Sygn. akt: KIO 683/22

POSTANOWIENIE
z dnia 23 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 23 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2022 r. przez wykonawcę NDI S.A. z siedzibą
w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Katowicach

postanawia:

1. Umarza postępowanie odwoławcze.

2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 683/22

Zamawiający - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na roboty budowlane dla zadania: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 934
od miejscowości Imielin do DK 44” (znak postępowania: WI-K/PN/220211/1).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 1 marca 2021 r. pod numerem 2022/S 042-107921.

W dniu 11 marca 2022 r. wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie [dalej

„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1.    art. 436 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp -
poprzez określenie terminu wykonania zamówienia (ukończenia całości robót budowlanych)
w postaci daty kalendarzowej - podczas gdy taki sposób określenia terminu wykonania
zamówienia jest niezgodny z ww. przepisami PZP oraz nie uwzględnia i nie zabezpiecza
stron przed okolicznościami, które mogą ograniczyć czas potrzebny do wykonania
zamówienia, a w konsekwencji może skutkować niemożliwością jego wykonania w
zakreślonym terminie oraz przerzucanie na wykonawców niewycenialne ryzyka wynikające z
ewentualnego przedłużenia się postępowania przetargowego z przyczyn od nich
niezależnych, co zniechęca wykonawców do składania ofert w Postępowaniu, a w
konsekwencji - prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji;

2.    art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp,
art. 436 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz
w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie przez
Zamawiającego postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, jak również zasadę proporcjonalności - a to przez
zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
zapewniający najlepszą jakość robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia
oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w szczególności wobec sformułowaniem
zapisów SWZ oraz wyżej przytoczonego postanowienia umownego (wskazanie daty
wykonania umowy w sposób arbitralny - jako konkretnej daty kalendarzowej) tj. w sposób
wykorzystujący pozycję dominującą organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w
treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współdziałania,
równoważenia interesów stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także zasad
współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. zmianę pkt 6 SWZ oraz §3.1 wzoru Umowy tj. sposobu określenie terminu wykonania
zamówienia poprzez zastąpienie terminu wykonania zamówienia określonego w postaci
konkretnej daty kalendarzowej („Zamawiający wymaga aby Wykonawca ukończył całość
robót budowlanych dla zadania w terminie do dnia 15.10.2024 r.”) terminem oznaczonym w
postaci określonej liczby miesięcy liczonej od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, czyli:

pkt 6 SWZ: „Wykonawca jest zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia w terminie: 27

miesięcy liczonych od dnia zawarcia Umowy”

oraz

§3.1 „Zamawiający wymaga aby Wykonawca ukończył całość robót budowlanych dla
zadania w terminie 27 miesięcy liczonych od dnia zawarcia Umowy”.

Alternatywnie o zmianę ww. zapisów w następujący sposób:

pkt 6 SWZ: „Wykonawca jest zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia (bez uzyskania

decyzji o pozwoleniu na użytkowanie) w terminie: 24 miesięcy liczonych od dnia przekazania
Wykonawcy terenu budowy.”

oraz

§3.1 „Zamawiający wymaga aby Wykonawca ukończył całość robót budowlanych dla
zadania w terminie 24 miesięcy liczonych od dnia przekazania Wykonawcy terenu budowy, o
którym mowa w § 3.3. W terminie na zakończenie robót budowlanych Wykonawca jest
zobowiązany złożyć wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie, ale nie musi uzyskać tej
decyzji”.

oraz odpowiednio skreślenia w §3.4.: ”Wykonawca przygotuje i złoży do nadzoru
budowlanego wniosek o wydanie decyzji pozwolenie na użytkowanie oraz dokona
skutecznego zawiadomienia o zakończeniu budowy. Przygotowanie wszystkich niezbędnych
dokumentów jest po stronie Wykonawcy. Decyzje o pozwoleniu na użytkowanie należy
uzyskać najpóźniej w terminie rozliczenia zadania. Zawiadomienia o zakończeniu budowy
należy dokonać najpóźniej w terminie rozliczenia zadania. Odpowiednio wcześniej
Wykonawca jest zobowiązany wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o udzielenie
stosownego pełnomocnictwa w tym zakresie.”

a ponadto Odwołujący wniósł o:

2.    nakazanie przekazania zmiany SWZ niezwłocznie wszystkim wykonawcom oraz
zamieszczenie jej na stronie internetowej;

3.    nakazanie odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeżeli okaże się to niezbędne;

4.    obciążenie w całości Zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00
zł wraz z ewentualnymi pozostałymi kosztami przedstawionymi na wykazie podczas
rozprawy, w tym ewentualnymi kosztami zastępstwa procesowego.

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.

W dniu 22 marca 2022 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo w formie elektronicznej, w którym oświadczył, że cofa wniesione odwołanie. Izba
stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę
uprawnioną do reprezentowania Odwołującego

Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania
wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520
ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie
wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby
(art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza
postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego
w wysokości 20 000,00 zł.

Przewodniczący:    ...................................

4