Wyrok KIO KIO 678/18

Sygn.akt:KIO 678/17

POSTANOWIENIE

zdnia20kwietnia2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:IzabelaNiedziałek-BujakCzłonkowie: AnetaMlącka

Andrzej Niwicki

Protokolant:SylwiaJankowska

porozpoznaniunarozprawiewdniu20kwietnia2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu6kwietnia2017r.przezwykonawcęEuropaExpressCitySpółkazograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąwWarszawieprzyAl.Jerozolimskie144(02-305Warszawa)wpostępowaniuprowadzonymprzezZamawiającego–ZarządTransportuMiejskiegoul. Żelazna61(00-848Warszawa)

orzeka:

1 Odrzucaodwołanie.

2.1KosztamipostępowaniaobciążawykonawcęEuropaExpressCitySp.zo.o.zsiedzibąwWarszawiei:

2.2zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę7.500zł00gr.(słownie:siedemtysięcypięćsetzłotych,zerogroszy)uiszczonąprzezWykonawcęEuropaExpressCitySp.zo.o.zsiedzibąwWarszawie,tytułemwpisuododwołania;

2.3nakazujezwrotzrachunkubankowegoUrzęduZamówieńPublicznychnarzeczwykonawcyEuropaExpressCitySp.zo.o.zsiedzibąwWarszawiekwoty7 500 zł00gr.(słownie:siedemtysięcypięćsetzłotychzerogroszy),stanowiącejnadpłatęponadnależnywpis.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015r.poz.2164zpóźn.zm.)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegowWarszawie.

Przewodniczący:………………………………Członkowie: ………………………………

………………………………

Sygn.Akt:KIO 678/17

U zas ad nie nie

WpostępowaniuprowadzonymprzezZamawiającego–ZarządTransportuMiejskiegowWarszawiewtrybieprzetargunieograniczonegonaświadczenieusługiprzewozuregularnegowykonywanejwramachsystemuzbiorowejkomunikacjilokalnejłączącejobszargminyRaszynzmiastemst.Warszawa(nrref.93/2016),ogłoszonymwBiuletynieZamówieńPublicznychwdniu12.12.2016r.,podnumerem364801,wykonawcaEuropaExpressCitySp.zo.o.zsiedzibąwWarszawie(dalejjakoOdwołujący),wniósłwdniu6kwietnia2017r.odwołaniedoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczej(sygn.aktKIO678/17).OdwołaniewniesionezostałowobecczynnościZamawiającegopolegającejnawykluczeniuzpostępowaniaOdwołującego.

OdwołującyzarzucaZamawiającemunaruszenieart.24ust.1pkt17UstawyPzp,art.24ust.5pkt4UstawyPzppoprzezichzastosowaniewsytuacji,gdyniezachodząokolicznościwskazanewprzepisachorazart.89ust.1pkt5UstawyPzppoprzezodrzucenieofertyOdwołującegomimo,iżniezachodziprzesłankajejodrzucenia.Ponadto,Odwołującywskazałnabrakuzasadnieniafaktycznegoiprawnegodlaprzesłankiwykluczenia,októrejmowawart.24ust.1pkt17UstawyPzporazdokonaniewyborunajkorzystniejszejofert,któraniemożebyćwświetleprzepisówUstawyisiwzwybrana,czylinaruszająceart.91Ustawy.OdwołującywniósłouwzględnienieodwołaniainakazanieZamawiającemuunieważnieniaczynnościocenyofert,wtymczynnościwykluczeniaOdwołującegozpostępowaniaiodrzuceniajegooferty,powtórzeniaczynnościocenyofertyOdwołującegoidokonaniewyboruoferty,którawkryteriachocenyofertuzyskanajwyższąocenę,tj.ofertyOdwołującego.

Odwołującyuiściłwpisw wysokości15000,00zł.

Zamawiającywdniu4kwietnia2017r.przekazałOdwołującemuinformacjęowyborzeofertynajkorzystniejszeji podstawachwykluczeniago zpostępowania i odrzucenia jego oferty.

ZamawiającywykluczyłOdwołującegozpostępowanianapodstawieart.24ust.1pkt17Ustawy Pzpuznając,iżWykonawcaprzedstawiłinformacjęwprowadzająceZamawiającego wbłądmogącemiećistotnywpływnadecyzjępodejmowanewpostępowaniu,bezwskazaniajakieinformacjewprowadzającewbłądzostałypodaneprzezOdwołującegoijakimogływywrzećwpływnadecyzjeZamawiającego.ZamawiającywskazałnatomiastdwapismaPKPIntercityzałączonedoinformacjiowyborzeoferty,zczegomożnawnioskować,żewgZamawiającegotepismapodająuzasadnieniefaktycznewykluczenia,czylidowodząwprowadzeniaZamawiającegowbłądprzezOdwołującegoiwpływutejczynnościnadecyzjeZamawiającego.

WartośćzamówieniaustalonazostałaprzezZamawiającegonakwotę832.568,88zł.(wrazzzamówieniamiuzupełniającymi),costanowirównowartość199.422,47euroinieprzekraczakwotyokreślonejwprzepisachwydanychnapodstawieart.11ust.8Ustawydlazamówieniasektorowego.Zgodniez§1pkt3rozporządzeniaPrezesaRadyMinistrówz28grudnia2015

r.wsprawiekwotwartościzamówieńorazkonkursów,odktórychjestuzależnionyobowiązekprzekazywaniaogłoszeńUrzędowiPublikacjiUniiEuropejskiej(Dz.U.z2015r.,poz.2263zezm.),ogłoszeniadotyczącezamówieńpublicznychprzekazujesięUrzędowiPublikacjiUniiEuropejskiej,jeżeliwartośćzamówieńsektorowychjestrównalubprzekraczawyrażonąwzłotychrównowartośćkwoty418000euro –dladostawlubusług.

WogłoszeniuozamówieniuzamieszczonymwBiuletynieZamówieńPublicznych,jakoZamawiającywskazanizostali:ZarządTransportuMiejskiegowWarszawie(działającynapodstawieudzielonychpełnomocnictwawimieniuinarzeczMiastaStołecznegoWarszawa)orazGminaRaszyn,wimieniuktórychupoważnionymdoprzeprowadzeniapostępowaniaorazwyborunajkorzystniejszejofertyjestZarządTransportuMiejskiegowWarszawie(zgodniezporozumieniemzdnia29.08.2014r.zawartympomiędzyMiastemStołecznymWarszawaorazGminąRaszyn).ZarządTransportuMiejskiegostanowijednostkęorganizacyjnąm.st.Warszawynieposiadającąosobowościprawnej,prowadzonąwformiejednostkibudżetowej.Zgodniez§2Statutuwykonujewimienium.st.Warszawyzadaniawzakresieorganizowaniaorazzarządzaniapublicznymtransportemzbiorowymwrozumieniuustawyzdnia16grudnia2010r.opublicznymtransporciezbiorowym(Dz.U.z2011r.Nr5,poz.13).

Zamawiającywpiśmiezdnia07.04.2017r.wskazał,iżprzedmiotowezamówieniestanowizamówieniesektoroweowartościnieprzekraczającej418000euroizałączyłopinięUZPz26.01.2017r.UZP/DP/O/026/855(3)/16/PKKW-747/17,zktórejwynika,iżZarządTransportuMiejskiegowWarszawiejestuprawnionydoudzielaniazamówieńpublicznychocharakterzesektorowym,oileokreślonezamówieniarealizowanebędąwceluwykonywaniadziałalnościsektorowej, októrychmowawart. 132ust.1ustawy Pzp.

Wspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia(siwz),w rozdzialeIIZamawiającywskazał,iżpostępowanieprowadzonejestwtrybieprzetargunieograniczonego,doktóregozastosowaniemająprzepisyustawyPzp,owartościudzielanegozamówienianieprzekraczającejrównowartościkwotyokreślonejwprzepisachwykonawczychwydanychnapodstawie art. 11ust.8ustawyPzp,tj. 209000,00euro.

Wodpowiedzinaodwołaniezłożonejnaposiedzeniuniejawnymprowadzonymzudziałemstronwdniu20kwietnia2017r.Zamawiającywniósłoodrzucenieodwołanianapodstawieart.189ust.2pkt1ustawy Pzp.

Naposiedzeniuniejawnymprowadzonymzudziałemstronwdniu20.04.2017r.,Izbastwierdziła,iżzachodzipodstawadoodrzuceniaodwołaniawoparciuoprzepisart.189ust.2 pkt 1 w zw.zart.133ust. 1 Ustawy Prawozamówieńpublicznych(dalej jako Ustawa).

Zgodniezart.189ust.2 pkt1UstawyIzbaodrzucaodwołanie,jeżelistwierdzi,żewsprawieniemajązastosowaniaprzepisyustawy.Zgodnienatomiastzart.133ust.1UstawyDoudzielaniazamówieńsektorowychustawęstosujesię,jeżeliwartośćzamówieniajestrównalubprzekraczakwotyokreślonewprzepisachwydanychnapodstawieart.11ust.8,czylidlausługkwotę418000euro.

Wzaistniałymstanie,potwierdzonymustaleniamidokonanymizudziałemstronnaposiedzeniuIzbauznała,iżzamówieniefaktyczniejestzamówieniemsektorowym,doktóregozastosowaniemajązasadyopisanewdzialeIIIrozdziale5Ustawy.Okolicznościzwiązanezbrakieminformacjiotakimcharakterzezamówienia,takwogłoszeniu,jakisiwz,niewpływałynaocenęstanufaktycznego,któryzasadniczoniebudziłsporu.Stronynieprowadziłybowiemsporunaokolicznośćustalenia,czyZamawiającyjestpodmiotem,októrymmowawart.3ust.1-4Ustawy,atakżeczyprzedmiotowausługajestudzielanawceluwykonywaniadziałalnościopisanejwart.132ust.1pkt6Ustawy,wramachobsługisieciświadczącychpubliczneusługiwzakresietransportuautobusowego.NiebyłarównieżspornapomiędzystronamiwartośćzamówieniawskazanaprzezZamawiającegow protokolepostępowaniaorazsiwz,mniejszaodwartości209000euro.

Rozstrzygnięciawymagałonatomiastwskazanie,czydlauznaniadopuszczalnościwniesieniaodwołanianaczynnościZamawiającegopodjętewtakprowadzonympostepowaniu,znaczeniemasposóbzakwalifikowaniaprzedmiotu,jakozamówieniaklasycznegowmomencieogłoszeniapostepowaniaozamówieniepublicznewBiuletynieZamówieńPublicznych.OdnoszącsiędotakpostawionejkwestiiIzbauznała,iżZamawiającyfaktycznieogłaszającpostępowanieprowadziłjejakopostępowanieklasyczne(niesektorowe)idopieropouzyskaniuopiniiPrezesaUZPupewniłsięcodoskutkównowelizacjiprzepisuart.132ust.1,wktórymposzerzonogrupępodmiotów,któremogąudzielaćzamówieńsektorowych,owskazanewart.3ust.1pkt1i2,czylijednostkisektorafinansówpublicznychwrozumieniuprzepisówofinansachpublicznych(pkt1)orazinne,niżokreślonewpkt1,państwowejednostkiorganizacyjnenieposiadająceosobowościprawnej(pkt2).JakoZamawiającyzsektorafinansówpublicznych,wprzypadkuudzielaniazamówieńwceluwykonywaniadziałalnościpolegającejnaobsłudzesieciświadczącychpubliczneusługiwzakresietransportuautobusowego,stosowaćmożeprzepisyUstawyzuwzględnieniemzasadopisanychwdzialeIIIrozdziale5Ustawy.Izbauznała,iżocenastanufaktycznegoiprawnegoistniejącawmomenciewszczęciapostepowania,dokonywananapotrzebyocenydopuszczalnościwniesieniaodwołania,możeodbiegaćod

wcześniejszychzałożeńZamawiającego.Faktbowiemzamieszczeniaogłoszeniawbiuletyniezamówieńpublicznych,jakiwskazaniejegowartościprzezodniesieniedoproguzamówieńklasycznychniestoinaprzeszkodziedlaodmiennejocenyskutkówdziałańZamawiającego,czytoprzezorganorzekającywsporze(KIO,SądyPowszechne),czyteżorgankontroli(PrezesUZP).Fakt,iżZamawiającypoczątkowokwalifikowałzamówieniedopostepowaniaklasycznego,niepozbawiagocharakteruwłaściwegozamówieniomsektorowymwrozumieniuprzepisówUstawy.Wydajesię,żesamOdwołującytakżedokonałodmiennejniżZamawiającyocenystanufaktycznego,uiszczającwpisw większejwysokości,właściwejdlazamówieńsektorowychowartościprzekraczającejpróg418000euro(publikowanychwDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiej).WświetlepowyższegoIzbauznała,iżczynnościZamawiającego,jakkażdeinnepodjętewpostepowaniumogąbyćpoddaneweryfikacjinaetapiepostępowaniaodwoławczego,wszczególnościprzybadaniuprzeszkódformalnychdonadaniabiegu wnoszonymśrodkomochrony prawnej.

WocenieIzby,pierwszeństwonależydaćnormiebezwzględnieobowiązującej,jakązawieraprzywołanyprzepisart.133ust.1Ustawy,stąddecyzjeZamawiającego,niemogływykluczaćskutku,jakiUstawawprowadzawobeczamówieńsektorowych,tj.brakuzastosowaniajejprzepisówdozamówieńowartościniższejniż418000euro. Wsprawieniebudziławątpliwościwartośćzamówieniawskazanawprotokolepostępowania,którejustalenieniebyłoobjętezarzutami,aktóraniewymagałazamieszczeniaogłoszeniawDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiej.Ogłoszeniezostałozamieszczonewbiuletyniezamówieńpublicznych,comogłowprowadzaćwbłądwykonawcówubiegającychsięozamówienieprzyustaleniurzeczywistegocharakteruzamówieniaiewentualnychrygorówUstawy,któremogąmiećzastosowanie.Wniniejszejsprawie,błędneinformacjecodocharakteruzamówienia,niemiałyjednakwpływunaprawawykonawców,gdyżtoUstawaokreślaregułyobowiązującedlazamówieńokreślonegorodzaju.SkoroprzyzamówieniachsektorowychprzepisyUstawyznajdujązastosowaniedopieroprzywartości418000euro,aniczynnościZamawiającego,anidecyzjeIzby,niemogąprowadzićdoprzyznaniawiększychuprawnień,niżte jakiewynikająz Ustawy.

Reasumującnależyuznać,żewsprawiedotyczącejzamówieniasektorowegoowartościmniejszejodkwoty418000euro,doktóregoniemajązastosowaniaprzepisyUstawy,w tymdotycząceśrodkówochronyprawnej,odwołanienieprzysługujeipodlegaodrzuceniunapodstawie art. 189ust.2pkt 1 Ustawy.

Wobecpowyższego,orzeczonojakwsentencji.

Okosztachpostępowaniaorzeczonostosowniedojegowynikunapodstawieart.192ust.9i10Prawazamówieńpublicznychorazwoparciuoprzepisy§5ust.2pkt1rozporządzeniaPrezesaRadyMinistrówzdnia15marca2010r.wsprawiewysokościisposobupobieraniawpisuododwołaniaorazrodzajówkosztówwpostępowaniuodwoławczymisposobuichrozliczania(Dz.U.Nr41,poz.238zezm.).IzbazaliczyładokosztówpostępowaniaodwoławczegokwotęwpisuwniesionąprzezOdwołującegowwysokości7.500zł.IzbanakazałazwróciłOdwołującemukwotę7.500zł.nadpłaconąponadnależnywpiswpostępowaniuowartościnieprzekraczającejkwoty,odktórejuzależnionyjestobowiązekpublikacjiogłoszenia o zamówieniuwpublikatorzeunijnym.

Przewodniczący:……………………….Członkowie;……………………….

……………………….