Wyrok KIO KIO 655/12

Sygn. akt: KIO 655/12
WYROK
z dnia 17 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcę Samson Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Niedomicach w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Poprawczy w Tarnowie,

przy udziale wykonawcy Jana Paleja prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usługowy Remontowo-Budowlany Jan Palej w Bochni zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zakładowi Poprawczemu w Tarnowie zmianę rozdziału V
ust. 1 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odpowiednio ogłoszenia o
zamówieniu przez nadanie mu brzmienia: „Wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie budynku
kategorii obiektów budowlanych: IX, XI, XII, XIV, XV, XVI (zgodnie z załącznikiem do ustawy
Prawo Budowlane) dopuszczonego do użytkowania o powierzchni użytkowej minimum 700
m2i wartości robót co najmniej 4.000.000,00 PLN netto;

2. kosztami postępowania obciąża Zakład Poprawczy w Tarnowie i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Samson Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Niedomicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zakładu Poprawczego w Tarnowie na rzecz Samson Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Niedomicach kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie:

1

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 655/12

Uzasadnienie

Zamawiający – Zakład Poprawczy w Tarnowie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest rozbudowa budynku
Zakładu Poprawczego w Tarnowie.
Wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych 28 marca 2012r. pod numerem 96552. Tego samego dnia
zamawiający zamieścił specyfikacjęwarunków zamówienia, dalej jako: istotnych
„specyfikacja” lub „SIWZ”, na swojej stronie internetowej.

Samson Sp. z o.o. w Niedomicach zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii, wniósł odwołanie wobec opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzucił,żezostały one sformułowane
w sposób naruszający miedzy innymi zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, w
sposób sprzeczny z art. 7 ust. 1 , art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 oraz art. 23 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazał,żekwestionowane postanowienia specyfikacji uniemożliwiają mu
wzięcie udziału w postępowaniu i wniósł o nakazanie zamawiającemu: zmiany opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez zmianę
rozdziału V ust. 1 pkt 2 specyfikacji i odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu pkt 7 ust. 1 pkt 2
w brzmieniu “Wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co
najmniej dwie roboty budowlane, polegające na budowie budynku kategorii obiektów
budowlanych: IX, XI, XII, XIV, XV, XVI (zgodnie z załącznikiem do ustawy Prawo Budowlane)
dopuszczonego do użytkowania o powierzchni użytkowej minimum 700 m2i wartości robót
co najmniej 4.000.000,00 PLN netto każda”.Żądałnadania mu brzmienia: “Wykonawca
wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie robotę budowlaną, polegającą na
budowie budynku dopuszczonego do użytkowania o powierzchni użytkowej minimum 700 m2
i wartości robót co najmniej 4.000.000,00 PLN netto. Wniósł również o nakazanie
zamawiającemu usunięcia postanowienia rozdziału VII pkt 14 specyfikacji o treści:
„Zamawiający dopuszcza sytuację, w której w ramach podmiotów występujących wspólnie
(co najmniej dwa) podmioty wykonały osobno po jednej robocie budowlanej o wartości 1
3

000.000,00 zł netto każda i jednocześnie łącznie spełniają pozostałe warunki, o których
mowa w Rozdziale V pkt 1 ppkt 2 SIWZ”.
Uzasadniając podniesione zarzuty powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Podniósł,żewymagania zamawiającego, w zakresie doświadczenia jakim powinien się
legitymować wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, są nadmiernie
wygórowane i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Wskazał,żezamawiający w istocie
oczekuje wykonania 2 obiektów zbliżonych do przedmiotu zamówienia. Podkreślił,żebrak
jest podstaw do twierdzenia,żewykonawca który wykonał już jedną inwestycję o skali
trudności porównywalnej z inwestycją zamierzaną do wykonania i do niej podobną nie jest w
stanie należycie wykonać przedmiotu zamówienia. Ocenił,żeprzez realizację jednego
obiektu wykonawca udowodnił,żezarówno pod względem organizacyjnym jak i technicznym
jest w stanie należycie, w szczególności terminowo i poprawnie jakościowo wykonać
przedmiot zamówienia. Zarzucił,żewymóg wykonania jeszcze jednego obiektu nieświadczy
o zdolności wykonawcy do należytego wykonania inwestycji, tylko zmierza do ograniczenia
konkurencji. Podobnie odwołujący ocenił ograniczenie dotyczące enumeratywnej kategorii
budynków wymienionych w treści skarżonego postanowienia. Podniósł,żesposób opisu
użytkowania budynku nie ma wpływu na doświadczenie wykonawcy. Wykonawca może
zdobyć wymagane doświadczenie również przy budowie budynków innych, niż wskazane,
kategorii.
Odwołujący, powołując orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wywiódł,żewykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia łączą swoje potencjały w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzucił, iż zamawiający w postanowieniach
dotyczących sposobu wykazania przez takich wykonawców spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia zróżnicował sytuację “wykonawców startujących pojedynczo od wykonawców
startujących w ramach konsorcjum” niezgodnie z art. 7 ust. 1 oraz art. 23 ust. 3 Pzp.
Motywując zarzut wskazał m.in,żeniezgodne z przepisami ustawy p.z.p. będzie takie
określenie warunku, które polegać ma na obowiązku wykazania doświadczenia w realizacji
roboty budowlanej o wartości „x" z zastrzeżeniem,żewykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia spełnią warunek, jeśli każdy z partnerów spełni minimum „1/2 x".

Jan Palej prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Remontowo-
Budowlany Jan Palej w Bochni z zachowaniem przesłanek ustawowych przystąpił do
postępowania po stronie odwołującego. Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania.

Izba ustaliła w czasie posiedzenia,żeodwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała
odwołanie na rozprawie.

4

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał m.in., iż dokonał modyfikacji rozdziału VII pk. 14 specyfikacji zastępując kwotę
1.000.000 PLN kwotą 4.000.000 PLN, zatem skoro nie ma już zróżnicowania w sytuacji
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie lub w ramach
konsorcjum, to zarzut adresowany wobec tego postanowienia specyfikacji nie podlega
rozpatrzeniu.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący, który kwestionuje postanowienia specyfikacji uniemożliwiające mu udział w
postępowaniu oraz naruszające przepisy ustawy spełnił materialno prawne przesłanki
wniesienia odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.

Kwestionowane postanowienia specyfikacji zostały prawidłowo przywołane w odwołaniu. Ich
powtarzanie jest zbędne.

Odwołanie okazało się zasadne w części.
Zamawiający w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
wymagał w rozdziale V ust. 1 pkt 2 specyfikacji należytego wykonania dwóch budynków
określonych kategorii załącznika do ustawy Prawo budowlane o wartości i powierzchni
użytkowej porównywalnej z budynkiem stanowiącym przedmiot zamówienia. Wartość i
powierzchnia nie są kwestionowane przez odwołującego.
Zarzut naruszenia przepisów ustawy znalazł potwierdzenie w części dotyczącej
wymagania dwóch budynków. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą opis sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu narusza art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Pzp, jeżeli
uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania
zamówienia. Przywołany art. 22 ust. 4 Pzp nakazuje odnosić warunki udziału w
postępowaniu do przedmiotu zamówienia w sposób adekwatny (verbalegis „związany”)i
proporcjonalny.
Zamawiający jest uprawniony do tego, aby ustalić warunki udziału w postępowaniu na
wysokim poziomie, o ile jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia.
Izba nie dopatrzyła się w opisie przedmiotu zamówienia, aby do jego prawidłowego
wykonania niezbędna była biegłość nabyta przez wykonanie co najmniej dwóch budynków.
Budynek stanowiący przedmiot zamówienia nie odznacza siężadnymiwyjątkowymi cechami
(okoliczność bezsporna). Brak jest zatem podstaw do uznania,żewykonawca, który
należycie wykonał jeden budynek o charakterystyce wymaganej przez zamawiającego nie
jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia z należytą starannością.
5

Zamawiający nie przedstawił dowodu na twierdzenie przeciwne, a jego argumentacja nie
odpowiada prawu.
Zamawiający oświadczył na rozprawie,żewymaga wykazania wykonania dwóch budynków,
bo sytuacja wykonawcy, który zbudował jeden budynek przed czterema laty, może obecnie
być inna – przykładowo może nie mieć już wystarczającej kadry. Należy jednak zauważyć,
że§ 1 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 września 2009 r. w
sprawie dokumentów, jak ich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) pozwala w celu wykazania
opisanych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu ma wskazanie robót
budowlanych wykonanych w okresie pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania.
Ustawodawca założył zatem,żeroboty budowlane wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone w tym okresie potwierdzają możliwość wykonania
przedmiotu zamówienia, o ile zostały wykonane z należytą starannością.
W konsekwencji wymaganie opisane w rozdziale V ust. 1 pkt 2 specyfikacji Izba uznała za
nadmierne, nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i w konsekwencji za godzące
w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba nie zgodziła się natomiast z odwołującym, iż odniesienie warunku do budynku
kategorii obiektów budowlanych wskazanych w załączniku do ustawy Prawo Budowlane
ogranicza konkurencję. Przeciwnie, przedmiot zamówienia stanowi wykonanie budynku
wielofunkcyjnego zawierającego jednocześnie garaż, warsztaty i salę gimnastyczną, zatem
wymaganie wykonania budynku użyteczności publicznej o jednej funkcji nie stanowi
ograniczenia konkurencji.
Należy wziąć pod uwagę,żezamawiający dopuścił wykazanie spełniania warunku udziału w
postępowaniu przez wykonanie budynków: kultury, nauki i oświaty (Kategoria IX), służby
zdrowia, opieki społecznej i socjalnej (Kategoria XI), administracji publicznej (Kategoria XII),
zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego (Kategoria XIV), sportu i rekreacji (Kategoria
XV) oraz biurowych i konferencyjne (Kategoria XVI). Katalog obiektów referencyjnych jest
szeroki i zapewnia konkurencyjność postępowania.
Izba nie zgodziła się z odwołującym,żeprzeznaczenie budynku jest obojętne dla wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Być może z technologicznego punktu widzenia
realizacja budynku przeznaczonego na użytek prywatny oraz budynku takiego, jak opisany w
przedmiocie zamówienia, jest podobna. Nie można jednak pominąć,żezamawiający
oczekuje wykazania wykonania budynków użyteczności publicznej. Budynkom takim
stawiane są szczególne wymagania, właśnie z uwagi na ich przeznaczenie.
Odnosząc się do kwestionowanego postanowienia rozdziału VII pkt 14 specyfikacji
Izba stwierdziła przede wszystkim,żezmiana jej treści dokonana przez zamawiającego nie
uzasadnia odstąpienia od rozpoznania zarzutu. Istotnie przywołane postanowienie w
6

brzmieniu na dzień wniesienia odwołania wymagało od wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia robót budowlanych o niższej wartości. Wykonawcy tacy byli
zatem w sytuacji korzystniejszej, niż wykonawca samodzielnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia. Izba zważyła,żezmiana specyfikacji nie odpowiadażądaniuodwołującego,
który domagał się jego usunięcia. Niewątpliwie takiej sytuacji nie można uznać za
uwzględnienie zarzutu odwołania (art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzpper analogiam).Zarzut
naruszenia przepisów ustawy przez postanowienie rozdziału VII pkt 14 specyfikacji podlega
rozpoznaniu.
Stanowisko odwołującego, prezentowane w odwołaniu i podtrzymane na rozprawie
sprowadzało się przede wszystkim do twierdzenia,żewykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia mogą wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu
wskazując kilka budynków, z którychżadennie będzie spełniał łącznie wszystkich opisanych
wymagań.
Pogląd odwołującego nie znajduje oparcia w treści rozdziału VII pkt 14 specyfikacji.
Ewentualne wątpliwości rozwiewa odpowiedź na pytanie nr 3 z 3 kwietnia 2012r. Wykonane
budynki muszą spełniać wszystkie opisane wymagania, zatem co do wartości, powierzchni
użytkowej oraz zaliczenia do wymienionych kategorii obiektów budowlanych. Jedynie
możliwość wykazania pojedynczych robót budowlanych, z których każda spełnia wszystkie
wymagania zamawiającego, przez poszczególnych wykonawców tworzących konsorcjum
odpowiada istocie wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Izba uznała,żezarzut nierównego traktowania znalazł potwierdzenie w części dotyczącej
wartości budynku. Przyznał to zamawiający dokonując zmiany postanowienia specyfikacji.
Nie może to jednak mieć wpływu na wynik postępowania, gdyż zarzut w części pozostałej
nie znalazł potwierdzenia.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt2 oraz art. 22 ust. 4 Pzp. Naruszenia te
mogą mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż kształtują krąg wykonawców mogących
ubiegać się o udzielenie zamówienia.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego.

Przewodniczący:……………………………..

7