Wyrok KIO KIO 65/08

Sygn. akt: KIO/UZP 65/08

WYROK
z dnia 12 lutego 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie:Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12.02.2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezRoche Diagnostics Polska Sp. z o.o., Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6Bod
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoSzpital Morski im. PCK, Gdynia, ul. Powstania
Styczniowego 1protestu z dnia 04.01.2008r.

przy udzialeAbbott Laboratories Poland Sp. z o.o., Warszawa, ul. Postępu 18A
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaRoche Diagnostics Polska Sp. z o.o., Warszawa,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
0gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezRoche Diagnostics Polska Sp. z o.o., Warszawa,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B

2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczRoche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,
Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B.

Uzasadnienie

W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
na dzierżawęwraz zodczynników, analizatora immunodiagnostycznegodostawą
Zamawiający przekazał, w dniu 28.12.2007r. faksem, informację o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.

W dniu 04.01.2008r., z zachowaniem terminu wskazanego w art. 180 ust. 3 pkt. 2
ustawy Pzp, Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. złożyła protest, zarzucając
Zamawiającemunaruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655),
zwanej dalej ustawą Pzp, orazżądając:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.,
3. dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.

2

W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,żeoferta spółki Abbott Laboratories
Poland nie spełnia warunku granicznego, wskazanego w Załączniku nr 3 pkt 17 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), tj.: „Odczynniki, kalibratory i kontrole w stanie
ciekłym, gotowe do użycia bez konieczności wstępnego przygotowania” ponieważ,
co Odwołujący opisał na przykładzie odczynnika TSH, wymagają długotrwałej wstępnej
procedury przygotowania, polegającej między innymi na wymieszaniu, 30-krotnym
odwróceniu buteleczki z mikrocząsteczkami, wzrokowym sprawdzeniu zawartości buteleczki,
zdjęciu i usunięciu nakrętki. W ocenie Odwołującego dany odczynnik winno się wyjąć
z opakowania i włożyć do analizatora.

Odwołujący zarzucił także podanie przez spółkę Abbott Laboratories Poland
nieprawdziwych informacji dotyczących parametrów, wskazanych w Załączniku nr 4, tj.:
1. zakresu liniowości dla testuβ- HCG (bez rozcieńczenia),
2. wykonywania testu potwierdzenia dla antygenu HBs przy użyciu innego odczynnika
niż antygen HBs,
3. czasu wykonania oznaczeń troponiny,
4. niedoszacowania oferowanych ilości opakowań odczynników BNP, CA 125, Kortyzol,
PTH, Rubelka IgG, Toxo IgG i anty –TPO.

Odnośnie zakresu liniowości dla testuβ- HCG (bez rozcieńczenia) Odwołujący wskazał,
żeZamawiający punktował zakres od 0 do 15.000 mIU/ml. Spółka Abbott Laboratories
Poland wpisała „TAK” jako spełnienie warunku, podczas gdy oferowany test Architekt
beta -HCG posiada czułość analityczną 1,2 mIU/ml, a więc zakres liniowości wynosi
1,2 – 15 000 mIU/ml.
Na potwierdzenie swojego stwierdzenia wskazał zapis na str. 6 ulotki wykonawczej testu,
który podaje,żeczułość analityczna tego testu wynosi 1,2 mIU/ml i jest to najniższe
mierzalne stężenie całkowiteβ-hCG,które może zostać odróżnione od wartości zerowej.
Konkludując Odwołujący stwierdził,żeoferta winna otrzymać w tym zakresie 0 pkt.

Odnośnie wykonywania testu potwierdzenia dla antygenu HBs przy użyciu innego
odczynnika niż antygen HBs, Odwołujący wskazał,żespółka Abbott Laboratories Poland
wpisała „TAK” jako spełnienie warunku, podczas gdy oferowany test Architekt HBsAg jest
tym samym odczynnikiem w sensie składu i komponentów, który wchodzi w skład testu
potwierdzenia HBsAg, tyle,żejest inaczej konfekcjonowany.
Na potwierdzenie swojego stwierdzenia wskazał zapis ze str. 2 ulotek wykonawczych testu
HBsAg i HBsAg Confirmatory, z których, w ocenie Odwołującego, wynika,żew obu tych

3

zestawach odczynnikowych używane są te same odczynniki. Konkludując Odwołujący
stwierdził,żeoferta winna otrzymać w tym zakresie 0 pkt.

Odnośnie czasu wykonania oznaczeń troponiny, Odwołujący wskazał,żespółka
Abbott Laboratories Poland wpisała „TAK” jako spełnienie warunku, podając czas 16 minut,
ale nie potwierdzając tego w ulotce wykonawczej testu i innych załączonych materiałach.
Odwołujący podniósł,żew rzeczywistości oferowany test Architekt TnI STAT jest
wykonywany przez 18 minut, co wynika z materiałów spółki. Konkludując Odwołujący
stwierdził,żeoferta winna otrzymać w tym zakresie 0 pkt.

Odnośnie niedoszacowania oferowanych ilości opakowań odczynników BNP, CA
125, Kortizol, PTH, Rubella IgG, Toxo IgG i anty –TPO, Odwołujący wskazał,żepodane
przez spółkę Abbott Laboratories Poland ilości testów na kalibrację nie są wystarczające do
prawidłowego stosowania odczynników i wykonywania badań, biorąc pod uwagę
częstotliwość kalibracji testów, praktykę laboratoryjną i specyfikę oferowanego analizatora
Architekt. W konsekwencji, jak podniósł Odwołujący nastąpiło zaniżenie ilości oferowanych
odczynników i zaniżenie całej oferty spółki Abbott Laboratories Poland.

Pismem z dnia 11.01.2008r., przekazanym Odwołującemu faksem w tym samym
dniu, z zachowaniem terminu wskazanego w art. 183 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp,
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego częściowe uwzględnienie, częściowe
oddalenie. Zamawiający uwzględnił protest w zakresie podania przez Abbott Laboratories
Poland nieprawdziwych informacji dotyczącej zakresu liniowości dla testuβ-hCG(bez
rozcieńczenia).

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu:

Odnośnie oddalenia zarzutu,żeodczynniki, kalibratory i kontrole w stanie ciekłym nie
są gotowe do użycia bez konieczności wstępnego przygotowania, Zamawiający stwierdził,że
pojęcie „wstępne przygotowanie” należy odróżnić od sprawdzenia jakości odczynnika
z przyjętymi w tym zakresie procedurami, mającymi na względzie zachowanie zasad
bezpieczeństwa i pewności,żeużyty odczynnik spełnia wszelkie wymagania. Zamawiający
podkreślił,żeodczynniki oferowane przez spółkę Abbott Laboratories Poland nie wymagają
rozpuszczenia liofilizatów ani przelewania zawartości jednej butelki do drugiej. Wyjaśnił,że
większość odczynników stosowanych w diagnostyce laboratoryjnej wymaga ogrzania do
odpowiedniej temperatury, mieszania, zdejmowania korków lub osłonek itp., albo na
pokładzie analizatora albo poza nim i nie jest to traktowane jako wstępne przygotowanie.

4

Zamawiający wskazał,żeOdwołujący w trakcie postępowania zapytał o ten parametr,
rozumiejąc i interpretując właściwie sens pkt 17 parametrów granicznych.

Odnośnie wykonywania testu potwierdzenia dla antygenu HBs przy użyciu innego
odczynnika niż antygen HBs, Zamawiający podniósł,żetest potwierdzenia HBsAg jest
odrębnym testem niż test przesiewowy HBsAg, który wymaga użycia niektórych
odczynników używanych również w teście przesiewowym, co nie oznacza,żejest to taki sam
test.

Odnośnie czasu wykonania oznaczeń troponiny, Zamawiający wskazał na dowód
jego bezzasadności ulotkę „Architekt/2000/i2000SR/ci8200 Immunoassay Menu June 2007”.

Odnośnie niedoszacowania oferowanych ilości opakowań odczynników BNP, CA
125, Kortizol, PTH, Rubella IgG, Toxo IgG i anty –TPO, Zamawiający podniósł,żewg jego
analizy oszacowanie oferowanych ilości opakowań jest właściwe.

W dniu 16.01.2008r., pismem z tego samego dnia, doręczonym do UZP, Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie tych samym przepisów iżądającnakazanie Zamawiającemu dokonania tych
samym czynności, jak w proteście oraz powtarzając argumentację tam zawartą.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeń stron, złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:

Zarzut o niespełnieniu przez spółkę Abbott Laboratories Poland warunku
granicznego, wskazanego w Załączniku nr 3 pkt 17 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ), tj.: „Odczynniki, kalibratory i kontrole w stanie ciekłym, gotowe do
użycia bez konieczności wstępnego przygotowania” skład orzekający Izby uznał
za niezasadny.
Skład orzekający Izby podzielił w tym zakresie stanowisko Zamawiającego,że
„wstępne przygotowanie” należy odróżnić od sprawdzenia jakości odczynnika z przyjętymi
w tym zakresie procedurami, mającymi na względzie zachowanie zasad bezpieczeństwa
i pewności,żeużyty odczynnik spełnia wszelkie wymagania, a także stanowisko
Przystępującego,żeprzyjmując sposób rozumienia „gotowości do użycia bez konieczności
wstępnego przygotowania”, zaprezentowany przez Odwołującego, również jego oferta winna

5

zostać odrzucona z tego choćby powodu,żepróbki od pacjentów, kalibratory oraz surowice
kontrolne muszą zostać wstępnie przygotowane poprzez doprowadzone ich do temp. 20-25
st. C.
Skład orzekający Izby stwierdza,żenie sposób wyobrazić sobie użycie
jakiegokolwiek odczynnika bez wykonywania jakichkolwiek czynności przygotowawczych.
Z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 4 (pismo z dnia 26.11.2007r.) wynika,że
dopuścił on liofilizatory jedynie w odniesieniu do części kontroli i kalibratorów iżeto ta cecha
w kontekście wymogu gotowości do użycia bez konieczności wstępnego przygotowania,
miała dla Zamawiającego zasadnicze znaczenie.

Zarzut podania przez spółkę Abbott Laboratories Poland nieprawdziwych informacji,
dotyczących wymogów zawartych w Załączniku nr 4 pkt 7, tj. wymogu wykonywania testu
potwierdzenia dla antygenu HBs przy użyciu innego odczynnika niż antygen HBs, skład
orzekający Izby uznał za niezasadny.
Skład orzekający Izby ustalił,żeZamawiający w SIWZ nie sprecyzował i nie zawęził
sposobu rozumienia sformułowania „przy użyciu innego odczynnika niż antygen HBs”,
w szczególności nie podał jakiego rodzaju odmienność ma na myśli, a skoro tak, to uznać
należy,żekażda odmienność odczynnika użytego w teście przesiewowym i teście
potwierdzenia będzie spełnieniem tego wymogu. W przypadku odczynników zaoferowanych
przez spółkę Abbott niewątpliwie z tak rozumianą odmiennością mamy do czynienia,
ponieważ, co wynika z przedłożonych na rozprawie instrukcji dotyczących testu HBsAg oraz
testu potwierdzenia HBsAg, w teście potwierdzenia ową odmienność w stosunku do testu
przesiewowego stanowi obróbka wstępna zawierająca rekalcynowane ludzkie osocze.
Wobec powyższego za nieuprawnione należy uznać stwierdzenia o nieprawdziwości
oświadczenia spółki Abbott w tym zakresie.

Zarzut podania przez spółkę Abbott Laboratories Poland nieprawdziwych informacji,
dotyczących wymogów zawartych w Załączniku nr 4 pkt 8, tj. wymogu wykonania oznaczeń
troponiny w czasie 16 minut lub poniżej, skład orzekający Izby uznał za niezasadny.
Odwołujący i Przystępujący przedłożyli materiały dotyczące tego samego urządzenia,
ale zawierające różne dane co do spornego parametru. Ulotka przedłożona przez
Odwołującego dotycząca urządzenia Architekt pochodzi z 2005 roku, zaś materiał
przedłożony przez Przystępującego („Architekt/2000/i2000SR/ci8200 Immunoassay Menu
June 2007”) pochodzi z 2007 roku, ale jest sporządzony w języku angielskim, a zatem,
wobec konieczności posługiwania się na rozprawie wyłącznie dokumentami w języku polskim
lub ich tłumaczeniami, poświadczonymi przez tłumacza przysięgłego (par. 18 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 02.10.2007r. w sprawie regulaminu

6

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U Nr 187, poz. 1327)), nie może stanowić
dowodu w sprawie.
Z ulotki z 2005 roku, przedłożonej przez Odwołującego wynika,żeczas wyznaczenia
troponiny wynosi 18 minut. Jednocześnie jednak Odwołujący przedłożył, pochodzące
z 2007 roku, fragmenty instrukcji obsługi urządzenia Architekt w języku angielskim, które to
fragmenty w niewielkiej tylko części zostały przetłumaczone na język polski. Z tekstu tego
wżadensposób nie można wywieść,żewskazany w nich czas 18 minut odnosi się do
troponiny.
Biorąc pod uwagę szybki rozwój rynku urządzeń medycznych oraz dążenie firm do
ulepszania swoich produktów, w tym spółki Abbott, co zresztą podkreślił Przystępujący na
rozprawie, skład orzekający Izby nie uznał za wiarygodny dowód z ulotki pochodzącej z roku
2005. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę także tę okoliczność,żew przypadku
potwierdzenia spełniania wymogu określonego w Załączniku nr 4 pkt 8, Zamawiający nie
wymagał, jak uczynił to dla pkt 3 – 6, załączenia jakichkolwiek materiałów firmowych, czy
ulotek. Decydującym miało zatem być oświadczenie wykonawców w tym zakresie.
Wobec powyższego za nieuprawnione należy uznać stwierdzenia o nieprawdziwości
oświadczenia spółki Abbott w tym zakresie.

Zarzut niewłaściwego obliczenia przez spółkę Abbott Laboratories Poland
oferowanych ilości opakowań odczynników BNP, CA 125, Kortizol, PTH, Rubella IgG, Toxo
IgG i anty –TPO poprzez zaniżenie ilości testów koniecznych do wykonania kalibracji, skład
orzekający Izby uznał za niezasadny.
To na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania,żespółka Abbott niewłaściwie
obliczyła ilość opakowań odczynników. Tymczasem Odwołujący nie poparł swojego
twierdzeniażadnymidowodami.
Wobec podania przez Zamawiającego w Załączniku nr 2 do SIWZ jedynie
szacunkowych ilości opakowań, co wynika z par. 1 ust. 2 pkt 1 zdanie drugie SIWZ, oraz
wobec nienarzucenia przez Zamawiającego szczegółowych reguł w zakresie obliczania ilości
tych opakowań, w ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający pozostawił wykonawcom
swobodę w zakresie dokonania tych obliczeń odpowiednio do specyfiki urządzenia
i odczynników, oferowanych przez poszczególnych wykonawców.
Z analizy ofert Odwołującego i Przystępującego wynika,żeilości opakowań
odczynników, zaoferowane przez Przystępującego i Odwołującego były takie same
w przypadku BNP, Kortizol, Rubella IgG, Toxo IgG i anty –TPO, niższe w przypadku
Odwołującego w odniesieniu do iPTH, niższe w przypadku Przystępującego w odniesieniu
do CA 125.

7

Przystępujący, podobnie jak Odwołujący skorzystał z nadanej mu przez
Zamawiającego swobody w zakresie zaoferowania obliczonej przez siebie ilości opakowań
i nie sposób czynić z tego zarzut Przystępującemu.
Wobec powyższego, za nieuprawnione należy uznać stwierdzenia o nieprawdziwości
oświadczenia spółki Abbott w tym zakresie.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał,żeZamawiający nie miał
podstaw do odrzucenia oferty spółki Abbott Laboratories Poland na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 i 6 Pzp oraz nie dopatrzył się naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Z tych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wGdańsku.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

8