzedstawieniazaświadczenia,umożliwiającegoweryfikacjędoświadczeniaopiekuna,awprzypadkukryterium–karyumowne–tokryteriumwykreślił,awjegomiejscewprowadziłkryterium:„Parametrytechnicznepojazdów(rokprodukcjisamochodówprzewidzianychdorealizacjizamówienia–waga20%”.Stwierdziłtakże, żeodrzuca zarzutdotyczącypróbwyłączeniazrealizacjizamówieniapodmiotów,którezajmująsiętransportemsanitarnym,albowiemwpostępowaniumogąuczestniczyćwszyscywykonawcy,którzyposiadająlicencjęzezwalającąnawykonywanietransportudrogowegoosób,obejmującejconajmniejobszarm.st.Warszawy,zgodniezustawąotransporciedrogowym.WskazałtakżenaokreślenieprzedmiotuzamówieniazapomocąkoduCPV–Usługi wzakresietransportudrogowego –60130000-9.

Izba ustaliłaizważyła, conastępuje:

Odwołaniepodlegaoddaleniu.

Rozpoznajączarzutnaruszeniaart.7ust.1wzw.zart.29ust1,2i3PzpIzbaniezgodziłasięztwierdzeniamiwykonawcy,żewymaganiazwiązanezrealizacjąprzedmiotuzamówienia,nieznajdująuzasadnieniaoraz,żesąwygórowanewstosunkudorzeczywistychpotrzeb i wymagań.

Odnośniezarzutówskierowanychdopostanowieńpunktu3i4Opisuprzedmiotuzamówienia[załącznik8ado8hspecyfikacji],Izbawpierwszejkolejnościstwierdza,żezgodniez punktem4tiretpierwszyZamawiającywymagaodwykonawcy„zapewnienia

transportudzieciniepełnosprawnychoznakowanymisamochodami(widoczneoznakowaniepojazduzprzodu iztyłu symbolem: przejazddlaosóbniepełnosprawnych– zgodniezart.58ustawyzdnia20czerwca1997r.Prawooruchudrogowym(…)przystosowanymipodwzględemtechnicznymdoprzewozudzieciniepełnosprawnych,wyposażonymiwodpowiednisprzętułatwiającywsiadanieiwysiadaniedzieckuporuszającemusięnawózkuinwalidzkimtj.windlubnajazdówdlawózkówinwalidzkichorazodpowiedniezabezpieczeniedlaprzewozudzieci i wózkóworazpasydoprzypinaniadzieciznajdującychsięnawózkach(niedopuszczasiętransportusamochodamisanitarnymi,karetkami,którezajmująsięprzewożeniempacjentówszpitalnych,dializowanychorazmateriałubiologicznego)."ZdaniemIzbyzastrzeżeniewnawiasie,któregodotyczyzarzutodwołania,niepozwalanastosowaniedoprzewozudzieci,wyłącznietegosamegopojazdusanitarnego,którymnastępujetransportpacjentówszpitalnych,dializowanychorazmateriałubiologicznego.Niewykluczanatomiastwogólestosowaniapojazduzarejestrowanegojako„samochódspecjalny–sanitarny–przewózosóbniepełnosprawnych”tylkozuwaginaadnotację,żejesttopojazd„sanitarny”.Izbazwracauwagę,żezgodniezprzepisamioruchudrogowym-pojazdemprzeznaczonymdoprzewozuosóbniepełnosprawnychjestpojazdkonstrukcyjnieprzystosowanydoprzewozutychosób;przystosowanietopoleganawyposażeniugowdodatkoweurządzenia,np.niskoopuszczanąpodłogę,dźwigdotransportowanianiepełnosprawnychzwózkamiinwalidzkimi.Tooznacza,żesamochódsanitarnyuzyskaoznaczenieprzewidzianedlapojazdusłużącegodoprzewozuosóbniepełnosprawnychtylkowówczas,gdyspełniastosownewymaganie.Niebyłobyzatemżadnegouzasadnionegopowodu,abyeliminowaćpojazdtylkoz powodudodatkowegooznaczenia„jakosanitarny”,wsytuacjigdybędzietopojazddedykowany–zpodanymiwyłączeniami-dlarealizacjitejusługi.Niematakżeżadnegopowodu,abywymagania,codostrojutraktować,jakonieadekwatneczywygórowane.Powyższausługajestzwiązanazdowozemdzieciniepełnosprawnychdoszkółiplacówekoświatowychnatrasiedom-szkoła-dom.Zkoleistrójratownikamedycznego[sanitariusza]jestumundurowaniem–zgodniezprzepisamioratownictwiemedycznym–wtymrozporządzeniemministrazdrowiawsprawieoznaczeniasystemuPaństwoweRatownictwoMedyczneorazwymagańwzakresieumundurowaniaczłonkówzespołówratownictwamedycznego,zastrzeżonymdlaosóbwykonującychtakiefunkcje–w ramachumówudzielająmedycznychczynnościratunkowewramachdziałalnościleczniczej.Izbastwierdza,żepunkt3.3OPZ[„niedopuszczaużywaniaprzezzałogęsamochoduubiorówwkolorzeczerwonymzoznakowaniemsanitariusz,ratownikmedycznyitp."] dotyczywłaśnie tego umundurowania,a niekoloruczerwonego, jakotakiego.Topostanowieniezpewnościąniewyłączyzrealizacjizamówieniawykonawców,którychzałogisąprofesjonalnieprzeszkolone,wprzypadkugdybędąmiałyinnystrójniżumundurowanieprzewidzianedlasanitariusza,czyratownikamedycznego.

Odnośniekryteriów –wzakresiepodtrzymanegokryterium„Doświadczenieopiekuna”

-Izbaprzedewszystkimwskazuje,żewbrewtwierdzeniomodwołaniawytyczneczymjestzawód„opiekuna"lubzjakimiobowiązkamitakafunkcjasięwiążezostałypodanewopisiekryterium,amianowicie:”ofercieWykonawcy,któryskierujedorealizacjizamówieniaopiekunaposiadającegoprzeszkoleniewzakresieudzielaniapierwszejpomocyorazdoświadczeniewopiecenaddziećminiepełnosprawnymisprawowanejwczasiezorganizowanegodowozudoplacówekoświatowychzostanąprzyznanepunktywgniżejopisanychzasad:zadoświadczenieopiekunaod1rokudo3lat-10pkt;-zadoświadczenieopiekunaod3rokudo5 lat -20pkt; -zadoświadczenieopiekunapowyżej5lat-30pkt.”.WbrewtwierdzeniuOdwołującegokryteriumtoniejestpozorne,albowiemzweryfikowaniedoświadczeniaopiekunamogłonastąpićnapodstawieoświadczeniawykonawcyzainteresowanegouzyskaniemjaknajwyższejpunktacji.Kwestionowanietakiegooświadczeniamogłoniewątpliwienastępowaćw trybieodwoławczymprzezkonkurencyjnegowykonawcę.Niejestzatemsłusznetwierdzenie,żeZamawiającywprowadzająctakiekryteriumwystąpiłprzeciwkopodstawowejzasadzieocenyofertwramachustawyPzp,amianowicieuniemożliwiłzróżnicowaniejakościofertnapodstawiepotencjałukonkurującychwykonawców.Izbazwracauwagę,żezakreswymaganychinformacji–wobectakiegoopisukryterium–Zamawiającypozostawiłzainteresowanemuwykonawcy.JednocześnieIzbastwierdza,żeZamawiającywobeczarzutubrakumechanizmupozwalającegonazweryfikowanietegodoświadczeniawprowadził–modyfikacjąz7.04.2017r.-formularznr9oznaczonyjakozałączniknr9doSIWZ:„Informacjanatematdoświadczeniaopiekuna/opiekunówskierowanychprzezwykonawcędorealizacjizamówienia(…),którymiałwypełnić„WykonawcawceluuzyskaniapunktówwramachKryteriumII doświadczenie opiekuna(…).ZkoleireakcjąZamawiającegonazarzutbraku„uzasadnieniawprowadzeniatakznaczącychróżnic(10%możliwychpunktów)wzależnościod(nieweryfikowalnego)czasudoświadczeniaopiekunów.”–byłozmniejszeniewagido20%ipunktacjidoświadczeniapowyżej2latmaksymalniedo20pkt.Izbadodatkowozauważa,żepowyższewtokurozprawyniebyłopodważane.Podobnie,jakwprowadzonewmiejscekryterium„karyumowne”-kryterium„Parametrytechnicznepojazdów(rokprodukcjisamochodówprzewidzianychdorealizacjizamówienia–waga20%”wrazzjegoopisem,wktórympodano,żepunktacjadotyczyskierowanychdorealizacjizamówieniasamochodówwyprodukowanychniewcześniejniżw2012roku.

Mającpowyższenauwadzeorzeczono jakwsentencji.

Okosztachpostępowaniaorzeczonostosowniedojegowyniku-napodstawieart.192ust.9i10ustawyPzporazzuwzględnieniemprzepisówrozporządzeniaPrezesaRadyMinistrówzdnia15marca2010r.wsprawiewysokościisposobupobieraniawpisuododwołaniaorazrodzajówkosztówwpostępowaniuodwoławczymisposobuichrozliczania(Dz.U.Nr41 poz.238 zezm.).

Przewodniczący:

………………………………