Sygn. akt: KIO 67/22

WYROK

z dnia 25 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Monika Szymanowska

Protokolant:    Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 r. przez
odwołującego Spółdzielnię Socjalną "Jasne, że BUS" w Częstochowie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Częstochowa

orzeka:

1.    oddala odwołanie,

2.    kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Spółdzielnię Socjalną
"Jasne, że BUS" w Częstochowie i zalicza na poczet kosztów kwotę 15 000,00 zł
(piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

U z a s a d n i e n i e

wyroku z dnia 25 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 67/22

Zamawiający - Gmina Miasto Częstochowa, ul. Śląska 11/13, 42-217 Częstochowa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Zapewnienie w okresie

od dnia zawarcia umowy do 31.08.2022 r. usług transportu oraz opieki w czasie przewozu

dzieci i uczniów z niepełnosprawnością, zamieszkałych na terenie miasta Częstochowy do
jednostek oświatowych, w tym przedszkoli, punktów przedszkolnych lub oddziałów
przedszkolnych w szkole podstawowej, szkół i ośrodków rewalidacyjno-wychowawczych
(szacuje się, że z transportu i opieki skorzysta około 160 dzieci i uczniów dowożonych do ok.
20 jednostek oświatowych)”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 listopada 2021 r. pod numerem 2021/S
216-568766, dalej zwanej „postępowaniem”.

Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu 10 stycznia 2022 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w postępowaniu wniósł wykonawca Spółdzielnia Socjalna "Jasne, że BUS" ul. Okólna
17/19 lok. 165, 42-218 Częstochowa (dalej zwany „odwołującym”).

W odwołaniu wskazano co następuje: „W związku z wyborem oferty Firmy Alfabus
Kielce na w/w zadanie, na podstawie art 253 Ustawy o Zamówieniach Publicznych składam
protest wobec czynności podjętej przez zamawiającego polegającej na zaniechaniu przez
zamawiającego czynności, do której był on zobowiązany przepisami Ustawy, a mianowicie:

-    podania przyczyny odrzucenia oferty Jasne, że BUS

-    przesłania na naszą prośbę dokumentów potwierdzających wybór oferty Alfabus Kielce.

W związku z tym, że interes Spółdzielni doznał uszczerbku w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów Ustawy, żądamy powtórzenia przetargu na w/w zadanie.
Uzasadnienie: Nie udostępnienie dokumentów stwarza podejrzenie, iż wybrany oferent nie
spełnia warunków, a w szczególności nie posiada wymaganej ilości taboru samochodowego
oraz etatów kierowców i opiekunów.”

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania

w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym.

Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.

Izba - po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska stron złożone pisemnie i ustnie do
protokołu - stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu niewłaściwego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego, strona sama na rozprawie przyznała, że zasugerowano się informacją
zamieszczoną na Biuletynie Informacji Publicznej zamawiającego, która zawierała
ograniczone informacje, zaś właściwe uzasadnienie odrzucenia oferty przekazano
odwołującemu korespondencją elektroniczną. Zgodnie z dokumentacją postępowania,
zamawiający w piśmie z dnia 30 grudnia 2021 r. wskazał odwołującemu, że jego oferta
została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 1 p.z.p., ponieważ
nie została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a podpisem zaufanym, co
nie spełnia wymagania art. 63 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie,
wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.
1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.

W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że zarzut braku podania przyczyny
odrzucenia oferty odwołującego nie znalazł potwierdzenia w materiale procesowym. Na
marginesie można zaznaczyć, że zamawiający prawidłowo odrzucił tę ofertę, ponieważ gdy
postępowanie posiada określoną wartość, czyli przekracza progi krajowe, ustawodawca
zastrzegł dla prawidłowości złożenia oferty - pod rygorem nieważności, konieczność
zachowania formy elektronicznej, która została uregulowana w art. 78¹ § 1 k.c. w zw. z art.
8 ust. 1 p.z.p., na podstawie którego do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem dla zachowania formy elektronicznej
konieczne jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i podpisanie go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Chodzi o tzw. bezpieczny podpis elektroniczny
weryfikowany przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. (tak E. Gniewek,
P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 10, Warszawa 2021, Art. 78¹ k.c.,
Legalis; por. także Prawo zamówień publicznych. Komentarz., M. Jaworska (red.),
D. Grześkowiak - Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Art. 63 p.z.p., Legalis, gdzie wskazano:
„(...) należy odróżnić kwalifikowany podpis elektroniczny od innych rodzajów podpisów
elektronicznych. Tylko użycie tego pierwszego zapewnia taki skutek jak złożenie
oświadczenia w formie elektronicznej, równoważnej formie pisemnej (art. 78¹ § 2 KC).”).

Natomiast brak podpisania oferty właściwym podpisem - brak zachowania
obligatoryjnej formy elektronicznej - skutkuje jej odrzuceniem, ponieważ jest to wada, której
nie można konwalidować. Określony w art. 63 ust. 1 p.z.p. rygor nieważności oznacza, że
niezachowanie właściwej formy oferty powoduje sankcję nieważności, a tym samym
dochodzi do wypełnienia hipotezy art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p., więc działanie zamawiającego
było właściwe.

Odwołujący zarzucił również zamawiającemu, że nie przekazano mu dokumentacji
postępowania, w szczególności dokumentów potwierdzających prawidłowość wyboru oferty
wykonawcy Alfa Bus Sp. z o. o. w Kielcach, którą wybrano jako ofertę najkorzystniejszą. Izba
ustaliła, że wniosek o udostępnienie dokumentacji złożono 5 stycznia 2022 r., zaś
zamawiający przekazał odwołującemu wnioskowane dokumenty 10 i 11 stycznia 2022 r.,
czyli w pierwszy dzień roboczy jednostki zamawiającej od dnia złożenia wniosku (opóźnienia
wynikły także z problemów technicznych w przekazywaniu plików, co zamawiający
udowodnił załączoną do odpowiedzi na odwołanie korespondencją elektroniczną).
Odwołujący dysponował więc znaczącą częścią dokumentacji w dniu 10 stycznia 2022 r.,
w którym upływał termin na wniesienie odwołania. Nie można także pomijać, że wniosek
o dostęp do dokumentów postępowania nie został złożony niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej, a kilka dni później.

Niemniej, po otrzymaniu rzeczonej dokumentacji odwołujący postawił wybranemu
wykonawcy zarzuty, które okazały się bezzasadne. Podważano złożone umowy o pracę,
kiedy jak trafnie podniósł zamawiający stanowią dokumenty dodatkowe, których nie
wymagano w postępowaniu na etapie składania ofert. Zamawiający nie postawił żadnych
wymagań dotyczących wymiaru etatu, miejsca zamieszkania kierowców, itd. Nie można
zatem wyciągać wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji z powodu wymogów, których
nie ujęto w SWZ, nawet jeżeli odwołującemu wydały się one zasadne z powodu sposobu
realizacji zamówienia. Obecnie, kiedy nie ma już możliwości zmiany dokumentacji
postępowania, a jej brzmienie ustalone przed terminem na składanie ofert wiąże

zamawiającego, wykonawców i Krajową Izbę Odwoławczą, można wymagać, oceniać

i ponosić ewentualne negatywne konsekwencje wyłącznie w oparciu o treść jednoznacznie
zawartą w SWZ. Podobnie w zakresie wymaganych zdolności podmiotowych, które
określono w pkt 8 SWZ pt. informacja o warunkach udziału w postępowaniu - jeżeli

odwołujący nie jest w stanie wykazać, że zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę

wykonawcy Alfa Bus Sp. z o. o. w Kielcach, czyli na kanwie ustalonych warunków

postępowania wadliwie ocenił dokumenty złożone przez tego wykonawcę, to nie ma

podstaw, aby uznać wybranego wykonawcę za nieposiadającego wymaganego potencjału
podmiotowego. Innymi słowy, wszystkie twierdzenia podniesione przez odwołującego, które
miały stanowić wadę oferty Alfa Bus Sp. z o. o. w Kielcach, a nie były związane
z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SWZ, nie mogły podważyć prawidłowości
czynności zamawiającego polegającej na ocenie i badaniu tej oferty, a w konsekwencji
wyborze jej jako najkorzystniejszej. Zamawiający sprawdza czy spełniono wymagania z SWZ
w oparciu o oświadczenia i dokumenty, których w niej wymagano, składane na wykazanie
warunków w SWZ zawartych, zaś Izba weryfikując czynności zamawiającego
w postępowaniu odwoławczym także sprawdza czy wykonawca dysponuje np. odpowiednim
zasobem technicznym (16 pojazdami odpowiednimi do realizacji usług) czy prawidłowym
potencjałem kadrowym (16 kierowcami i 16 opiekunami dzieci i uczniów), jedynie zgodnie

z warunkami zawartymi w pkt 8 SWZ - tu odpowiednio pkt 8.3 i 8.4 specyfikacji.

Należy także zaznaczyć, iż postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest

postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału procesowego i podstawę
rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. Zgodnie z art.
534 ust. 1 p.z.p. strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to obowiązek
dostarczenia organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać
się o tym, że przytoczone okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, kto ponosi
negatywne konsekwencje braku wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli
materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych okoliczności, z których wywodzone są
skutki prawne. Natomiast odwołujący usiłował wywodzić stawiane hipotezy z całokształtu
własnych założeń lub własnej oceny sytuacji, bez wskazania, a następnie udowodnienia
faktów, które mogłyby podważyć ocenę zamawiającego i doprowadzić do odrzucenia
podważanej oferty.

Skład orzekający zauważa również, że odwołujący domagał się powtórzenia
przetargu, kiedy w postępowaniu złożył ważną ofertę jeszcze jeden wykonawca (Ł. O.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. O. Oparka „DVL” w Korczynie), której
prawidłowości nie zaskarżono. Zaoferowana przez tego wykonawcę cena, która przekracza
środki przeznaczonych na realizację zamówienia, co podnoszono na rozprawie, sama w

sobie nie powoduje odrzucenia oferty, ponieważ zamawiający ma obowiązek rozważenia
zwiększenia swojej kwoty, więc należałoby także udowodnić, że jednostka zamawiająca nie
jest w stanie zwiększyć środków przeznaczonych na realizację umowy do ceny oferty. Zatem
nawet wyeliminowanie z przetargu wykonawcy Alfa Bus Sp. z o. o. w Kielcach (gdyby

okazało się zasadne) nie spowodowałoby konieczności automatycznego unieważnienia
postępowania, a tym samym nie byłoby podstaw do uwzględnienia rozpoznawanego środka
zaskarżenia ze względu na art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.

Ponadto nie wskazano w odwołaniu okoliczności, które Izba mogłaby poddać

subsumpcji pod art. 255 p.z.p., który dotyczy przesłanek obligatoryjnego unieważnienia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomijając już obowiązek ich

udowodnienia.

Konkludując, skład orzekający stwierdził, że w ustalonym stanie rzeczy nie została
wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. - zamawiający w sposób prawidłowy dokonał

odrzucenia oferty odwołującego i prawidłowo wybrał ofertę najkorzystniejszą, zatem

odwołanie musiało zostać oddalone.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania

odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało
oddalone, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę
wpis od odwołania.

Przewodniczący:

6