Wyrok KIO KIO 669/08

Sygn. akt: KIO/UZP 669/08

WYROK
z dnia 15 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Członkowie:Jolanta Markowska

Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant:PrzemysławŚpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezFranciszka Wacha prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe, Kazanów, ul. Plac Partyzantów 1
od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGminę Garbatka-Letnisko, Garbatka-Letnisko,
ul. Skrzyńskich 1protestu z dnia 23 czerwca 2008 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2.Kosztami postępowania obciążaFranciszka Wacha prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe,
Kazanów, ul. Plac Partyzantów 1i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezFranciszka Wacha prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-
Handlowe, Kazanów, ul. Plac Partyzantów 1,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przezFranciszka Wacha
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe, Kazanów, ul. Plac Partyzantów 1
na rzeczGminy Garbatka-Letnisko, Garbatka-Letnisko, ul. Skrzyńskich 1,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczFranciszka Wacha prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe, Kazanów, ul. Plac Partyzantów 1.

2

Uzasadnienie

Zamawiający, tj. Gmina Garbatka-Letnisko prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonegoo udzielenie zamówieniana postępowaniepublicznego
termomodernizację wraz z pracami towarzyszącymi w budynku szkoły w Garbatce-Letnisko.
W dniu 18 czerwca 2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Romana Jana Saczywko prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Saczywko Roman „RO.SA.-BUD” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-Usługowe. Oferta wykonawcy Franciszka Wacha prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej ustawą Pzp,
z uwagi na dokonane zmiany w ilościach określonych w poszczególnych pozycjach
kosztorysu w stosunku do kosztorysu stanowiącego załącznik do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
Na powyższą czynność złożył w dniu 23 czerwca 2008 r. protest wykonawca
Franciszek Wach zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
przez jego niewłaściwe zastosowanie oraz art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a, b i c ustawy Pzp przez
brak jego zastosowania.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający odrzucając jego ofertę błędnie przyjął,
iż wynagrodzenie za realizację przedmiotowego zamówienia jest wynagrodzeniem
kosztorysowym, podczas gdy wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, co wynika z pkt 1
Formularza ofertowego oraz pkt 2, 10 i 11 Rozdziału XII Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. W ocenie Protestującego w sytuacji, gdy wynagrodzenie za realizację
zamówienia ma charakter ryczałtowy, błędy w kosztorysie nie mają znaczenia. Kosztorys jest
pomocny jedynie przy rozliczaniu robót dodatkowych bądź zamiennych oraz dokonywaniu
odbiorów częściowych. Nie określa on jednak przedmiotu umowy, który jest zawarty
w dokumentacji technicznej i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zgodnie
z którymi wykonawca zobowiązany jest wykonać zamówienie, na dowód czego składa
stosowne oświadczenie w ofercie. Uzasadniając swoje stanowisko Protestujący powołał się
na wyroki Zespołów Arbitrów oraz publikacje w prasie ogólnopolskiej.
Protestujący wniósł o:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego,

3

- dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 27 czerwca 2008 r. przez jego oddalenie.
Wskazał, iż podstawą odrzucenia oferty była niezgodność kosztorysu szczegółowego
z kosztorysem załączonym przez Zamawiającego do dokumentacji przetargowej.
wymieniłpozycjenaprac Zamawiającynastępującekosztorysuwykonanie
termomodernizacyjnych, w których stwierdził ww. niezgodność:
- poz. 2 – cena pracy rusztowań została podana w oparciu o m², zaś Zamawiający wymagał
podania tej ceny w oparciu o maszyno-godziny,
- poz. 2 – w cenie oferty nie uwzględniono wartości pracy rusztowań, w rubrykach R, M, S
wstawiono „0”,
- poz. 15 – zaniżono nakład robocizny (policzono 0,108 zamiast 0,36) oraz pominięto nakład
pasta emulsyjna,
- poz. 20 – zaniżono nakłady płyty styropianowej (wpisano 0,1m³/m² zamiast 0,106m³/m²),
- poz. 21 - zaniżono nakłady płyty styropianowej (wpisano 0,13m³/m² zamiast 0,137 m³/m²),
Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż od rozstrzygnięcia protestu nie przysługuje
odwołanie.
Wobec powyższego, w dniu 1 lipca 2008 r. wykonawca Franciszek Wach wniósł
odwołanie zarzucając, jak w proteście, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 88 ust. 1 pkt 3
lit. a, b i c ustawy Pzp. Odwołujący podtrzymał argumentację podniesioną w proteście
i stwierdził,żedrobne nieścisłości w kosztorysie nie mają znaczenia przy ryczałtowym
charakterze wynagrodzenia.
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
- dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

4

W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego oraz
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone na rozprawie,
Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie jest zasadne i jako takie nie podlega uwzględnieniu.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żeOdwołujący posiada interes
prawny we wniesieniuśrodkówochrony prawnej jako podmiot, którego interes prawny może
doznać uszczerbku. Odwołujący jest jednym z dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, a jego oferta jest niższa cenowo
(przy kryterium oceny ofert: cena 100%).
Wskazać należy, iż nieuprawnione jest pouczenie Odwołującego dokonane przez
Zamawiającego,żeod rozstrzygnięcia protestu nie przysługuje odwołanie. Jak wynika
z protokołu postępowania (druk ZP-2), szacunkowa wartość zamówienia została przez
Zamawiającego określona w dniu 15 kwietnia 2008 r. na kwotę 1 724 860,30 zł, tj. zgodnie
z przeliczeniem dokonanym na podstawie kursu złotego w stosunku do euro wskazanego
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawieśredniego
kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 241, poz. 1763), stanowi wartość 444 884,14 euro. Biorąc
pod uwagę powyższe oraz dyspozycję art. 184 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołującemu
przysługuje w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczneśrodekochrony
prawnej w postaci odwołania, bowiem przepis ten uzależnia możliwość jego wniesienia od
wartości zamówienia, która powinna być równa lub większa od kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, od których uzależniony jest
obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń
o zamówieniach na dostawy lub usługi. Kwoty, o których mowa w ww. art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp to zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 grudnia 2007 r.
w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
(Dz. U. z 2007 r. Nr 241, poz. 1762), odpowiednio 133 000 euro, 206 000 euro i 412 000
euro. Błędne pouczenie dokonane przez Zamawiającego stanowi naruszenie ustawy Pzp,
jednak nie ma ono wpływu na możliwość zawarcia ważnej umowy tym bardziej,
iż Odwołujący ze swego prawa skorzystał.

5

Kwestią bezsporną jest w przedmiotowym stanie faktycznym,żecena za realizację
przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy, co zostało wyraźnie stwierdzone w treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (Rozdział XII, pkt 2, 10, 11, 16, Formularz
Ofertowy pkt 1). W przypadku określenia ceny jako ryczałtowej, sposób jej obliczenia nie ma
znaczenia, a ewentualne omyłki rachunkowe należałoby poprawić zgodnie z dyspozycją art.
88 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Jednakże Izba stwierdziła,żeprzyczyna niezgodności oferty Odwołującego z treścią
Specyfikacji nie leży w sposobie obliczenia ceny, a w zakresie zamówienia zawartym
w kosztorysie ofertowym. Niezgodność złożonego przez Odwołującego kosztorysu
z kosztorysem załączonym do Specyfikacji dotyczy m.in. ilości nakładu pracy i nie
uwzględnienia części materiałów. Na rozprawie Odwołujący stwierdził,żezapisy zawarte
przez Zamawiającego w pozycjach 2 i 15 kosztorysu są błędne tj. pracę rusztowań liczy się
w m², a nie maszynogodzinach, pasta emulsyjna asfaltowa jest zbędna przy wykonaniu
izolacji przeciwwilgociowej i przeciwwodnej z folii polietylenowej, dlatego nie zastosował się
do nich i dokonał prawidłowych, w swojej ocenie, zapisów. Wskazać należy, iż w przypadku,
gdy treść dokumentacji przetargowej jest niejednoznaczna lub zawiera braki czy błędy,
wykonawcom przysługuje prawo zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie dokonanych
zapisów (art. 38 ustawy Pzp), jak też prawo złożenia protestu na treść dokumentacji
(art. 180 ustawy Pzp). Zamawiający przewidział powyższe zawierając w pkt 15 Rozdziału XII
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zapis, iż w przypadku stwierdzenia braków,
wad lub sprzeczności w dostarczonych przez Zamawiającego do opracowania kosztorysu
materiałach, wykonawca powinien niezwłocznie o tym fakcie powiadomić Zamawiającego.
Odwołujący ze swych praw nie skorzystał, ponieważ, jak stwierdził na rozprawie, zbyt późno
zapoznał się z treścią Specyfikacji, zatem zobowiązany był przygotować ofertę zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego.
Stwierdzone w kosztorysie złożonym przez Odwołującego uchybienia rzutują
na zakres zamówienia, a ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie konwaliduje kosztorysu
pod względem jego niezgodności z treścią Specyfikacji. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
z treści Specyfikacji i wzoru umowy wynika, iż kosztorys ma znaczenie dla Zamawiającego.
Zwrócić należy uwagę na treść pkt 3 Rozdziału XII Specyfikacji, zgodnie z którym brak
wypełnienia i określenia wartości w pozycji spowoduje odrzucenie oferty oraz pkt 4 Rozdziału
XII Specyfikacji, gdzie Zamawiający uprzedził wykonawców,żewprowadzenie jakichkolwiek
zmian w ilościach określonych przez niego w poszczególnych pozycjach kosztorysu
spowoduje odrzucenie oferty. Ponadto we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 3 do
Specyfikacji, w § 4 ust. 1.1 pkt 3 Zamawiający zawarł zapis, iż wykonawca zobowiązuje się
wykonać przedmiot umowy zgodnie ze złożoną ofertą, w tym kosztorysem ofertowym

6

i specyfikacją techniczną.
Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, iż w przypadku, gdy Odwołujący
dokonał zmian w kosztorysie przez zmianę zakresu rzeczowego tj. nakładu pracy, ilości
materiałów czy brak ich wskazania, nie jest możliwe porównanie jego oferty z ofertą innego
wykonawcy, który dokonał obliczeń zgodnie z zakresem prac i wymaganiami
Zamawiającego. Ponadto, wobec wskazanych powyżej, dokonanych przez Odwołującego
zmian w zakresie zamówienia i sposobie jego realizacji, Zamawiający nie może mieć
pewności czy Odwołujący zrealizuje zamówienie w pełni zgodnie z jego wymogami.

Mając na uwadze,żenie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a, b, c oraz art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, na podstawie art. 191 ust. 1
ustawy Pzp orzeczono jak w pkt 1 wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy,
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wRadomiu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

8