Wyrok KIO KIO 653/11

Sygn. akt: KIO 653/11

WYROK
z dnia 8 kwietnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan

Protokolant:Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 28.03.2011 r. przez wykonawcęPROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520
Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez ZamawiającegoWojewódzki Szpital
Zespolony w Skierniewicach, ul. Rybickiego 1, 96-100 Skierniewicew trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Dostawa tomografu komputerowego szesnastowarstwowego wraz z
montażem” (znak WSZ.XIII.2511/280/2010)

przy udziale wykonawcySynektik S.A., ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. kosztami postępowania w wysokości 18 600,00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) obciąża Synektik S.A., ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa i
nakazuje:

1

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości15 000zł00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawcę PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty18 600 zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) przez Synektik S.A., ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa na
rzecz PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa
przed Krajową Izbą Odwoławczą.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wŁodzi.

Przewodniczący:
………………………

2

Uzasadnienie
do wyroku z dnia 8 kwietnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 653/11

Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Skierniewicach, ul. Rybickiego 1, 96-
100 Skierniewice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa tomografu komputerowego
szesnastowarstwowego wraz z montażem” (znak WSZ.XIII.2511/280/2010).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu06.12.2010 r.ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE Nr ogłoszenia 2010/S 240-366782.
Zamawiający pismem z dnia18.03.2011 r.poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez
wykonawcę Synektik S.A. uzyskując łącznie w ramach kryteriów oceny ofert 92,7037
punktów. Oferta złożona przez Odwołującego się wykonawcę PROMED S.A. została
sklasyfikowana na drugim miejscu uzyskując łącznie 89,9248 punktów.
Na powyższą czynność wykonawca PROMED S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu28.03.2011 r.odwołanie zarzucając Zamawiającemu niezgodność z
ustawą Pzp czynności (względnie zaniechań) Zamawiającego polegających na:
- niewykonaniu nakazu Krajowej Izby Odwoławczej zawartego w wyroku z 25 lutego 2011 r.
(sygn. KIO/354/11) poprzez zaniechanie dokonania czynności oceny ofert w sposób zgodny z
postanowieniami załącznika nr 3 do SIWZ oraz załącznika nr 4 do odwołania PROMED S.A. z
dnia 21.02.2011 r., wskutek czego doszło do naruszenia art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 186 ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp (stosowanym przez analogię);
- bezprawnym dokonaniu wyboru oferty Synektik S.A. poprzez dokonanie błędnej oceny ofert z
punktu widzenia kryteriów przyjętych w SIWZ i bezpodstawne przyjęcie,żenajkorzystniejszy
bilans ceny i pozostałych kryteriów przedstawia oferta Synektik, wskutek czego doszło do
naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 2 pkt. 5) ustawy Pzp;
- zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej wskutek czego
naruszono art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał
interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (utracił on możliwość uznania
złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej), a tym samym Odwołujący został narażony
na znaczną szkodę.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty Synektik S.A.;
3

2. Powtórzenia czynności oceny ofert przy założeniu,żew poz. I.24 załącznika nr 3 do SIWZ
oferta Synektik S.A. otrzymuje 0 pkt., a w poz. E.1 tego załącznika oferta PROMED S.A. - 11,56
pkt., a tym samym,żełącznie w kryterium „Parametry techniczne" oferta PROMED S.A.
powinna uzyskać 256,14 pkt., a oferta Synektik 240,72 pkt, co daje po uwzględnieniu wagi tego
kryterium odpowiednio 33,59 pkt dla PROMED S.A. i 31,57 pkt dla Synektik S.A.;
3. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Alternatywnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ze względu na
niemożliwość pierwotnąświadczenia,a w przypadku gdyby wcześniej doszło do zawarcia
umowy - jej unieważnienie na zasadzie art. 192 ust. 3 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zostało wskazane, iż w zakresie podniesionego zaniechania w postaci
niewykonania nakazu Krajowej Izby Odwoławczej zawartego w wyroku z 25 lutego 2011 r.
(sygn. KIO/354/11) poprzez zaniechanie dokonania czynności oceny ofert w sposób zgodny z
postanowieniami załącznika nr 3 do SIWZ oraz załącznika nr 4 do odwołania PROMED S.A. z
dnia 21.02.2011 r., doszło w rezultacie do błędnej oceny ofert z punktu widzenia kryteriów
przyjętych w SIWZ Odwołujący.
Odwołujący wskazał, iż w dniu 11 lutego 2011 r. Zamawiający po raz pierwszy dokonał
wyboru oferty Synektik S.A., przyznając jej łącznie 85,2394 punktów, z czego 32,5357 pkt. w
kryterium „Parametry techniczne". Wówczas oferta PROMED S.A. otrzymała odpowiednio
84,6808 i 33,8275 pkt. Podkreślić trzeba,żejuż podczas pierwotnej oceny w kryterium
„Parametry techniczne" to oferta Odwołującego uzyskała najwyższa liczbę punktów spośród
wszystkich złożonych w postępowaniu. Było to jednak i tak mniej, niż powinna otrzymać ta
oferta wświetlezałożeń SIWZ.
W dalszej części Odwołujący podniósł, iż w związku z tym na powyższą czynność
zostało wniesione odwołanie z dnia 21 lutego 2011 r. w którym PROMED S.A. zarzuciła
Zamawiającemu m.in. to,żedokonał błędnej oceny ofert w kryterium „Parametry techniczne"
poprzez przyjęcie li tylko niewłaściwego wzoru do obliczeń liczby punktów w każdym
parametrze ocenianym metoda proporcjonalności w stosunku do wartości najwyższej i wartości
granicznej. Istotnym jest,żeOdwołujący, opierając się na wartościach poszczególnych
parametrów przyjętych do porównania przez Zamawiającego, przedstawił prawidłowy (zgodny z
SIWZ) sposób oceny, uzyskując wynik, któryświadczył, żeto oferta Odwołującego powinna być
uznana za najkorzystniejszą. Dokładną punktację w każdym parametrze obrazował załącznik nr
4 do wspomnianego odwołania.
Jako dowód wskazał odwołanie Promed S.A. z 21.02.2011 r. (w aktach sprawy
KIO/354/11), w tym załącznik nr 4 dołączony ponownie, jako załącznik nr 1 do niniejszego
odwołania.
4

W dalszej części podniósł, iż podczas rozprawy przed KIO, w części poświęconej
zarzutom związanym z błędną oceną ofert, nikt z jej uczestników nie kwestionował wartości
parametrów podanych przez wykonawców i przyjętych na potrzeby symulacji oceny. Osią sporu
pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym (a także wtórującym mu Synektik), było wyłącznie to,
jaki wzór należy stosować na potrzeby obliczenia tzw. „małych punktów", czyli punktów
możliwych do uzyskania w każdym parametrze ocenianym metoda proporcjonalności.
Niesporne było jakie należy przyjąć wartości z ofert poszczególnych wykonawców na potrzeby
prowadzonych obliczeń.
W poczet materiału dowodowego każda ze stron złożyła po jednym dokumencie
prywatnym. Mianowicie Zamawiający doręczył odpowiedź na pozew, w której podtrzymał swój
sposób oceny ofert, zarówno jeśli chodzi o wartości przyjęte do wyliczenia liczby punktów w
każdym parametrze, jak i metodę wyliczenia tych punktów (wzór matematyczny). Przystępujący
złożył tabelę (pt. „Punktacja w przetargu") obrazującą liczbę punktów, którą jego zdaniem należy
przyznać oferentom w poszczególnych kryteriach. Natomiast Odwołujący, oprócz załącznika do
odwołania zawierającego prawidłowy sposób oceny, złożył do akt sprawy wykres obrazujący
prawidłowy matematycznie wzór wyliczenia punktacji wynikający z SIWZ, posługując się
przykładem parametru z punktu nr E.l załącznika nr 3 do SIWZ. tj. „Rozdzielczość
wysokokontrastowa (przestrzenna) mierzona w polu akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2%
krzywej MTF". Na tle tego parametru dokładnie zobrazowano na czym polega wada metody
przyjętej przez Zamawiającego. Zarazem obliczono,żew parametrze E.l. oferta Synektik
powinna otrzymać 4,375 pkt, a nie 15,327 pkt. wskazując w tym celu zarówno na poprawny
wzór, jak i na wartości, które należy do niego podstawić. W omawianym parametrze było to 16,4
pl/cm dla Synektik, 21,4 pl/cm dla TMS Sp. z o.o. i 18,7 dla Promed S.A.
W ocenie Odwołującego kluczowym w sprawie był fakt,żenikt z jej uczestników nie
podważył ww. danych, aniżadnychinnych, które Odwołujący przyjął na potrzeby porównania
ofert i wyliczenia wartości punktowej na bazie wzoru i wykresu przedstawionego na ww.
dokumencie. Jedyną okolicznością sporną był sam wzór.
Na powyższą okoliczność Odwołujący jako dowód wskazał odpowiedź na odwołanie,
„Punktacja w przetargu"- dokument firmy Synektik, wykres Odwołującego (wszystkie dokumenty
w aktach sprawy o sygn. KIO/354/11, przy czym wspomniany wykres jest dodatkowo
załącznikiem nr 2 do niniejszego odwołania). Odwołujący wniósł o ich dopuszczenie w poczet
materiału dowodowego niniejszej sprawy na okoliczność,żewartości parametrów które należy
przyjąć do porównania ofert w pozycji E.1 załącznika nr 3 do SIWZ wynoszą 16,4 pl/cm dla
Synektik, 21,4 pl/cm dla TMS Sp. z o.o. i 18,7 pl/cm dla PROMED S.A. orazżenie było to
sporne między stronami, a także na okoliczność wykładni postanowień punktu E.1 załącznika nr
3 do SIWZ.

5

Odwołujący wskazał,żew uzasadnieniu wyroku z 25 lutego 2011 r. Izba podzieliła jego
zarzut,żedokonana ocena ofert w ramach pojedynczych podkryteriów - kryterium „Parametry
techniczne" jest niezgodna z postanowieniami SIWZ, a w szczególności z postanowieniami
uwagi pierwszej pod tabelą załącznika nr 3 do SIWZ. Na dowód powyższego wskazał wyrok
KIO z 25 lutego 2011 r. (sygn. KIO/354/11) - w aktach tej sprawy.
Wskazał, iż w dniu 18 marca 2011 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach
ponownej oceny ofert i wyborze Synektik S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Podał,że
wykonawca ten uzyskał łącznie 92,7037 pkt., z tego za „Parametry techniczne" - 40 punktów. W
ocenie Odwołującego zadziwiające było nie tylko to,żeznowu wygrał Synektik S.A., ale i fakt,
żetym razem oferent ten otrzymał jeszcze więcej punktów niż podczas pierwotnej oceny,
zakwestionowanej przez Krajową Izbę Odwoławczą, a przede wszystkim więcej niż PROMED
S.A.
W ocenie Odwołującego, gdyby efektem odwołania PROMED S.A. z 21.02.2011 r. miało
być przyznanie jej mniejszej liczby punktów niż pierwotnie, to przecież nie miał prawa zapaść
wyrok uwzględniający odwołanie (vide art. 192 ust. 2 ustawy).
Na wniosek Odwołującego Zamawiający udostępnił mu formularz oceny punktowej w
spornym kryterium. Z jego analizy wynika,żeZamawiający owszem zastosował poprawny wzór
(wskazywany uprzednio przez Odwołującego i przyjęty przez KIO) do wyliczenia punktów w
każdym parametrze ocenianym metodą proporcjonalności. Jednak w ramach ponownej oceny
ofert nie ograniczył się wyłącznie do jego zastosowania przyjmując wartości parametrów, które
wcześniej wszyscy potwierdzili, lecz nie wiedzieć czemu wziął pod uwagę całkiem nowe dane w
dwóch parametrach. Mianowicie w punkcie I.24 ofercie Synektik S.A. przydzielił 10 pkt, pomimo,
żeten wykonawca nie potwierdził,żeposiada „Oprogramowanie do pomiarów dróg
oddechowych (drzewa oskrzelowego) umożliwiające automatyczny pomiar iświatłai grubości
ścianposzczególnych dróg oddechowych." - a więc ewidentnie powinien uzyskać 0 pkt.
Ponadto, w punkcie E.1 („Rozdzielczość wysokokontrastowa (przestrzenna) mierzona w polu
akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2% krzywej MTF") przyznał Odwołującemu 0,31 pkt
zamiast 11,56 pkt, co było tym bardziej zaskakujące,żewłaśnie ten parametr był dokładnie
analizowany podczas rozprawy przed KIO w dniu 2 marca 2011 r.
Zdaniem Odwołującego mając na uwadze obowiązujący (narzucony przez KIO) wzór
liczenia punktacji za parametry techniczne stwierdzić należy,żewynik uzyskany przez
Zamawiającego jest całkowicie błędny i ma na celu doprowadzenie do bezpodstawnego wyboru
Synektik. W ocenie Odwołującego dowodzą tego najprostsze działania matematyczne w oparciu
o wzór nakazany przez KIO (a tym samym obowiązujący).
(a) [parametr 1.24] - odpowiedź PROMED: TAK, odpowiedź Synektik: NIE. Mając na
uwadze,żeza potwierdzenie parametru Zamawiający przyznawał 10 pkt. (bezsporne) tyle
powinien otrzymać Odwołujący, ale już nie Synektik;
6

(b) [parametr E.l] - wartość graniczna 15 pl/cm, wartość PROMED: 18,7, wartość TMS:
21,4, wartość Synektik: 16,4. Podstawiając te dane do obowiązującego wzoru uzyskujemy
wynik: PROMED - 11,56 pkt.; TMS - 20 pkt., Synektik - 4,38 pkt., czyli w przypadku PROMED
S.A. zgoła inaczej niż przyjął Zamawiający (0,31 pkt.);
Zdaniem Odwołującego w rezultacie suma punktów za poszczególne parametry
oceniane powinna wynosić:
PROMED - 256,14, Synektik - 240,72. Podstawiając te wartości do wzoru zawartego
w rozdziale XII SIWZ otrzymujemy następujące wyniki PROMED - 33,59, Synektik - 31,57.
Zaś suma punktów za poszczególne kryteria u dwóch rywalizujących wykonawców
powinna wynosić: PROMED - 84,45, Synektik - 84,27. Powyższe oznacza,żeto oferta
PROMED S.A. jest najkorzystniejsza i powinna być wybrana.
Na marginesie Odwołujący wskazał,że żadenz wykonawców nie uzyskał maksymalnej
liczby punktów możliwej do zdobycia za poszczególne oceniane parametry techniczne, a tym
samym nikomu Zamawiający nie mógł przyznawać 40 „dużych" punktów. Należy pamiętać,że
porównanie ofert przebiegało w odniesieniu do „Najwyższej liczby punktów jaką Wykonawca
mógł otrzymać" (czyli 305 - przyp. Odwołującego) - co wynika jednoznacznie ze wzoru
zawartego w rozdziale XIII SIWZ. Przyznanie przez Zamawiającego 40 „dużych" punktów firmie
Synektik, pomimożenie uzyskała ona 305 „małych" punktów,świadczy,zdaniem
Odwołującego, o próbie kolejnej manipulacji.
W uzasadnieniu zostało ponadto wskazane, ze trudno jednoznacznie ustalić, czy błędna
ocena ofert jest wynikiem omyłki matematycznej Zamawiającego, czy jest działaniem
zamierzonym. Symulacja punktacji parametru E.1 (w przypadku parametru I.24 sprawa wydaje
się oczywista) w kilku wariantach daje taki wynik, jaki uzyskał Zamawiający tylko w przypadku,
gdy podstawimy do wzoru inne wartości parametru „Rozdzielczość wysokokontrastowa
(przestrzenna) mierzona w polu akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2% krzywej MTF" niż to
wynika z oferty PROMED S.A., a tym samym inne niż podczas pierwotnej oceny ofert,
niekwestionowanej w tym zakresie przezżadnegouczestnika postępowania. Jak to już zostało
powiedziane Zamawiający dokonując pierwszego wyboru nie miał wątpliwości,żewartości ww.
parametru które należy brać pod uwagę przy porównywaniu ofert to: dla PROMED S.A. - 18,7
pl/cm, dla TMS - 21,4 pl/cm, a dla Synektik S.A. -16,4 pl/cm. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt,
żerównież wykonawca Synektik S.A. nie miał zastrzeżeń w tym przedmiocie, a wręcz
potwierdził dokumentem złożonym na rozprawie przed KIO w dniu 2 marca 2011 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 354/11, który w parametrze E.q. przyjmował dokładnie takie wartości, jak w tej
chwili podaje Odwołujący (czyli: PROMED S.A.: 18,7, TMS Spółka z o.o.: 21,4, Synektik S.A.:
16,4 pl/cm). Jeśli więc Zamawiający podstawił do wzoru inne wartości w przypadku oferty
PROMED S.A. to postąpił niezgodnie z treścią oferty Odwołującego, niezgodnie z
postanowieniami SIWZ (któremu usiłuje teraz nadać całkiem inne rozumienie niż to było
7

konsekwentnie przyjmowane w toku postępowania) oraz sprzecznie ze swoimi wcześniejszymi
twierdzeniami, a nastąpiło to wyłącznie w celu pozbawienia Odwołującego przedmiotowego
zamówienia.
Podsumowując Odwołujący stwierdził,żeponowna ocena ofert dokonana przez
Zamawiającego na skutek wyroku KIO z 25 lutego 2011 r. jest sprzeczna z brzmieniem tego
orzeczenia, postanowieniami SIWZ oraz treścią oferty Odwołującego, na skutego czego
Odwołującemu bezprawnie zaniechano udzielenia przedmiotowego zamówienia, co czyni
niniejsze odwołanie koniecznym i uzasadnionym.
W zakresie alternatywnegożądaniasformułowanego w treści odwołania obejmującego
unieważnienie postępowania wynikającego z nieusuwalnej wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy Odwołujący wskazał co następuje.
W ocenie Odwołującego to jego oferta musi być uznana za najkorzystniejszą, bo w
świetlekryteriów oceny przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i parametrów technicznych.
Postawiony z ostrożności wniosek o unieważnienie postępowania jest podyktowany faktem
zbliżającego się terminu wykonania przedmiotowego zamówienia, określonego przez
Zamawiającego konkretną datą - 31 marca 2011 r. Bezsporne jest,żew tym terminieżaden
wykonawca nie będzie w stanie dostarczyć i zamontować u Zamawiającego
szesnastowarstwowego tomografu komputerowego. Wszystko wskazuje,żedo tego czasu
nawet nie dojdzie do podpisania umowy, nie mówiąc już o możliwości spełnieniaświadczenia.
Zachodzi więc przypadek określony w przepisie art. 387 §1 k.c.
Zdaniem Odwołującego pamiętać trzeba,żepostanowienia specyfikacji nie przewidują
możliwości zmiany umowy. Zarazem nie może budzić wątpliwości,żewydłużenie terminu
wykonania zobowiązania jest zmianą istotną umowy. Tym samym ewentualny aneks byłby
obarczony, w jego ocenie, sankcją unieważnialności (art. 144 ust. 2 ustawy). Również
specyfikacja po upływie terminu składania ofert nie może być modyfikowana. W związku z
powyższym, w ocenie Odwołującego, nie ma możliwości wykonania przedmiotu umowy, która
miała być zawarta po zakończeniu postępowania. I ta okoliczność ma charakter trwały,
nieusuwalny. Powyższe wypełnia hipotezę art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Jedynie na marginesie
dodać wypada,żezgodnie z § 5 ust. 2 wzoru umowy, jeżeli Wykonawca nie dotrzyma terminu
dostawy przedmiotu zamówienia do Zamawiającego lub zwłoki w usunięciu wad o których
mowa w § 4, Zamawiający będzie miał prawożądaćkary umownej w wysokości 1% wartości
przedmiotu zamówienia, o którym mowa w § 1 ust. 2 za każdy dzień zwłoki.

Zamawiający w dniu 29.03.2011 r. przekazał wykonawcom informację o wniesieniu
odwołania przez wykonawcę PROMED S.A.
W dniu 29.03.2011 r. Zamawiający doręczył Prezesowi KIO pismo zawierające
uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu wykonawcy PROMED S.A.
8

W dniu 31.03.2011 r. swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania zgłosił po stronie Zamawiającego wykonawca Synektik S.A. wnosząc o
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Jednocześnie zgłosił w trybie art. 186 ust.
4 ustawy Pzp sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu PROMED S.A. Powyższa decyzja o wniesieniu sprzeciwu
została potwierdzona przez wykonawcę Synektik S.A. w piśmie wniesionym do Prezesa KIO
w dniu 04.04.2011 r.

Izba ustaliła,żepodstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na niewykonaniu nakazu Krajowej Izby Odwoławczej zawartego w wyroku z dnia
25 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 354/11), czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w oparciu
o dokumentację stanowiąca akta postępowania o sygn. akt KIO 354/11, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertami złożonymi w postępowaniu
przez poszczególnych wykonawców, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w
toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła,żewobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycieprzepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.

W drugiej kolejności Izba ustaliła,żenie została wypełnionażadnaz przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iż Izba z urzędu w każdym rozpatrywanym
przypadku zobowiązana jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków
ochrony prawnej. Zatemśrodkiochrony prawnej przysługują wyłącznie podmiotom, które w

9

momencie skorzystania z drogi odwoławczej mająściśleskonkretyzowany w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
Jedną z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu
zamówienia. Izba stwierdziła, iż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowany możliwością
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał w treści odwołania,żew przypadku prawidłowego wyliczenia punktacji
jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą, a zatem miałby on szansę na
uzyskanie zamówienia.
Odwołujący, w ocenie Izby, posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
oraz może ponieść szkodę na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, gdyż pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania danego zamówienia powoduje,
iż została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do podniesionego przez Przystępującego zarzutu odnoszącego się do
żądaniaprzez Odwołującego unieważnienia postępowania Izba wskazuje, iż powyższe
żądanieOdwołujący sformułował jako alternatywne wskazując określone okoliczności, które
miałyby przesądzać o jego statusie. Jednakże wskutek złożenia w toku rozprawy przez
Zamawiającego oświadczenia, iż zamierza on dokonać prolongacji terminu realizacji
przedmiotu zamówieniażądanieto stało się bezprzedmiotowe. Izba nie będąc związaną
żądaniamisformułowanymi w treści odwołania nie może kierować się ich literalną treścią
badając prawo Odwołującego do skorzystania z drogi odwoławczej w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, w szczególności w sytuacji gdyżądanieunieważnienia postępowania jest
żądaniemalternatywnym.
Tym samym Izba wskazuje, iż Odwołującemu przysługuje prawo do skorzystania ze
środkówochrony prawnej, a tym samym prawo dożądaniastwierdzenia naruszenia
przepisów ustawy Pzp i oceny przez Izbę zasadności sformułowanego w treści odwołania
żądaniaze względu na fakt, iż posiada on interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp wskutek nieudzielenia zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba dopuściła również dowód z akt postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 354/11, w tym w szczególności treść SIWZ, ogłoszenia o
zamówieniu, ofert złożonych przez wykonawców, jak również ze stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w trakcie powyższej rozprawy.

10

Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o powołanie dowodu z opinii
biegłego.
Izba wskazuje, iż podniesione przez Odwołującego zarzuty należy rozpatrywać w
kontekście ich podstaw faktycznych do których należy przyznanie niewłaściwej ilości punktów
za poszczególne parametry i tym samym nieprawidłowe wyliczenie punktacji w odniesieniu
do parametrów technicznych. Dowód winien potwierdzać fakty związane z zarzutami, gdyż
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, a tym samym prowadzić w tym przedmiocie postępowania
dowodowego (granice orzekania i dowodzenia). Postawiona przez Przystępującego teza
dowodowa nie zmierza do odparcia zarzutów podniesionych w odwołaniu, lecz zmierza do
wykazania nie spełnienia przesłanki z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp przy uwzględnieniu nowych
zarzutów formułowanych przez Przystępującego w odniesieniu do oferty Odwołującego.
Izba wskazuje również, iż przedmiotem zarzutów w niniejszym postępowaniu
odwoławczym nie jest interpretacja postanowień SIWZ, a tym bardziej interpretacja
specyfikacji w kontekście dokonywania badania i oceny ofert oraz ustalenie intencji
Zamawiającego w tym zakresie. Przedmiotem zarzutów nie jest również analiza oferty
Odwołującego pod kątem poprawności i rzetelności zawartych w jej treści oświadczeń
dotyczących parametrów technicznych. Wobec powyższego dowód z opinii biegłego nie
może dotyczyć faktów nie związanych z zarzutami. Rolą dowodu nie jest również
sprecyzowanie intencji Zamawiającego nie wyrażonych w treści SIWZ, gdyż dowód winien
wykazywać okoliczności faktyczne.
Izba wskazuje, iż Zamawiający nie określił w treści SIWZ dla jakiej osiżąda
wskazania parametrów w punkcie E1. Wobec powyższego Izba będąc związaną zarzutami,
jak również ich podstawami faktycznymi, nie może prowadzić postępowania dowodowego
wykraczającego poza zarzuty. Należy wskazać ponadto, iż dotychczas treść SIWZ i jej
poszczególne zapisy nie budziły wątpliwości, a zatem jest ona wiążąca dla wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz dla samego Zamawiającego. Wskazana
przez Przystępującego teza dowodowa zmierzade facto,w odniesieniu do przyszłej
czynności badania i oceny ofert, do nadania lub ustalenia odmiennej treści SIWZ. Izba
wskazuje, iż treść SIWZ nie wymaga dowodzenia za pomocąśrodkówdowodowych w
postaci dowodu z opinii biegłego, gdyż SIWZ stanowi samoistny dowód w tym zakresie.
Izba oddala wniosek o powołanie dowodu z opinii biegłego na podstawie art. 190
ust. 6 ustawy Pzp uznając, iż został on powołany jedynie dla zwłoki postępowania. Powyższe
jest spowodowane również treścią art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, którego treść czyni ten dowód
niedopuszczalnym.
Wobec powyższego należy ponadto wskazać, iż biorąc pod uwagę postawioną przez
Przystępującego tezę dowodową została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
11

art. 190 ust. 6 ustawy Pzp wskazująca,żeIzba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych
dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami
(…), do których w niniejszym stanie faktycznym należy zaliczyć treść SIWZ.
Analogicznie Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez Przystępującego w
toku rozprawy w postaci dowodów z dokumentów (podręcznik techniczny urządzenia GE
Bright Speed oraz rysunku poglądowego obrazującego wygląd płaszczyzn i osi X, Y oraz Z),
gdyż tezy, które mają zostać wykazane powyższymiśrodkamidowodowymi nie zmierzają do
odparcia zarzutów podniesionych w odwołaniu, lecz zmierzają do wykazania braku podstaw
do uwzględnienia odwołania w kontekście art. 192 ust. 2 ustawy Pzp poprzez podnoszenie
nowych zarzutów przez Przystępującego i próbę wykazania wadliwości oferty Odwołującego.
Orzekanie przez Izbę w przedmiocie wadliwości oferty Odwołującego, nawet w zakresie
badania przesłanki z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, prowadziłoby do naruszenia normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp statuującej granice orzekania.
W odniesieniu do przedstawionych przez Przystępującego wniosków o wydanie opinii
oraz przedłożonych na rozprawie opinii prywatnych (opinii Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego oraz Polskiego Lekarskiego Towarzystwa Radiologicznego), jak również
symulacji punktowej Izba uznała, iż stanowią jedynie one własne stanowisko
Przystępującego w sprawie.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,żeodwołanie zasługuje na
uwzględnienie.

I.W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp wskutek dokonania wyboru
oferty Synektik S.A. poprzez dokonanie błędnej oceny ofert z punktu widzenia kryteriów
przyjętych w SIWZ i bezpodstawne przyjęcie,żenajkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych
kryteriów przedstawia oferta Synektik S.A. oraz wskutek zaniechania dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej Izba uznała, iż zarzuty te zasługują na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.

Po pierwsze Izba ustaliła,żeZamawiający określił w SIWZ, iż załącznik nr 3
(zestawienie parametrów do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia) stanowi
integralną część specyfikacji.

12

W powyższym załączniku Zamawiający w wierszu litera E zatytułowanym „Parametry
jakości obrazu” zawarł w kolumnie zatytułowanej „Parametry graniczne i oceniane”
następujący zapis jako punkt nr 1: „Rozdzielczość wysokokontrastowa (przestrzenna)
mierzona w polu akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2% krzywej MTF”. Dla powyższego
parametru w kolumnie „warunek” określił następującą wartość „≥15 pl/cm” oraz określił w
kolumnie zatytułowanej „skala oceny punktowej za parametry poddane ocenie” następujące
wartości punktowe: „0-20 pkt, 0-wartośc graniczna, 20-wartość największa, pozostałe
proporcjonalnie”.
Ponadto Izba ustaliła, iż w załączniku nr 3 do SIWZ w wierszu litera I zatytułowanym
„Oprogramowanie zainstalowane na konsoli lekarskiej” zawarł w kolumnie zatytułowanej
„Parametry graniczne i oceniane” następujący zapis jako punkt nr 24 „Oprogramowanie do
pomiarów dróg oddechowych (drzewa oskrzelowego) umożliwiające automatyczny pomiar
światłai grubościścianposzczególnych dróg oddechowych”. Dla powyższego parametru w
kolumnie „warunek” zawarł następujący zapis: „Tak, Thoracic VCRA” oraz określił w kolumnie
zatytułowanej „skala oceny punktowej za parametry poddane ocenie” dla słowa TAK – 10 pkt,
dla NIE – 0 pkt. Ponadto załącznik nr 3 do SIWZ na ostatniej stronie zawiera następujący
zapis: „Punktacja za poszczególne parametry wyliczana będzie z proporcji z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku”.
Z oferty wykonawcy Synektik S.A. wynika, iż w zakresie parametru I (oprogramowanie
zainstalowane na konsoli lekarskiej) pkt 24 (oprogramowanie do pomiarów dróg oddechowych
(drzewa oskrzelowego) umożliwiające automatyczny pomiarświatłai grubościścian
poszczególnych dróg oddechowych) wykonawca wpisał w kolumnie „parametry oferowane
przez wykonawcę” słowo „NIE” (str. 15 oferty).
Z oferty wykonawcy PROMED S.A. wynika, iż w zakresie parametru E (parametry jakości
obrazu) pkt 1 załącznika nr 3 do SIWZ. tj. „Rozdzielczość wysokokontrastowa (przestrzenna)
mierzona w polu akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2% krzywej MTF" wskazana została w
kolumnie „parametry oferowane przez wykonawcę” wartość 18,7 pl/cm w osi Z oraz wartość
15,1 pl/cm w osi XY (str. 37 oferty).
Z przesłanego przez Zamawiającego wraz z dokumentacją postępowania formularza
zatytułowanego „Zestawienie parametrów do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia”
wynika,żeZamawiający zastosował poprawny wzór do wyliczenia punktów w każdym
parametrze ocenianym metodą proporcjonalności. Jednakże dla parametru I.24 załącznika nr 3
do SIWZ (pkt I.4 zestawienia) ofercie wykonawcy Synektik przydzielił 10 pkt, pomimo,żeten
wykonawca nie potwierdził,żeposiada „Oprogramowanie do pomiarów dróg oddechowych
(drzewa oskrzelowego) umożliwiające automatyczny pomiar iświatłai grubościścian
poszczególnych dróg oddechowych”. Ponadto, w punkcie E.1 („Rozdzielczość
wysokokontrastowa (przestrzenna) mierzona w polu akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2%
13

krzywej MTF") przyznał wykonawcy PROMED S.A. (pkt E.1 zestawienia) 0,31 pkt przy
zaoferowanej wartości dla tego parametru 18,7 pl/cm zamiast 11,56 pkt. Powyższa różnica
spowodowała, iż oferta Synektik S.A. otrzymała w zakresie parametrów technicznych o 10
punktów więcej, zaś oferta PROMED S.A. w zakresie parametrów technicznych otrzymała 11,25
punktu mniej. Zamawiający w toku rozprawy potwierdził, iż powyższe zestawienie obrazuje
sposób wyliczenia punktacji poszczególnych ofert w zakresie parametrów technicznych, zaś
kwestionowane przez Odwołującego różnice są wynikiem błędów.
Błędnie określona dla pkt I.24 (dla oferty Synektik S.A.) i błędnie wyliczona dla pkt E.1
(dla oferty PROMED S.A.) wartość punktowa doprowadziły do wyliczenia punktów w liczbie
wskazanej w piśmie z dnia 18.03.2011 r. zawierającym informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Zgodnie z powyższym pismem za najkorzystniejszą została uznana oferta
złożona przez wykonawcę Synektik S.A. uzyskując łącznie w ramach kryteriów oceny ofert
92,7037 punktów. Oferta złożona przez Odwołującego się wykonawcę PROMED S.A. została
sklasyfikowana na drugim miejscu uzyskując łącznie 89,9248 punktów.

W pierwszej kolejności należy wskazać,żeocena naruszenia przez Zamawiającego
określonych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie
dokonanej przez Zamawiającego czynności, bądź zaniechania. Tym samym to wskazane
przez Odwołującego podstawy faktyczne decydują o potwierdzeniu, bądź nie potwierdzeniu
zarzutu podniesionego w ramach wniesionegośrodkaochrony prawnej. Izba wskazuje, iż o
istnieniu zarzutu decydują dwa czynniki – przepis, który w ocenie odwołującego został
naruszony przez zamawiającego oraz sposób jego naruszenia, tj. czynność lub zaniechanie,
które stanowi podstawę faktyczną zarzutu. Powyższe wynika z normy prawnej wyrażonej w
art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, który wskazuje, iż odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy
(…). Powyższe wskazuje, iż zarzut zawarty w odwołaniu formułowany jest wobec określonej
czynności lub zaniechania czynności, które to działanie lub zaniechanie należy odnieść do
konkretnego przepisu ustawy Pzp.
W niniejszym przypadku podstawę faktyczną zarzutów stanowi czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Synektik S.A. będąca
skutkiem niezgodnego z treścią załącznika nr 3 sposobu wyliczenia punktów w zakresie
parametru I.24 dla wykonawcy Synektik S.A. oraz w zakresie punktu E.1 dla wykonawcy
PROMED S.A.
Po drugie Izba uznała, iż Zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawie sygn. akt KIO 354/11 winien dokonać oceny ofert w ramach kryteriów oceny w
oparciu o wzór arytmetyczny zaprezentowany w powyższym postępowaniu odwoławczym

14

przez wykonawcę PROMED S.A. Powyższy wzór został również przedstawiony wraz z
odwołaniem wniesionym w niniejszej spawie przez wykonawcę PROMED S.A.
Zamawiający potwierdził, iż wykonując orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn.
akt KIO 354/11 posłużył się powyższym wzorem, jednakże wyliczając punkty dla
poszczególnych parametrów technicznych błędnie określił liczbę punktów dla wykonawców
Synektik S.A. oraz PROMED S.A. odpowiednio dla parametrów I.24 oraz E.1.
Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości przedstawioną w treści
odwołania przez wykonawcę PROMED S.A. symulację. Biorąc pod uwagę następujące dane:
- dla parametru I.24 - odpowiedź PROMED: TAK, odpowiedź Synektik: NIE. Mając na uwadze,
żeza potwierdzenie parametru Zamawiający przyznawał 10 pkt (bezsporne) tyle powinien
otrzymać Odwołujący, zaś wykonawca Synektik S.A. winien w ramach tego parametru otrzymać
0 punktów.
- dla parametru E.1 - wartość graniczna 15 pl/cm, wartość PROMED: 18,7 pl/cm, wartość TMS:
21,4 pl/cm, wartość Synektik: 16,4 pl/cm. Jak wynika bowiem z analizy dołączonego do druku
ZP-21 „Zestawienia parametrów do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia”
Zamawiający przyjął dla wykonawcy PROMED S.A. wartość 18,7 pl/cm. Podstawiając te dane
do obowiązującego wzoru PROMED S.A. winien otrzymać 11,56 pkt.; TMS - 20 pkt., zaś
Synektik S.A. - 4,38 pkt., Zamawiający w przedstawionym wyliczeniu wskazał jednak, iż
wykonawca PROMED S.A. otrzymał za ten parametr 0,31 punktu, i to biorąc pod uwagę, iż
przyjął dla tego parametru wartość 18,7 pl/cm.
Zdaniem Odwołującego w rezultacie suma punktów za poszczególne parametry
oceniane powinna wynosić:
PROMED - 256,14, Synektik - 240,72. Podstawiając te wartości do wzoru zawartego
w rozdziale XII SIWZ otrzymujemy następujące wyniki PROMED - 33,59, Synektik - 31,57. Zaś
suma punktów za poszczególne kryteria u dwóch rywalizujących wykonawców powinna
wynosić: PROMED - 84,45, Synektik - 84,27. Powyższe oznacza,żeto oferta PROMED S.A.
jest ofertą najkorzystniejszą.
Izba podziela zaprezentowane w treści odwołania stanowisko Odwołującego wskazujące,
żebiorąc pod uwagę treść złożonych przez wykonawców ofert w poz. I.24 załącznika nr 3 do
SIWZ oferta Synektik winna otrzymać 0 pkt, a w poz. E.1 tego załącznika oferta PROMED S.A.
winna otrzymać 11,56 pkt, a tym samym,żełącznie w kryterium „Parametry techniczne" oferta
PROMED S.A. powinna uzyskać 256,14 pkt., a oferta Synektik 240,72 pkt., co daje po
uwzględnieniu wagi tego kryterium odpowiednio 33,59 pkt dla PROMED S.A. i 31,57 pkt dla
Synektik S.A.
Nieprawidłowe przyznanie wykonawcy Synektik S.A. punktów w zakresie parametru I.24
załącznika nr 3 do SIWZ zostało w toku rozprawy przyznane również przez Przystępującego, tj.
wykonawcę Synektik S.A. Wobec powyższego Izba uznała ten fakt za niesporny.
15

Biorąc pod uwagę argumentację zaprezentowaną przez Przystępującego należy wskazać,
iż Zamawiający dla ocenianego parametru E.1 załącznika nr 3 do SIWZ „Parametry jakości
obrazu” w ramach jego opisu „Rozdzielczość wysokokontrastowa (przestrzenna) mierzona w
polu akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2% krzywej MTF” nie sprecyzował dla której z osi
wymaga podania w tym zakresie wartości tego parametru.
Jednakże, co wynika jednoznacznie z przekazanego przez Zamawiającego wraz z
dokumentacją postępowania „Zestawienia parametrów do opisu i oceny jakościowej
przedmiotu zamówienia” Zamawiający dla parametru E.1 przyjął dla wykonawców TMS
Spółka z o.o., Synektik S.A. oraz PROMED S.A. odpowiednio następujące wartości 21,4
pl/cm, 16,4 pl/cm oraz 18,7 pl/cm.
Biorąc pod uwagę powyższe wartości parametrów, w ocenie Izby, zostało przez
Odwołującego wykazane, iż Zamawiający w toku czynności oceny ofert w oparciu o określone
w SIWZ kryteria błędnie ustalił punktację dla dwóch parametrów, co w konsekwencji
spowodowało zawyżenie przyznanej liczby punktów wykonawcy Synektik S.A. oraz zaniżenie
przyznanej liczby punktów wykonawcy PROMED S.A. Powyższa okoliczność została
potwierdzona przez Zamawiającego, jak również w odniesieniu do parametru I.24 przez
samego Przystępującego.
Przyznanie przez Zamawiającego innych wartości punktowych w przypadku oferty
PROMED S.A. oraz oferty Synektik S.A. jest niezgodne z postanowieniami SIWZ wyrażonymi w
załączniku nr 3. Oznacza to, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy przyznał punkty
wykonawcom Synektik S.A. oraz PROMED S.A., który to błąd doprowadził do
nieprawidłowego ustalenia pozycji poszczególnych wykonawców w rankingu ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż wskutek przyznania wykonawcom Synektik
S.A. oraz PROMED S.A. nieprawidłowej ilości punktów w zakresie parametrów odpowiednio
I.24 oraz E.1 załącznika nr 3 do SIWZ doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 w
związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.

W odniesieniu do powyższego Izba na marginesie pragnie wskazać, iż w toku badania i
oceny ofert, celem zachowania zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, porównanie ofert w oparciu o kryteria oceny winno dotyczyć
porównywalnych parametrów. Należy wskazać, iż Zamawiający pismem z dnia 17.03.2011 r.
wezwał wykonawcę Synektik S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie wartości wskazanej w
odniesieniu do parametru E.1, tj. o określenie czy podana przez tego wykonawcę wartość
dotyczy pomiaru dokonanego dla płaszczyzny XY czy też osi Z. Wykonawca Synektik S.A. na
tak postawione pytanie wyjaśnił, iż zadeklarowana wartość dotyczy pomiaru dokonanego dla
płaszczyzny XY. Na analogicznie postawione pytanie wykonawca TMS Spółka z o.o. wyjaśnił,
16

iż zadeklarowana w jego ofercie wartość dotyczy pomiaru dokonanego dla płaszczyzny XY
oraz Z układu akwizycyjnego oferowanego tomografu komputerowego.
Izba wskazuje, iż podziela pogląd wyrażony przez Przystępującego,żeZamawiający
aby mógł porównać oferty w postępowaniu musi przyjąć identyczne wytyczne zawarte w
ofertach, zatem oferty powinny być porównywalne. Jednakże Izba wskazuje, iż Zamawiający
dokonując interpretacji postanowień SIWZ nie może, w przypadku istnienia wątpliwości
interpretacyjnych, wyprowadzać z tego faktu negatywnych konsekwencji dla wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe jest spowodowane faktem,
iż Zamawiający nie określił w treści SIWZ w załączniku nr 3 dla jakiej osiżądawskazania
parametrów w punkcie E1. Tym samym jeżeli brak sprecyzowania przez Zamawiającego
konieczności podania parametru E.1 dla określonej osi nie pozwala na dokonanie oceny
ofert w oparciu o kryteria techniczne i tym samym wyboru oferty najkorzystniejszej z
zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp Zamawiający winien rozważyć konieczność unieważnienia przedmiotowego
postępowania w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

II.W odniesieniu do zarzutu niewykonania nakazu Krajowej Izby Odwoławczej zawartego
w wyroku z 25 lutego 2011 r. (sygn. KIO/354/11) poprzez zaniechanie dokonania czynności
oceny ofert w sposób zgodny z postanowieniami załącznika nr 3 do SIWZ oraz załącznika nr 4
do odwołania PROMED S.A. z dnia 21.02.2011 r., wskutek czego doszło do naruszenia art. 192
ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp (stosowanym przez
analogię) Izba wskazuje, iż zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze należy wskazać, iż, iż adresatem normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp nie jest podmiot zamawiający, a więc nie można uznać, iż jakiekolwiek
czynności przedsiębrane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez
Zamawiającego mogły doprowadzić do naruszenia powyższego przepisu. Adresatem normy
prawnej wyrażonej w powyższym przepisie jest Krajowa Izba Odwoławcza w składzie
rozpatrującym określone odwołanie. Powyższy przepis określa uprawnienia Izby w zakresie
czynności, do dokonania których może ona zobowiązać zamawiającego w przypadku
uwzględnienia odwołania wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Po drugie wskazany przez Odwołującego art. 186 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy
szczególnego przypadku, tj. sytuacji uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Wobec powyższego w niniejszym stanie faktycznym brak jest
podstaw do uznania, iż powyższa norma prawna może mieć zastosowania do czynności, bądź
zaniechań Zamawiającego. Wszakże w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający uwzględnił
odwołanie, jednakże wskutek wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego, Izba jest

17

zobligowana do rozpoznania odwołania, nie będąc sama związanażądaniamipodniesionymi
przez Odwołującego.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielnie zamówienia. Powyższy przepis zakreśla dodatkową przesłankę,
poza brakiem stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp, wskazującą na brak możliwości
uwzględnienia przez Izbę odwołania, nawet w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów
ustawy Pzp. Otóż uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie
stwierdzone takie naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący, biorąc pod uwagę
treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp wskazał w toku rozprawy, iż biorąc pod uwagę interpretację
zapisów SIWZ została zawyżona przedstawiona do oceny przez Zamawiającego dla
wykonawcy PROMED S.A. wartość 18,7 pl/cm w zakresie parametru E.1. Wskazał on, iż nie
kwestionuje zawyżenia oceny oferty Syntektik S.A. w zakresie parametru I.24 o 10 punktów,
jednakże wskazuje, iż podstawiona do oceny w zakresie parametru E.1 wartość z oferty
PROMED S.A., tj. wartość 18,7 pl/cm jest nieprawidłowa, gdyż nie odpowiada ona
rzeczywistej wartości tego parametru i w przypadku uwzględnienia rzeczywistej wartości tego
parametru oferta Synektik S.A. nadal będzie ofertą najkorzystniejszą. W ocenie
Przystępującego zatem przyjęcie jego realnej wartości nie będzie miało wpływu na wynik
postępowania, w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Wszakże, jak wskazał w toku
rozprawy Przystępujący, Zamawiający jest zobligowany do dokonania w toku badania i oceny
ofert wszelkich czynności zmierzających do ustalenia lub wyeliminowania istniejących
nieścisłości.
W ocenie Izby, biorąc pod uwagę stanowisko Przystępującego, trudno jesta priori
założyć jakie będą wyniki powtórnego badania i oceny ofert. W szczególności trudno jest
ustalić jakie mogą być ustalenia postępowania wyjaśniającego dotyczącego kwestionowanego
przez Przystępującego parametru. Tym bardziej trudno jest ustalić w obecnej chwili, jakie
będą konsekwencji tychże ustaleń i jaki będzie ich wpływ na ranking wykonawców, a zatem
na wynik postępowania. Biorąc pod uwagę treść następującego zapisu SIWZ,że
Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia wiarygodności podanych przez
wykonawcę parametrów technicznych we wszystkich dostępnychźródłach(Rozdział I – opis
przedmiotu zamówienia, pkt 24), trudno jest założyć, jakie ewentualne wątpliwości poweźmie i
jakie ustalenia poczyni Zamawiający korzystając z powyższego uprawnienia w toku
powtórnego badania i oceny ofert. Wobec powyższego ocena skutków tych czynności jest na
18

etapie niniejszego postępowania odwoławczego niemożliwa. Nie sposób wszakże wykluczyć
sytuacji, iż za ofertę najkorzystniejszą może zostać uznana oferta wykonawcy TMS Spółka z
o.o. W ocenie Izby badanie spełnienia przesłanki uregulowanej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
następuje w odniesieniu do zarzutów podniesionych w treści odwołania, gdyż na przeszkodzie
do badania spełnienia tejże przesłanki w kontekście innych ewentualnych zaniechań
Zamawiającego oraz innych zarzutów dotyczących wadliwości oferty konkurencyjnej stoi
norma prawna wyrażona w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zakreślająca granice orzekania.
Ponadto takie działanie Przystępującego należy odebrać jako próbę pominięcia drogi
odwoławczej celem wyeliminowania z postępowania konkurencyjnej oferty.
Przystępujący, w kontekście normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
przedstawiłde factokompilację zarzutów dotyczących niejednoznaczności treści SIWZ (brak
określenia dla której osi należy podać parametr E.1), nieporównywalności ofert w zakresie
parametru E.1 oraz złożenia przez Odwołującego w treści oferty oświadczenia w zakresie
parametru E.1 niezgodnego ze stanem faktycznym. Pomimo braku wskazania naruszonych
przepisów powyższa argumentacja jest w swej istocie kompilacją zarzutów podpadających po
hipotezę normy prawnej wyrażonej w art. art. 7 ust. 1 (badanie przez Zamawiającego
nieporównywalnych parametrów, niedoprecyzowanie wymagań w zakresie ocenianych
parametrów technicznych) oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (podanie w ofercie informacji
niezgodnych z prawdą). Izba wskazuje, iż Przystępujący, który wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu nie może
składać oświadczeń zmierzających do podnoszenia nowych zarzutów wobec oferty
konkurencyjnej, w tym wypadku oferty Odwołującego – PROMED S.A. Aby mogło dojść do
podważenia oświadczeń złożonych przez wykonawcę PROMED S.A. w złożonej przez niego
ofercie należy dokonać powtórnego badania i oceny oferty, tj. czynności którychżąda
Odwołujący i które zostały zaaprobowane przez Zamawiającego wskutek uwzględnienia
odwołania. Dopiero w przypadku uznania oferty Odwołującego za ważną oraz
najkorzystniejszą Przystępujący będzie mógł skorzystać ześrodkówochrony prawnej
zmierzających do podważenia ewentualnych przyszłych decyzji Zamawiającego będących
wynikiem ponowienia czynności badania i oceny ofert. Jeżeli Przystępujący sugeruje, iż oferta
Odwołującego jest wadliwa, lub jeżeli sugerujeżewykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania to winien wnieść odwołanie na zaniechania
Zamawiającego w tym zakresie.
Izba nie jest podmiotem uprawnionym do zastępowania Zamawiającego w
czynnościach badania i oceny ofert. Izba w ramach swojej kognicji ocenia zgodność
czynności Zamawiającego lub dokonanych przez tego ostatniego zaniechań z przepisami
ustawy Pzp. Jednakże powyższa ocena ogranicza się jedynie do zarzutów podniesionych w
drodześrodkaochrony prawnej. Brak jest podstaw do uznania, czego oczekuje19

Przystępujący, iż Izba rozpatrując niniejsze odwołanie, przewidując przyszłe czynności
Zamawiającego, oraz uwzględniając ewentualne wyniki tychże czynności (treść wyjaśnień,
ewentualne uzupełnienie dokumentów lub zaniechanie w tej materii) uwzględni ich
ewentualne i nieprzewidywalne ze swej natury konsekwencje oceniając, czy w wyniku tychże
czynności mogłoby dojść do zmiany rankingu wykonawców a tym samym czy wskutek
stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w ramach niniejszego
odwołania dojdzie do wpływu stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania. Należy w
tym miejscu wskazać, iż treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, iż Izba uwzględnia
odwołanie nie tylko jeżeli stwierdzone w toku rozpatrywania odwołania naruszenie przepisów
ustawy Pzp miało wpływ na wynik postępowania, ale również wówczas jeżeli takie naruszenie
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zawarty w powyższym przepisie zwrot
„może mieć istotny wpływ na wynik postępowania” wskazuje, iż Izba może uwzględnić
odwołanie jeżeli istnieje uzasadnione przypuszczenie,żestwierdzone naruszenie przepisów
ustawy Pzp będzie miało istotny wpływ na wynik postępowania. Tym samym, w ocenie Izby, w
niniejszym stanie faktycznym nieprawidłowe przyjęcie przez Zamawiającego punktacji dla
ofert dwóch wykonawców Synektik i PROMED miało wpływ na wynik postępowania w
rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp , ponieważ gdyby Zamawiający nie dokonał czynności
kwalifikacji punktowej ofert wykonawców niezgodnie z postanowieniami załącznika nr 3 do
SIWZ i obowiązującym wzorem, dopuszczając się naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 w
związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp to oferta Odwołującego, przy zaoferowanych w tejże ofercie
wartościach parametru E.1., zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Wówczas
Przystępującemu przysługiwałoby prawo do wniesieniaśrodkaochrony prawnej już w dniu
18.03.2011 r. i umożliwiło podnoszenie zarzutów, które podniósł on w niniejszym
postępowaniu odwoławczym wobec oferty odwołującego się wykonawcy PROMED S.A.
Izba wskazuje, iż za niedopuszczalne należy przyjąć badanie nowych zarzutów wobec
oferty konkurencyjnej pod płaszczykiem ewentualnego ustalenia, czy została spełniona
przesłanka do uwzględnienia odwołania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, tj. czy
ewentualne stwierdzenie wskazanych przez Odwołującego zarzutów ma wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania przy uwzględnieniu wykazywanych przez
Przystępującego okoliczności dotyczących treści oferty Odwołującego, dotychczas nie
podnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępującyżądaod
Izby w trakcie badania spełnienia przesłanki uwzględnienia odwołania w kontekście art. 192
ust. 2 ustawy Pzp stwierdzenia i analizowania ewentualnych wad oferty Odwołującego, które
dotychczas nie były kwestionowane w drodześrodkówochrony prawnej. Jak sam wskazał
Przystępujący w toku rozprawy, przedstawiając swoją argumentacje na poparcie wniosku o
niedopuszczenie dowodu z dokumentu w postaci druku ZP-21 oraz „Zestawienia parametrów
do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia”, iż art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wskazuje,
20

żeodwołanie jest rozpatrywane w granicach jegożądańi w treści odwołania wykonawca
PROMED S.A. stwierdził, iż Przystępujący i Odwołujący w zakresie punktów I.24 i E.1 nie
otrzymali prawidłowej ilości punktów.
Izba wskazuje, iż Przystępujący, którego rolą było odparcie zarzutów podniesionych w
treści odwołania, celem wykazania ich bezzasadności nie odniósł się w tym przedmiocie, jak
również w tym zakresie nie przedstawiłżadnychokoliczności zmierzających do oddalenia
podniesionych zarzutów. Przystępujący skupił się jedyne na wykazaniu braku podstaw do
uwzględnienia odwołania w odniesieniu do normy prawnej uregulowanej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp podnosząc niezwiązane z zarzutami zawartymi w odwołaniu okoliczności,
zarzuty oraz wnioski dowodowe.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz stwierdzenie
naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp powoduje, iż w przedmiotowym
stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 2.

Przewodniczący:
……………………

21

22