Wyrok KIO KIO 668 /08

Sygn. akt: KIO/UZP 668 /08

WYROK
z dnia 15 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie:Izabela Kuciak

Emil Kuriata

Protokolant:Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu rozprawie w dniu15 lipca 2008 r.w Warszawie odwołania wniesionego
przezPrzedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp.j.
ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnówod rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGmina Miejska
Gorlice, Urząd Miejski ul. Rynek 2, 38-300 Gorliceprotestu z dnia16 czerwca 2008 r.

przy udzialeFEWATERM 2: F.H.U. FEWATERM Sp. j. Ferdynand Czuba, Waldemar
Czuba, Chojnik 88, 33-180 Gromik, Zakład Remontowo-Budowlany, Antoni Duź, Czarna
Droga 21 B, 33-100 Tarnówzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciążaPrzedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i Jarosław
Gajdosz Sp.j. ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezPrzedsiębiorstwo Budowlane IMBUD
Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp.j. ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczPrzedsiębiorstwo Budowlane IMBUD
Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp.j. ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Miejska Gorlice prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest
budowa budynku komunalnego przy ul. Korczaka w Gorlicach.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą
pzp”.

Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 23 kwietnia 2008 roku nr 84015-2008.
Zamawiający pismem z dnia 10 czerwca 2008 roku, przekazanym w dniu 11 czerwca 2008
roku poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Konsorcjum, w skład którego wchodzi: F.H.U. Fewaterm Ferdynand Czuba, Waldemar
Czuba oraz Zakład Remontowo- Budowlany Antoni Duź , zwanego dalej Konsorcjum oraz
o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Czynność ta została oprotestowana przez Odwołującego pismem z dnia 16 czerwca 2008
roku, w którym Odwołujący zarzucił:
I. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz 88 ust. 1 pkt 3 lit a ustawy pzp – poprzez niezasadne
odrzucenie oferty Odwołującego z powodu zastosowania jednolitej 7 % stawki podatku VAT
dla całości robót budowlanych objętych zamówieniem.
W tym zakresie Odwołujący wskazał na postanowienia rozdziału 12 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zwanej dalej siwz, gdzie zamawiający wymagał, aby cena
uwzględniała wszystkie obowiązujące podatki, łącznie z podatkiem VAT i podkreślił,że
ustaloną formą wynagrodzenia było wynagrodzenie ryczałtowe. Zamawiający nie dokonał
podziału zamówienia na części, zaś literalne brzmienie postanowień siwz, w szczególności
załącznika nr 7 wzór druku oferta wskazuje na konieczność zastosowania jednej stawki
podatku VAT. W ocenie Odwołującego postanowienia siwz wprowadziły Wykonawców w
błąd, a Zamawiający nie skorzystał z możliwości naprawy tego błędu poprzez ewentualne
wezwanie do wyjaśnienia czy przyjęte przez niego podatki mieszczą się w podanej cenie
ryczałtowej i w tym zakresie Odwołujący przywołał brzmienie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy
pzp.
Dodatkowo podniósł,żepodana przez Zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na
finansowanie zamówienia również uwzględniała jednolitą stawkę 7 % VAT.

3

II. naruszenie art. 8 ust. 1 w związku z art. 33 ust. 1 ustawy pzp - poprzez brak udostępnienia
przez Zamawiającego dokumentów, na podstawie których ustalono wartość zamówienia na
roboty budowlane (kosztorys inwestorski, dokument potwierdzający planowane koszty robót
budowlanych).

III. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy pzp – poprzez nie odrzucenie
ofert, złożonych przez wybrane Konsorcjum oraz Z.U.P.H HAśBUD Sp. z.o.o., mimo,żew
tych ofertach zastosowano niewłaściwą stawkę podatku VAT. W ocenie Odwołującego
wskazani Wykonawcy zastosowali nieprawidłowe stawki 22 % podatku VAT dla elementów
zamówienia „Kanalizacja sanitarna”, „Przyłącz wody”, „Kanalizacja deszczowa”, zaś dla
elementu „Wymiennikownia” zastosowano 7 % stawkę podatku VAT. Odwołujący wskazał,
żeco prawda § 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24.12.2007 roku
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy
przewiduje stawkę 7 % dla obiektów budownictwa mieszkaniowego i nie obejmuje
infrastruktury towarzyszącej w stosunku do której należy stosować 22% stawkę podatku
VAT, to jednak w sytuacji gdy w skład robót wchodzą czynności wymienione w pozycji 138
oraz pozycji 153 załącznika do ustawy o VAT, roboty te należy opodatkować stawką 7 %.
Stawka to odnosi się m.in. do robót w zakresie doprowadzania wody jak i robót w zakresie
gospodarkiściekami.Zatem w ocenie Odwołującego w odniesieniu do „kanalizacji
deszczowej”, „przyłącz wody”, „kanalizacji sanitarnej” należy stosować 7 % stawkę VAT.
W odniesieniu do pozycji „wymiennikownia” Odwołujący podniósł,żeobniżoną stawkę
podatku stosuje się jedynie do obiektów budownictwa mieszkaniowego i przytoczył definicję
budownictwa mieszkaniowego określoną w art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i
usług.
W konsekwencji Odwołujący wskazał na naruszenie art. 91 ust.1 oraz 7 ust.3 – poprzez
wybór najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przyjętymi kryteriami a także naruszenie art.
93 ust. 1 pkt 1 – poprzez brak unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wszystkie oferty
winny zostać odrzucone.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2008 roku pismem z dnia
25 czerwca 2008 roku Konsorcjum, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
przystąpiło do postępowania protestacyjnego, wykazując swój interes prawny i wnosząc
o oddalenie protestu.

Zamawiający pismem z dnia 23 czerwca 2008 roku, przekazanym Odwołującemu w dniu
24 czerwca b.r. protest oddalił w części dotyczącej zarzutów co do niezasadnego odrzucenia

4

oferty Odwołującego i braku udostępnienia dokumentacji postępowania, w zakresie zaś
dotyczącym ewentualnego odrzucenia ofert innych uczestników postępowania - protest
odrzucił, jako wniesiony przez podmiot nieuprawniony.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,żebłąd w obliczeniu stawki podatku VAT przy
ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym nie może być traktowany jako oczywista omyłka
rachunkowa zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a ustawy. Błąd taki zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem i doktryną w tym zakresie należy traktować jak błąd w obliczeniu ceny, o
jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.
W zakresie nie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum oraz Z.U.P.H HAśBUD Sp. z
o.o. Zamawiający wskazał na brak interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
pzp. Odwołujący nie może uzyskać zamówienia publicznego, zaś w sytuacji gdyby jego
oferta nie była odrzucona to jako oferujący najniższą cenę Odwołujący nie ma interesu
prawnego w kwestionowaniu braku odrzucenia pozostałych ofert.
Z ostrożności Zamawiający ustosunkował się do podniesionych zarzutów i nie zgadzając się
z Odwołującym stwierdził,żew zakresie zastosowania stawki 22 % VAT na „kanalizację”
oraz „przyłącz wody” i „kanalizację deszczową”, stanowiących infrastrukturę towarzyszącą
budynkowi mieszkalnemu zgodnie z obowiązującymi przepisami preferencyjna stawka
podatku VAT w wysokości 7% nie dotyczy już tzw. infrastruktury towarzyszącej budownictwu
mieszkaniowemu, a zatem w przypadku robót obejmujących budowę przyłączy winna być
stosowana podstawowa stawka 22 % VAT.
W zakresie zastosowania stawki 7 % na element „Wymiennikownia” Zamawiający wskazał,
żeprzedmiotem zamówienia jest budowa komunalnego budynku mieszkalnego
wielorodzinnego, sklasyfikowanego w PKOB w dziale 11, czyli objętego w całości
preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 7 %.Zgodnie z definicją obiektu
budowlanego ujętą w prawie budowlanym pomieszczenia znajdujące się wewnątrz przegród
budowlanych zalicza się do budynku, element „wymiennikownia” jest zgodnie z
dokumentacją projektową pomieszczeniem w piwnicy budynku wielorodzinnego i stanowi
integralną część budynku mieszkalnego objętego preferencyjną stawką podatku VAT.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący wniósł w dniu 30 czerwca 2008
roku odwołanie zarzucając naruszenie art. 88 ust.1 pkt3 lit.a, 89 ust. 1 pkt 6 i nie wyjaśnienie
kwestii stawki podatku VAT,żądając:
1. nakazania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. nakazanie dokonania ponownej oceny ofert w postępowaniu z udziałem oferty
Odwołującego.

5

3. nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. zasądzenie kosztów wg. norm prawem przewidzianych.

Odwołujący przekazał kopię odwołania w dniu 25 czerwca 2008 roku Zamawiającemu.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron i ich pełnomocników złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,żeOdwołujący jako podmiot, którego
oferta została odrzucona z postępowania posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art.
179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania.

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych:
Zgodnie ze zbiorczym zestawieniem ofert (druk ZP-12) w postępowaniu złożyło oferty
czterech Wykonawców:
1. Konsorcjum Fewaterm II Ferdynand Czuba, Waldemar Czuba i Zakład Remontowo-
Budowlany Antoni Duź z ceną brutto 6 210 633, 20 zł ,
2. Z.U.P.H. „Hażbud” Sp. z o.o. z ceną brutto 6 517 154, 61 zł,
3. Konsorcjum Alfa J. Kapecki, J. Trybus sp. j. oraz Zakład Budowlano- Montażowy
Grimbud Sp. z o.o. z ceną 6 097 861,02 zł,
4. Przedsiębiorstwo Budowlane Inbud Jerzy i Jarosław Gajdosz sp. j. z ceną
5 605 319,04 zł,

Wykonawcy: Konsorcjum Fewaterm II Ferdynand Czuba, Waldemar Czuba i Zakład
Remontowo-Budowlany Antoni Duź oraz Z.U.P.H. „Hażbud” Sp. z.o.o. zastosowali do
obliczenia cen swoich ofert stawkę VAT 22 % w odniesieniu do elementów: „kanalizacja” ,
„przyłącz wody” i „kanalizacja deszczowa”, w pozostałym zakresie zastosowano
preferencyjną stawkę 7 % obowiązującą dla budownictwa mieszkaniowego.
Pozostali Wykonawcy tj. Konsorcjum Alfa J. Kapecki, J.Trybus sp. j. i Zakład Budowlano-
Montażowy Grimbud Sp.z.o.o. oraz Odwołujący Przedsiębiorstwo Budowlane Inbud Jerzy i
Jarosław Gajdosz sp. j. obliczyli ceny swoich ofert w oparciu o jednolitą, preferencyjną
stawkę 7 %VAT dla całości zamówienia.

6

Jednocześnie skład Izby ustalił,żew oparciu o postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia obowiązującą strony formą rozliczenia jest wynagrodzenie
ryczałtowe.
Powodem odrzucenia oferty Odwołującego było zastosowanie jednolitej 7 % stawki podatku
VAT w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, obejmującego budowę budynku
komunalnego, w skład którego wchodzi również infrastruktura towarzysząca.
Dla rozpatrzenia kwestii związanej z prawidłowym zastosowaniem stawki podatku VAT
konieczna jest analiza przepisów regulujących te zagadnienia.

Zgodnie z dyspozycją art. 41 ust. 2 i 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od
towarów i usług ( Dz.U. z dnia 5 kwietnia 2004 roku z póź. zm.) preferencyjną stawkę
podatku VAT stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub
przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym. Przywołana ustawa o podatku od towarów i usług
definiuje jednocześnie pojęcie budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym i pod jego pojęciem rozumie m.in. obiekty budownictwa mieszkaniowego lub
ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych oraz lokale mieszkalne w budynkach
niemieszkalnych sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12.
Zgodnie z definicją art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i usług pod pojęciem obiekt
budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania
sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11.
Jednocześnie art. 146 przepisów przejściowych i końcowych przywołanej ustawy stanowi,że
w okresie od dnia przystąpienia Rzeczpospolitej Polskiej do Unii Europejskiej do dnia 31
grudnia 2007 roku stosuje się preferencyjną stawkę VAT 7 % w odniesieniu do robót
budowlano-montażowych oraz remontów i robót konserwacyjnych związanych z
budownictwem mieszkaniowym i infrastrukturą towarzyszącą.
Do pojęcia infrastruktury towarzyszącej ustawodawca zalicza sieci rozprowadzające wraz
z urządzeniami, obiektami i przyłączami do budynków mieszkalnych, urządzanie
i zagospodarowanie terenu w ramach przedsięwzięć i zadań budownictwa mieszkaniowego,
w szczególności drogi, dojścia, dojazdy, zieleń i mała architekturę a także urządzenia i ujęcia
wody, oczyszczalnieścieków,kotłownie, sieci wodociągowe, kanalizacyjne, cieplne,
elektroenergetyczne, gazowe i telekomunikacyjne pod warunkiem,żesą one związane
z obiektami budownictwa mieszkaniowego.
Jak wynika z powyższych ustaleń z początkiem 2008 roku przestały obowiązywać przepisy
przejściowe zezwalające na korzystanie z preferencyjnej stawki podatku VAT w odniesieniu
do mi.in. infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu. Elementy infrastruktury
towarzyszącej są zatem odrębnym przedmiotem opodatkowania, nie mieszczącym się w

7

definicji budownictwa mieszkaniowego w odniesieniu do którego stosuje się 7 % stawkę
podatku VAT. Wobec powyższego należy uznać,żew obecnym stanie prawnym brak jest
podstaw, aby stosować obniżoną stawkę VAT dla infrastruktury towarzyszącej budownictwu
mieszkaniowemu.

W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a oraz art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Dyspozycja art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a stanowiąca,żenależy uznać za prawidłowo podaną cenę
ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia odnosi się do poprawienia omyłek
rachunkowych w obliczeniu ceny. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem w tym zakresie
przepis ten nie dotyczy błędu w ustaleniu ceny polegającym na błędnym zastosowaniu
stawki podatku VAT. Zatem przepis art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a ustawy pzp nie znajduje
zastosowania w rozpatrywanej sytuacji, gdzie stawka podatku od towarów i usług na
infrastrukturę towarzyszącą została określona w wysokości 7 zamiast 22 % , co jest
niezgodne z obowiązującymi przepisami ustawy o podatku od towarów i usług.
Dla oceny takiego stanu faktycznego bez znaczenia jest okoliczność, jaką podnosił
Odwołujący w trakcie rozprawy,żecena jest ceną ryczałtową. Błędne zastosowanie stawki
podatku VAT tj. niezgodne z obowiązującymi przepisami nawet przy ustalonym
wynagrodzeniu ryczałtowym nie może być traktowane jako omyłka rachunkowa a jedynie
jako błąd w obliczeniu ceny oferty, z którym ustawodawca wiąże konsekwencje w postaci jej
odrzucenia w trybie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp. Pogląd ten jest również zbieżny z
wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 30 września 2005 roku, sygn. akt II Ca
1063/05.
Nie można podzielić także poglądu Odwołującego,żeprzywołane przez niego postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadziły lub choćby mogły wprowadzić w
błąd Wykonawców co do zastosowania właściwej stawki podatku VAT. Zamawiający w
żadnymmiejscu specyfikacji nie sugerował jaką stawkę czy stawki VAT należy zastosować,
zaś zarzut Odwołującego co do błędnego sporządzenia treści specyfikacji i formy jej
załączników, które w jego ocenie sugerowały zastosowanie jednolitej stawki podatku VAT,
nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 106 ustawy o podatku od towarów i
usług to na wykonawcy spoczywa obowiązek określenia prawidłowej stawki podatku VAT.
Zatem to Odwołujący jest zobligowany do zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa
określenia wysokości podatku VAT i to on ponosi konsekwencje niewłaściwego jej podania.
Skład orzekający Izby uważa,żeodmienne stanowisko i uznanie za prawidłową cenę z
błędnie podaną stawką podatku VAT naruszałoby interesy innych Wykonawców, biorących
udział w postępowaniu i jako sprzeczne z prawem stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji i
mogłoby prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się

8

o zamówienie publiczne (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 czerwca 2003
roku, sygn. V Ca 222/03).

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący braku zastosowania w tym
zakresie wyjaśnień co do podanej stawki podatku VAT, bowiem przepisy ustawy pzp nie
przewidują wyjaśnienia błędnie podanej stawki podatku VAT, a art. 87 ust. 1 ustawy pzp
uprawnia jedynie do występowania do wykonawców o złożenie wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert i zakazuje prowadzenia negocjacji i dokonywania zmian w złożonej ofercie.

Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty zgłoszone w proteście i odnoszące się do ofert
złożonych przez Konsorcjum Fewaterm II oraz Z.U.P.H. „Hażbud” Sp. z.o.o, z uwagi na
okoliczność,żenie zostały one podtrzymane w treści odwołania, co Odwołujący przyznał w
trakcie rozprawy. Zgodnie z brzmieniem art. 191 ust. 3 ustawy pzp Izba rozpoznaje
odwołanie jedynie w granicach zawartych w nim zarzutów iżądań,które były jednocześnie
poprzedzone protestem.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok/postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wNowym Sączu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………*niepotrzebne skreślić

10