Wyrok KIO KIO 68/15

Sygn. akt: KIO 68/15

WYROK
z dnia 26 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k., ul.Ślężna118,
53-111 Wrocławw postępowaniu prowadzonym przezSzpital Wojewódzki im. dr. Ludwika
Rydygiera w Suwałkach, ul. Szpitalna 60, 16-400 Suwałki

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: Catermed S.A. (lider) oraz Rebus Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera konsorcjum: ul. Siemaszki 15A, 31-201 Kraków,zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciążawykonawcę Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.,
ul.Ślężna118, 53-111 Wrocławi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę15 000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k., ul.Ślężna118,
53-111 Wrocławtytułem wpisu od odwołania.

KIO 68/151

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego wSuwałkach.

Przewodniczący: ………………………………

KIO 68/152

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Szpital
Wojewódzki im. dr. Ludwika Rydygiera w Suwałkach, ul. Szpitalna 60, 16-400 Suwałki (dalej
„zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [dalej
„ustawa Pzp”], którego przedmiotem jest "Kompleksowa usługażywieniapacjentów
z zastosowaniem centralnego systemu dystrybucji, zmywania naczyń i sprzętu oraz usługa
prowadzenia bufetu,świadczonena bazie pomieszczeń, wyposażenia i sprzętu
dzierżawionych od Szpitala Wojewódzkiego im. dr. Ludwika Rydygiera w Suwałkach”
wykonawca Impel CateringSp. z o.o. Sp. k., ul.Ślężna118, „Company”
53-111 Wrocław (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego,
polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm w składzie:
Catermed S.A. i Rebus Sp. z o. o. (dalej „Konsorcjum” albo przystępujący”) pomimo,że
zaistniały okoliczności nakazujące zamawiającemu podjęcie takiej decyzji.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3, poprzez zaniechanie przez
zamawiającego wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny oraz poprzez zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez tego
wykonawcę jako zawierającej rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia,
a ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,
3. art. 91 ust. 1, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. dokonania wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny,
2. unieważnienia decyzji w sprawie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum,
3. odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp oferty złożonej przez
Konsorcjum, ponieważ zawiera rażąco niską cenę, jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,

KIO 68/153

4. dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej spośród
niepodlegających odrzuceniu ofert, złożonych przez wykonawców niewykluczonych
z postępowania.

W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp odwołujący stanął na stanowisku,
żeczynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum jest
bezpodstawna i dokonana z naruszeniem prawa, gdyż oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący podał,żew postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców.
Podał także,żeKonsorcjum zaoferowało cenę 4 534 152,00 zł brutto, 13,79 zł za
osobodzień brutto, zaś odwołujący zaoferował cenę 4 941 864,00 zł brutto, 15,03 zł za
osobodzień brutto, wskazując,żecena ofertowa Konsorcjum odbiega od ceny zaoferowanej
przez odwołującego o ok. 9% i na tej podstawie uznał,żeoferta Konsorcjum zawiera warunki
cenowe, które są wadliwie i nieprawidłowo skalkulowane z dużym elementem
niedoszacowania kosztów, bez uwzględnienia aktualnych cen rynkowych oraz bez
uwzględnienia większości parametrów realizacji usługi wskazanych przez zamawiającego
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”).
W ocenie odwołującego Konsorcjum drastycznie zaniżyło swoją cenę, co oznacza, iż
nie jest w stanie pokryć minimalnych kosztów związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia, ani wygenerować jakichkolwiek zysków, gdyż przy tym poziomie cen jest to
nierealne, co dla zamawiającego stanowi ogromne niebezpieczeństwo i naraża go na
wadliwe wykonanie postanowień umowy.
W dalszej kolejności odwołujący stwierdził,żeprzy takiej skali przedsięwzięcia oraz
jego złożoności, powyższe dane jednoznacznie przesądzają o zastosowaniu cen
nieuczciwych lub noszących znamiona pomyłki w liczeniu, nie uwzględniających wszystkich
kosztów usługi bądź o ich nierealnym zaniżeniu, na co – wedle odwołującego – ma
wskazywać dalsza kalkulacji dokonana w zgodzie z opisem szczegółowym usługi zawartym
w SIWZ w szczególności w załączniku nr 7 do SIWZ.
Odwołujący wskazał,żezamawiający przeznaczył na realizację całości zamówienia
budżet w wysokości 4 241 520,00 zł brutto, zaś zgodnie z szacunkami zamawiającego ilość
osobodni podczas trwania kontraktu wynosi 328 800 osobodni, tj. 9134 osobodni
miesięcznie.
Przywołał, zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ,żeprzedmiotem zamówienia jest
kompleksowa usługażywieniapacjentów z zastosowaniem centralnego systemu dystrybucji,
zmywania naczyń i sprzętu oraz usługa prowadzenia bufetu,świadczonena bazie
pomieszczeń, wyposażenia i sprzętu dzierżawionych od zamawiającego.

KIO 68/154

Świadczoneusługi obejmują:
1. usługężywieniapacjentów polegającą na przygotowywaniu posiłków na bazie
dzierżawionych pomieszczeń kuchni wraz z wyposażeniem,
2. wprowadzenie tacowego systemu dystrybucji posiłków wraz z wyposażeniem
technologicznym kuchni w tym zakresie,
3. wprowadzenie centralnego systemu zmywania naczyń, tac, sztućców, wózków wraz
z wyposażeniem technologicznym zmywalni centralnej w tym zakresie,
4. prowadzenie bufetu na potrzeby klientów /pracowników, pacjentów i innych osób/ na
bazie dzierżawionych pomieszczeń, urządzeń i sprzętu bufetu szpitalnego.

Nadto wskazał,żewykonawca zobowiązany jest do:
1.świadczeniausługi zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa,
a w szczególności z ustawą z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie
żywnościiżywienia(Dz.U. z 2006r.nr 171 poz.1225),
2. przestrzegania obowiązujących przepisów w zakresie wywozu i unieszkodliwiania
odpadów pokonsumpcyjnych zgodnie z obowiązującymi przepisami,
w szczególności z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r.
poz. 21),
3. przestrzegania zasad Dobrej Praktyki Higienicznej, zasad Dobrej Praktyki
Produkcyjnej oraz zasad systemu HACCP,
4. przygotowywania posiłków o określanej przez zamawiającego ilości,
uwzględniającej zaleceniazwszelkich norm dietetyczne, zachowaniem
jakościowych produktów oraz norm sanitarnohigienicznych,
5. nieprzerwanego i niezakłóconego przygotowania na oddziały szpitalne posiłków
ościślewyznaczonych przez zamawiającego porach i o ustalonej temperaturze,
6. przygotowania posiłków z produktów zakupionych we własnym zakresie przez
wykonawcę.

Odwołujący wskazał,żeuśredniony koszt „wsadu do kotła”, który uzależniony jest od
rodzaju diety, może ulec zmianie w różnych okresach czasu w trakcie realizacji zamówienia
(na +). Odwołujący ocenił, wskazującżeopiera się na informacjach zebranych od lokalnych
dostawców, po uwzględnieniu rabatów handlowych,żeminimalna kwota, jaką należy przyjąć
to 5,36 zł netto.
Odwołujący podał,żezgodnie z ppkt. 5 załącznika nr 7 do SIWZ wykonawca
zobowiązany jest do „wprowadzenia centralnej zmywalni i kompleksowego wyposażenia
zmywalni w zmywarkę tunelową (wykonana ze stali nierdzewnej o wydajności co najmniej
2600 talerzy/godz., zawierająca moduł załadunku, sekcję mycia, sekcję płukania

KIO 68/155

i wyparzania, sekcję suszenia, moduł wyładunku) do mycia naczyń, sztućców, pokryw
i podstaw termoizolacyjnych tac, i innych urządzeń służących do przewozu i podawania
żywnościwraz z wydzielonym stanowiskiem do mycia wózków zgodnie z obowiązującymi
przepisami sanitarno-epidemiologicznymi”,
Odwołujący ocenił, wskazującżeopiera się na dokonanej przez siebie wizji lokalnej,
informacjach pozyskanych od zamawiającego oraz cenach rynkowych nowego sprzętu
z uwzględnieniem rabatów handlowych,żekoszt zakupu w/w urządzeń oraz wstępny koszt
adaptacji pomieszczeń to ok. 165 000,00 zł netto.
Odwołujący podał,żezgodnie z ppkt. 6 załącznika nr 7 do SIWZ wykonawca
zobowiązany jest do zapewnienia odpowiedniej ilości wózków do transportu
termoizolacyjnych tac, regałów i wózków do składowania i przewożenia umytych tac, naczyń
i sztućców ze zmywalni do kuchni, zgodnie z ppkt. 7 załącznika nr 7 do SIWZ wykonawca
przez cały okres trwania zamówienia jest zobowiązany do zapewnienia zmywania naczyń,
sztućców, pokryw i podstaw tac przy użyciu sprawnej zmywarki tunelowej, zaś zgodnie
z ppkt. 8 załącznika nr 7 do SIWZ na wykonawcy spoczywa obowiązek dostosowania kuchni
i wprowadzenia systemu tacowego dystrybucji posiłków, w tym wyposażenia w profesjonalny
taśmociąg o długości dopasowanej do ilości porcji, odpowiednią ilość wózków do
przetrzymywania posiłków ciepłych oraz wózków pomocniczych, odpowiednią ilość wózków,
naczyń i sztućców do dystrybucji posiłków, wreszcie wyposażenie tac termoizolacyjnych
w naczynia porcelanowe w ilościach zapewniających właściwą dystrybucję posiłków.
Odwołujący ocenił, wskazującżeopiera się na dokonanej przez siebie wizji lokalnej,
informacjach pozyskanych od zamawiającego oraz cenach rynkowych nowego sprzętu
z uwzględnieniem rabatów handlowych,żekoszt zakupu systemu tacowego oraz wstępny
koszt adaptacji pomieszczeń to kwota ok. 267 000,00 zł netto.
Odwołujący wskazał również,żeprzy wyliczeniach kosztów osobodnia należało
uwzględnić koszt amortyzacji w/w sprzętu w rozbiciu na ilość osobodni szacowanych do
kontraktu, zakładając, iż sprzęt zostanie w 100% zamortyzowany z tytułu przekazania go na
własność zamawiającego po zakończeniu 3 letniego kontraktu.
Odwołujący oświadczył,żeon sam uwzględnił kwotę 1,31 zł netto.
Odwołujący podał następnie,żezgodnie z pkt VI, ppkt. 1 załącznika nr 7 do SIWZ
wykonawca miał zobowiązać się do przejęcia 20 osób personelu zatrudnionego przez
zamawiającego w oparciu o treść art. 231ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy
(t.j. Dz.U.2014.1502), zgodnie z wykazem stanowiskowym zawartym w załączniku nr 9 do
SIWZ, które są związane zeświadczeniemusługi.
Zdaniem Odwołującego, uśredniony koszt wynagrodzeń i dodatkowychświadczeń
osobowych takich jak: urlopy, nagrody jubileuszowe w stosunku do pracowników to kwota
ok. 40 000,00 zł netto - (328 800 osobodni/36 miesięcy ~ 9134 osobodni) ~ 4,38 zł netto.

KIO 68/156

Odwołujący podał w dalszej kolejności,żezgodnie z załącznikiem nr 7, pkt VII
Informacje uzupełniające wykonawca ponosi koszty: mediów (energii elektrycznej, energii
cieplnej, zimnej i ciepłej wody, koszt wywozu nieczystości itp.), koszty związane
z zapewnieniemśrodkówmyjąco-dezynfekujących niezbędnych do prowadzenia
i dezynfekcjinaczyń,urządzeń prawidłowych procesów myciasprzętu,maszyn,
i pomieszczeń oraz zapewnia niezbędną liczbę pojemników do transportu i przechowywania
odpadów (z oddziałów szpitalnych kuchni i bufetu), a także ponosi koszty związane
z dezynsekcją i deratyzacją przeprowadzaną w dzierżawionych pomieszczeniach oraz
zagospodarowania odpadów powstałych w kuchni i bufecie, wreszcie koszty napraw
i usuwania awarii oraz bieżących konserwacji sprzętu, maszyn i urządzeń będących na
wyposażeniu kuchni i bufetu.
Uzupełnił,żez wykonawcą zostanie zawarta umowa dzierżawy pomieszczeń kuchni
i bufetu wraz z wyposażeniem w urządzenia, maszyny i sprzęt wg załączników oraz,że
kontrolę ze strony zamawiającego nad prawidłowościąświadczonychusług sprawować
będzie osoba przez niego upoważniona, a po zakończeniu okresu obowiązywania umowy
sprzęt, urządzenia i wyposażenie zakupione przez wykonawcę przechodzą na własność
zamawiającego.
Odwołujący oszacował,żedodatkowe uśrednione koszty obejmujące usługi
dodatkowe, koszty mediów, koszty dzierżawy pomieszczeń, koszty materiałów
higienicznych, koszty eksploatacji urządzeń, ponoszone podczasświadczeniausługi
(załącznik „Ogólne dodatkowe informacje dotyczące funkcjonowania kuchni bufetu”) to kwota
ok. 22 300,00 zł netto - (328 800 osobodni/36 miesięcy – 9134 osobodni) ~ 2,44 zł netto.
Podsumował,żecena uwzględniająca wszystkie powyższe wyliczenia to 14,59 zł
brutto wobec czego skalkulowana przez Konsorcjum cena w wysokości 13,79 zł brutto
świadczyo tym,żejest to cena „poniżej ceny wytworzenia”.
Odwołujący uznał,żezaoferowana przez Konsorcjum stawka w porównaniu do
stawki odwołującego jest stawką, która jest poniżej realnych kosztów wytworzenia oraz nie
zawiera marży – zysku dla wykonawcy, co może rodzić ryzyko nie wywiązywania się
wykonawcy z usługi w sposób należyty.
Zdaniem odwołującego założenia Konsorcjum dotyczące zysków z działalności
stołówki pracowniczej w celu pokrycia straty z realizacji usługi na rzecz zamawiającego są
błędne i nieprawidłowe. Nie przyjął informacji o wysokości obrotów generowanych przez
stołówkę, podanej przez zamawiającego, ponieważ nie została potwierdzona przez
obserwacje dokonane przez pracowników firmy IMPEL Cleaning Sp. z o.o. (będącej częścią
Grupy IMPEL S.A.).
Odwołujący wskazał,żew postępowaniu prowadzonym w Samodzielnym Publicznym
Zakładzie Opieki Zdrowotnej w Siemiatyczach, gdzie Konsorcjum ma podpisaną umowę na

KIO 68/157

świadczenieusługiżywieniapacjentów, Konsorcjum zaoferowało stawkę w przeliczeniu na
uśrednione osobodni 17,10 zł brutto, a postępowanie dotyczyło usługi:żywieniapacjentów
wraz z przejęciem kuchni i jej remontem oraz przejęciem pracowników na zasadach art. 231
Kodeksu pracy, z czasem trwania umowy wynoszącym 7 lat (od lipca 2012 do lipca 2019)
orazśredniejilości osobodni wynoszącym ok. 100, na podstawie czego odwołujący przyjął,
żepostępowanie to jest postępowaniem o podobnym do przedmiotowego charakterze,
a przy tym z niższym nakładem inwestycyjnym i dłuższym okresem trwania umowy, co
pozwala wykonawcy na rozłożenie amortyzacji poniesionej inwestycji w dłuższym okresie
czasu, a co za tym idzie na niższe koszty miesięczne i wyższy zysk.
Odwołujący podał,żezamawiający nie wzywałżadnegoz wykonawców do złożenia
wyjaśnień w zakresie „rażąco niskiej ceny”.
Wskazał,żeprzedstawione powyżej dane opierają się na wieloletnim doświadczeniu
odwołującego oraz na informacjach załączonych do postępowania przez zamawiającego,
ocenił,żewartości zaoferowane przez Konsorcjum są nierealistyczne i mają znamię
niedoszacowanej wyceny usługi.
Konsorcjum – kontynuował odwołujący – drastycznie zaniżyło swoją cenę
przedstawioną w ofercie, co ma przełożenie na fakt, iż nie jest w stanie pokryć minimalnych
kosztów związanych z realizacją przedmiotu, o wygenerowaniu jakichkolwiek zysków nie
wspominając, gdyż przy tym poziomie cen jest to nierealne.
Odwołujący wskazał,żezgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz.
1503, ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lubświadczeniaalbo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
Ocenił,żezaoferowane przez Konsorcjum ceny za realizację zamówienia są rażąco
niskie, co stanowi de facto sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia,
co wypełnia – wedle odwołującego – dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł,żeoferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich wytworzenia
jest działaniem mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji i tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jak również stanowi przesłankę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp.

KIO 68/158

Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego – przy piśmie z dnia
16 stycznia 2015 r. – w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 23 stycznia 2015 r., pisma procesowego
przystępującego – pismo z dnia 23 stycznia 2015 r., złożone w oryginale na
posiedzeniu, pisma procesowego przystępującego – pismo z dnia 23 stycznia 2015 r.,
złożone na rozprawie wraz z załącznikiem zawierającym informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego, a także stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie w szczególności następujące
dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie
publicznego:
1. Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (dalej „Protokół”).
2. Ogłoszenie o zamówieniu w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S
237-417303).
3. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
4. Oferta przystępującego.
5. Oferta Kretingos maistas.
6. Oferta Odwołującego.
7. Zawiadomienie o wynikach postępowania z dnia 2 stycznia 2015 r.

Zarzuty: zaniechania przez zamawiającego wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a nadto stanowiącej (jej
złożenie) czyn nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3,
89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp nie potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jestKompleksowa usługażywieniapacjentów
z zastosowaniem centralnego systemu dystrybucji, zmywania naczyń i sprzętu oraz usługa
prowadzenia bufetu,świadczonena baziei sprzętu pomieszczeń, wyposażenia
dzierżawionych od Szpitala Wojewódzkiego im. dr. Ludwika Rydygiera w Suwałkach.
Zamówienie, co wynika z ww. nazwy postępowania, a także Części III SIWZOpis przedmiotu

KIO 68/159

zamówieniapkt 2 ppkt 3, obejmuje „prowadzenie bufetu na potrzeby klientów, pracowników,
pacjentów i innych osób na bazie dzierżawionych pomieszczeń, urządzeń i sprzętu bufetu
szpitalnego. Szczegółowy opis zamawiający zawarł w załączniku nr 7 do SIWZ.

Zgodnie z pkt. 2Protokołuzamawiający ustalił wartość zamówienia w dniu
4 grudnia 2014 r. na kwotę 3 927 333,33 zł (kwota netto). Kwota ta nie uwzględniała wartości
zamówień uzupełniających (zamawiający nie przewidział w przedmiotowym postępowaniu
ich udzielania).
W toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznegożaden
z wykonawców nie kwestionował prawidłowości (należytej staranności) ustalonej przez
zamawiającego wartości zamówienia.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało wysłane w dniu 4 grudnia 2014 r., w tym też dniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 237-417303), zaś
termin składania ofert został wyznaczony na dzień 18 grudnia 2014 r. (!).

Przed otwarciem ofert zamawiający podał,żezamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę 4 241 520 zł (brutto) [pkt 8Protokołu].

W wyznaczonym terminie składania ofert oferty złożyło 3 wykonawców z cenami
(pkt 9Protokołuoraz oferty wykonawców) :
1. 3 916 008,00 zł,
2. 4 534 152,00 zł,
3. 4 941 864,00 zł,
przy czym ofertę z najniższą ceną złożył wykonawca, którego oferty nie poddano ocenie pod
względem jej zgodności z treścią SIWZ co do przedmiotu zamówienia (wykonawca nie
zabezpieczył oferty wadium).

Zamawiający nie wzywałżadnegoz wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).

Zamawiający poddał ocenie z zastosowaniem wskazanych w SIWZ kryteriów oceny
ofert dwie oferty z cenami: 4 534 152,00 zł oraz 4 941 864,00 zł, tj. odpowiednio ofertę
przystępującego i ofertę odwołującego.

KIO 68/1510

Zamawiający za najkorzystniejszą uznał i dokonał wyboru oferty przystępującego
z ceną 4 534 152,00 zł (pkt 13 ppkt 3Protokołuoraz Zawiadomienie o wynikach
postępowania z dnia 2 stycznia 2015 r.).

Jak wynika z porównania ww. kwot, cena oferty wybranej (4 534 152,00 zł) nie
mieściła się w kwocie wskazanej przez zamawiającego jako kwota, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. w kwocie 4 241 520,00 zł.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej podstawą
(miernikiem) oceny, czy zaoferowana przez danego wykonawcę cena nie nosi znamion ceny
rażąco niskiej jest w pierwszej kolejności jej porównanie do wartości szacunkowej
zamówienia ustalonej przez zamawiającego z należytą starannością, powiększonej
o wartość podatku VAT. W przedmiotowym postępowaniu jest to wartość równa niemal co do
grosza kwocie, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (przy
zastosowaniu jednej stawki podatku VAT w wysokości 8%).
Porównując cenę ofertową przystępującego (4 534 152,00 zł) do wartości
szacunkowej zamówienia (jak wskazano powyżej wartość ta nie została zakwestionowana
przezżadnegoz wykonawców) powiększonej o wartość podatku VAT (4 241 520,00 zł)
stwierdzić należy,żecena ta jest od tej wartości wyższa, nie może zatem zostać
zakwalifikowana jako cena w stosunku do tej wartości niska, a tym bardziej rażąco niska.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej podstawą
(miernikiem) oceny, czy zaoferowana przez danego wykonawcę cena nie nosi znamion ceny
rażąco niskiej jest także jej porównanie do innych cen ofertowych złożonych w danym
postępowaniu, a w dalszej kolejności także do adekwatnych do danego przedmiotu
zamówienia cen rynkowych.
Porównując cenę ofertową przystępującego (4 534 152,00 zł) do wartości
pozostałych dwóch ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy,że
cena ta jest od jednej z nich wyższa, od drugiej zaś niższa – co nie było sporne – o ok. 9%,
co pozwala przyjąć,żejest to cena mieszcząca się w kalkulacjach dokonanych przez
wykonawców, którzy zapoznali się z konkretnym wymogami tego zamawiającego
(wymogami zamawiającego postawionym przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu), przy czym skład orzekający Izby wskazuje,żeza uwzględnieniem dla celów
porównawczych najniższej ceny ofertowej (wykonawcy wykluczonego) przemawia to,żejest

KIO 68/1511

to cena (wartość) najbardziej zbliżona do prawidłowo ustalonej przez zamawiającego
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT, a jednocześnie
cena, co do której nie można stwierdzić,żezostała zaoferowana za przedmiot niezgodny
z oczekiwaniami zamawiającego (do oceny tej oferty pod względem jej zgodności z SIWZ co
do przedmiotu zamówienia nie doszło). Uzasadnia to jednak przede wszystkim brzmienie
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje dokonanie porównania danej ceny do cen
wszystkich złożonych w danym postępowaniu ofert (średniej arytmetycznej), a nie jedynie do
cen ofert niepodlegających odrzuceniu.

W ocenie składu orzekającego Izby „odstępstwo” ceny ofertowej przystępującego
od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT o – co także
było bezsporne – 7% w sytuacji, gdy inny wykonawca zaoferował cenę jeszcze niższą (ale
najbardziej zbliżoną do szacunku zamawiającego + VAT) nie pozwala przyjąć,żecena ta
winna wzbudzić wątpliwości zamawiającego.

Kwestię konieczności porównania ceny ofertowej przystępującego do wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT odwołujący całkowicie
pominął, próbując uczynić własną cenę ofertową jedynym miernikiem oceny oferty cenowej
przystępującego.

Za przyjęciem,żecena ofertowa przystępującego winna wzbudzić wątpliwości
zamawiającego nie przemawia jednak także „odstępstwo” ceny ofertowej przystępującego
od ceny ofertowej odwołującego o ok. 9 %, nawet przy sygnalizowanym przez odwołującego
„jedynie” kilkuprocentowym, możliwym do osiągnięcia przy realizacji tego rodzaju przedmiotu
zamówienia zysku – pomijając nawet gołosłowność twierdzenia odwołującego – ponieważ
w ocenie składu orzekającego Izby jest to „odstępstwo”, które przypisać należy pożądanej na
rynku w szczególności zamówień publicznych konkurencji pomiędzy wykonawcami,
a jednocześnie jest to odstępstwo na poziomie znacząco niższym, niż zakładana przez
ustawodawcę, a wskazana w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp „różnica alarmowa” (30%).

Podnieść także należy,żeodwołujący kwestionował realny charakter ceny ofertowej
przystępującego, odwołując się do „aktualnych cen rynkowych” w ogólności, „informacji
zebranych od lokalnych dostawców, uwzględniając rabaty handlowe”, „cen rynkowych
nowego sprzętu z uwzględnieniem rabatów handlowych”, własnych opinii („zdaniem
Odwołującego”), własnego doświadczenia („dane (…) opierają się na wieloletnim
doświadczeniu Odwołującego”), czy też „obserwacji dokonanych przez pracowników firmy
Impel Cleaning Sp. z o.o. (podmiot inny niż odwołujący, należący do Grupy Impel S.A.), nie

KIO 68/1512

precyzując jednak, jakie aktualne ceny, informacje od dostawców, czy rabaty ma na myśli.
Trudno także obserwacje poczynione w szczególności nie wiadomo kiedy (w jakim okresie)
przez pracowników innego podmiotu (choć należącego do tej samej, co odwołujący grupy)
o niewiadomych kwalifikacjach traktować jako te, którym należy dać pierwszeństwo przez
informacjami pochodzącymi od zamawiającego i wprost podanymi w SIWZ (osiągane zyski
z bufetu).

Odwołujący, powołując się na podobieństwo przedmiotowego postępowania
z postępowaniem prowadzonym przez SP ZOZ w Siemiatyczach i próbując w ten sposób
wykazać ceny usługżywieniapacjentów podobieństwa tego nie wykazał. Sama bowiem
zbieżność co do rodzaju usług (żywienie pacjentów) nie uzasadnia przyjęcia
cen w tychbowiem pozostają porównywalnościpostępowaniach. Kluczowym
świadczeniausług u danegoi wymogi danego uwarunkowaniazamawiającego
zamawiającego.

Skład orzekający Izby wskazuje,żeto na odwołującym spoczywał ciężar dowodu co
do tego, cena ofertowa przystępującego winna się wydać zamawiającemu
w okolicznościach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
ceną o rażąco niskim charakterze oraz wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przez przystępującego przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi
przez zamawiającego wymaganiami, a co odwołującemu się nie udało.

Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał,żeodwołujący nie wykazał
tego, iż cena ofertowa przystępującego winna wydać się zamawiającemu rażąco niska oraz
wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przez przystępującego
przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez zamawiającego wymaganiami wobec
czego skład orzekający Izby uznał,żebrak było podstaw do przypisania zamawiającemu
obowiązku zwrócenia się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, co rodziłoby po stronie przystępującego – po
wezwaniu przez zamawiającego – obowiązek wykazania (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp),żejego
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.

Skład orzekający Izby uznał,żezamawiający nie miał także podstaw do odrzucenia
oferty odwołującego jako zawierającej cenę rażąco niską oraz, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, ponieważ bez zastosowania – nieuzasadnionego w przedmiotowej
sprawie – wezwania z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie jest w ogóle możliwe uznanie,żecena
wykonawcy jest ceną rażąco niską (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).

KIO 68/1513

Zarzut wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył
przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej nadal „SIWZ”).
Odwołujący nie podnosił, iżby ocena oferty przystępującego została dokonana przez
zamawiającego na podstawie innych kryteriów niż wskazane w treści SIWZ (Część XII) lub
iżby zamawiający, stosując kryteria wskazane w SIWZ nadał im inną wagę lub popełnił błąd
rachunkowy.

Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał,żezarzut nie potwierdził
się.

Przyjmując jednak, iż odwołujący zarzucił zamawiającemu niezgodny z przepisami
ustawy Pzp wybór oferty najkorzystniejszej jako konsekwencja zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego skład orzekający Izby wskazuje,żerównież taki zarzut uznać należy za
zarzut, który się nie potwierdził, ponieważ – o czym było mowa wyżej – zamawiający nie
miał podstaw, aby odrzucić ofertę odwołującego.

Ponieważ nie potwierdził siężadenz zarzutów odwołania orzeczono jak w sentencji.

KIO 68/1514

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………………….

KIO 68/1515