Wyrok KIO KIO 685/14

Sygn. akt: KIO 685/14

WYROK
z dnia 16 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant:Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 16 kwietnia 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:Strabag Rail Polska Sp. z o.o.,
STRABAG Sp. z o.o. Strabag Rail GmbH, VIAMONT DSP a.s., Szentesi Vasutepito Kft.,
ul. Kępińska 2, 51-132 Wrocławw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:Przedsiębiorstwo
Robót In ynieryjnych „POL - AQUA" S.A., Dragados S.A., Vias Y Construcciones S.A.,
Electren S.A., ul. Adama Branickiego 15, 02 - 972 Warszawazgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie:Strabag Rail Polska Sp. z o.o., STRABAG Sp. z o.o. Strabag Rail
GmbH, VIAMONT DSP a.s., Szentesi Vasutepito Kft., ul. Kępińska 2, 51-132
Wrocław,i :

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Strabag Rail Polska Sp. z o.o.,

1

STRABAG Sp. z o.o. Strabag Rail GmbH, VIAMONT DSP a.s., Szentesi
Vasutepito Kft., ul. Kępińska 2, 51-132 Wrocławtytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza kwotę3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:Strabag Rail Polska
Sp. z o.o., STRABAG Sp. z o.o. Strabag Rail GmbH, VIAMONT DSP a.s.,
Szentesi Vasutepito Kft., ul. Kępińska 2, 51-132 Wrocławna rzecz
zamawiającego:PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawastanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: …………….…………

2

Sygn. akt KIO 685/14
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.
„Opracowanie projektów wykonawczych i realizacja robót dla LCS Radom - Lot F w ramach
Projektu 7.1-19.1.a pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 8, odcinek Warszawa Okęcie -
Radom (LOT A, B, F)". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2012/S 240-395196 w dniu 13 grudnia 2012 r.
W dniu 26 marca 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, w tym odwołującego
- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w ramach konsorcjum: Strabag Rail
Polska Sp. z o.o., STRABAG Sp. z o.o. Strabag Rail GmbH, VIAMONT DSP a.s., Szentesi
Vasutepito Kft. z siedzibą lidera we Wrocławiu (zwane dalej: Kosorcjum Srabag), o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejszą zamawiający wybrał ofertę
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych „POL - AQUA" S.A., Dragados S.A.,
Vias Y Construcciones S.A., Electren S.A. (zwane dalej: Konsorcjum POL-AQUA). Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Konsorcjum Strabag wniosło odwołanie wobec:
1. zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych „POL - AQUA" S.A., Dragados S.A., Vias Y
Construcciones S.A., Electren S.A. (zwane dalej: Konsorcjum POL-AQUA),
2. zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum POL-AQUA,
3. czynności wyboru oferty Konsorcjum POL-AQUA, jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”,
a w tym: 1) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum POL-AQUA i uznanie, e ww. Konsorcjum wniosło wadium, pomimo
e wykonawca zło ył wadliwe gwarancje wadialne, sprzeczne z warunkami SIWZ i
ustawą Pzp, które nie stanowią zabezpieczenia oferty tego wykonawcy, a wobec
tego nale y uznać, e wadium nie zostało wniesione;
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 65 k.c. i art. 704§ 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-AQUA
i uznanie, e wykonawca ten wniósł wadium, pomimo e zło one gwarancje
wadialne zawierają w swojej treści wykluczające się oświadczenia i zapisy,
zapłaty z tych uniemo liwiające dochodzenie przez zamawiającegoądania
gwarancji, wobec czego nale ało uznać, i wybrane Konsorcjum nie wniosło
3

wadium;
3) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, art. 45 ust. 1 i 3 Pzp, art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia
1989 r. Prawo bankowe (Dz.U.1992.72.359 j.t.), poprzez uznanie, e Konsorcjum
wniosło wadium, pomimo e do oferty załączono dwie nieprawidłowe gwarancje
wadialne, nie zabezpieczające oferty i nie spełniające wymogów przewidzianych
w Prawie bankowym;
4) art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie uznania oferty Konsorcjum POL-AQUA za
odrzuconą;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która jest
niezgodna z warunkami SIWZ, tj. Tomu IV Rozbicie Ceny Ofertowej „Preambuła do
wykazu czynności", które to niezgodności mają istotny wpływ na treść oferty;
6) art. 7 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w wyniku przeprowadzenia oceny i klasyfikacji oferty Konsorcjum
POL-AQUA wraz z ofertami innych wykonawców, pomimo i wykonawca ten nie
wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. uniewa nienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia Konsorcjum POL-AQUA
i odrzucenia oferty tego wykonawcy;
3. wyboru oferty najkorzystniejszej spośród wykonawców nie podlegających wykluczeniu.
Odwołujący wyjaśnił, e w sytuacji, gdyby zamawiający przeprowadził ocenę ofert
w sposób prawidłowy, Konsorcjum POL-AQUA zostałoby wykluczone z postępowania, a jego
oferta odrzucona, natomiast odwołujący uzyskałby do realizacji przedmiotowe zamówienie,
czego został obecnie pozbawiony.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, odwołujący wskazał, jak poni ej.
I. Brak wniesienia wadium zgodnego z SIWZ i ustawą Pzp
Zgodnie z warunkami SIWZ, zamawiający wymagał:
- pkt 9.3 Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składnia ofert, wskazanym
w punkcie 15.1 IDW.
- pkt 9.4 Dokument potwierdzający wniesienie wadium w postaci:
pkt 9.4.2 Oryginału dokumentu będącego ka dą inną formą wadium musi zostać dostarczony
przez Wykonawcę przed upływem terminu składania ofert, przy czym mo e on zostać
załączony do oferty Wykonawcy.
- pkt 9.5 W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja
ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną, płatną na pierwsze pisemne
ądanieZamawiającego.

4

- pkt 9.6 Gwarancje i poręczenia muszą zawierać (oprócz elementów właściwych dla ka dej
formy, określonych przepisami prawa):
- nazwę i adres Zamawiającego,
- oznaczenie (numer i nazwa) postępowania,
- termin wa ności wadium - odpowiadający terminowi związania ofertą, zgodnie z pkt
14.1. IDW.
Odwołujący wskazał, e zgodnie w ustawą Pzp, wadium jest formą zabezpieczenia
interesu prawnego zamawiającego, w związku z zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego z wybranym wykonawcą. Ma ono na celu wzmocnienie obowiązku zawarcia
umowy i zabezpiecza zamawiającego przed odmową zawarcia umowy, niewniesienia przez
wykonawcę wymaganego zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy lub gdy zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemo liwe z przyczyn leącychpo
stronie wykonawcy. Ponadto zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium wraz
z odsetkami, je eli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3,
nie zło y dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw,
chyba e udowodni, e wynika to z przyczyn nieleącychpo jego stronie. Wadium zatem to
suma pienię na, którą zatrzyma zamawiający w przypadku zaistnienia okoliczności
wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Odwołujący podniósł, e w gwarancjach wadialnych przedstawionych przez
Konsorcjum POL-AQUA:
1. w gwarancji przetargowej nr 1618-671 z dnia 19 grudnia 2013r., wystawionej przez
Banco Popular Español S.A. wpisano warunek:
„ądaniezapłaty Zamawiającego zawierające jego oświadczenie, wskazujące okoliczności
będące podstawą zapłaty, powinno zostać zło one, w formie pisemnej, wraz z oryginałem
niniejszej gwarancji w siedzibie Oddziału, BANCO POPULAR ESPAÑOL, Dirección
Territorial Centro - Negocio Internacional, ul. Cedaceros 1, 28014 Madryt, w okresie
wa ności gwarancji." oraz „Ponadto gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie
w następujących sytuacjach:
a) gdy wysokośćświadczeńz gwarancji zrealizowanych przez nasz Oddział osiągnie Sumę
gwarancyjną;
b) gdy oryginał dokumentacji gwarancji zostanie zwrócony naszemu Oddziałowi przed
upływem terminu wa ności gwarancji;
c) zwolnienia nas przez Zamawiającego ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w
niniejszej gwarancji, przez upływem terminu jej wa ności."
2. w gwarancji przetargowej nr BSEI/550010529 z dnia 27 listopada 2013 r., wystawionej przez Banco Espanto Santo de lnvestimenta S.A. Spółka Akcyjna
Oddział w Polsce wskazano, e:
5

„ądaniezapłaty Zamawiającego zawierające jego oświadczenie, wskazujące okoliczności
będące podstawą zapłaty, powinno zostać zło one, w formie pisemnej, wraz z oryginałem
niniejszej gwarancji w siedzibie Oddziału, w Warszawie, przy ulicy Złotej 59, 00-120
Warszawa, w okresie wa ności gwarancji." oraz, e „Ponadto gwarancja wygasa
automatycznie i całkowicie w następujących sytuacjach:
1) gdy wysokośćświadczeńz gwarancji zrealizowanych przez nasz Oddział osiągnie Sumę
gwarancyjną;
2) gdy oryginał dokumentacji gwarancji zostanie zwrócony naszemu Oddziałowi przed
upływem terminu wa ności gwarancji;
3) zwolnienia nas przez Zamawiającego ze wszystkich zobowiązań przewidzianych
w niniejszej gwarancji, przez upływem terminu jej wa ności."
Zdaniem odwołującego, mając na uwadze cel, któremu ma słu yć wadium -
zabezpieczenie zapłaty określonej sumy na rzecz zamawiającego oraz warunki postawione
w SIWZ, powy sze zapisy gwarancji wadialnych:
- zawierają postanowienia, które uniemo liwiają dochodzenie wypłaty nale ności z tych
gwarancji przez zamawiającego bez ryzyka odmowy zapłaty,
nie zabezpieczają interesu zamawiającego w sposób zgody z ustawą Pzp oraz SIWZ,-
oddając oryginał gwarancji, zgodnie z zobowiązaniem zawartym w gwarancji o obowiązku-
przekazania wraz ządaniemzapłaty oryginału gwarancji - zamawiający utraci
zabezpieczenie oferty.
W przypadku zaistnienia okoliczności tworzących podstawę do zaspokojenia się
z wniesionego wadium zamawiający będzie zobowiązany do skierowaniaądaniazapłaty do
banku - Gwaranta. O zobowiązaniu Gwaranta wobec zamawiającego decyduje wyłącznie
treść gwarancji zło onej Beneficjentowi. Zapisy ww. gwarancji, które z jednej strony
zawierają wymóg przekazania wraz z wezwaniem do zapłaty oryginału gwarancji, przy
jednoczesnym postanowieniu w treści gwarancji, i przekazanie oryginału Gwarantowi
powoduje automatyczne jej wygaśnięcie, oznaczają, e zamawiający ponosi realne ryzyko,
i w przypadku jakiegokolwiek zwrotu oryginału gwarancji - tak e przy wezwaniu - Gwarant
(bank) będzie mógł się uchylić od spełnieniaądania.Zwrot gwarancji oznacza
zapłaty automatycznie wygaśnięcie zobowiązań w niej wskazanych. Zatemądanie
przekazane wraz oryginałem gwarancji - powoduje automatycznie wygaśnięcie zobowiązań
wynikających z treści gwarancji i prowadzi do niemo liwości zaspokojenia interesów
zamawiającego.
W treści gwarancji, w punkcie odnoszącym się do automatycznego wygaśnięcia
gwarancji w sytuacji zwrotu oryginału do Gwaranta nie zastrze ono bowiem, e nie dotyczy to sytuacji, w której zamawiający, jako Beneficjent, zwróci się z
ądaniemwypłaty. Brak
takiego jednoznacznego stwierdzenia, przy uwzględnieniu faktu, e jedynym dokumentem,
6

który daje zamawiającemu prawoądaniazapłaty jest posiadana gwarancja, powoduje co
najmniej ryzyko nie otrzymania zapłaty, o ile w ogóle uniemo liwia otrzymanie zapłaty.
Odwołujący podkreślił, e wskazanie formalnej przesłanki zapłaty jest w zamówieniach
publicznych istotne z punktu widzenia zamawiającego, który ma obowiązek egzekwowania
sumy zabezpieczenia. Warunki formalne określające sposób i formę, w jakiej zamawiający
powinien przedstawić bankowiądaniezapłaty w przedmiotowych gwarancjach, pozostają
w sprzeczności z treścią zapisów o wygaśnięciu gwarancji z momentem jej zwrotu.
Zamawiający wymagał w SIWZ, aby w przypadku wnoszenia wadium w formie
gwarancji, gwarancja była co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną, płatną na
pierwsze pisemneądaniezamawiającego. Zdaniem odwołującego, bezwarunkowość
powinna oznaczać, i Gwarant nie ma prawa odmówić wypłaty, a zamawiający powinien
mieć mo liwość uzyskania kwoty wadium na równi z wadium wpłacanym w pieniądzu.
W przypadku zakwestionowanych gwarancji, zamawiający, aby otrzymać zapłatę będzie
musiał przekazać Gwarantowi oryginał posiadanej gwarancji. W ten sposób, wraz z
przekazaniemądaniazapłaty, zamawiający utraci wadium. Nie będzie bowiem posiadał
oryginału, który jako jedyny dokument udziela mu prawa dochodzenia zapłaty od Gwaranta.
Nie mo na równie pominąć faktu, eądaniezapłaty wraz z oryginałem gwarancji
przetargowej musi zostać wysłane - w jednym przypadku - do Hiszpanii. W takim przypadku
zamawiający nie będzie faktycznie dysponował dokumentem gwarancji, a oferta wybranego
wykonawcy nie będzie zabezpieczona wadium.
Ponadto, zgodnie z art. 81 ust. 1 Prawa bankowego - gwarancją bankową jest
jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, e po spełnieniu przez podmiot uprawniony
(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone
określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego
we wskazanej formieądaniazapłaty, bank ten wykonaświadczeniepienię ne na rzecz
beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Warunek
załączenia oryginału gwarancji nie wynika z polskiego Prawa bankowego i nie odpowiada
warunkom SIWZ.
Obowiązujące przepisy nie dopuszczają mo liwości uzupełniania zło onego
w postępowaniu wadium. Z uwagi na powy sze, zamawiający zobowiązany był do
wykluczenia Konsorcjum POL-AQUA z postępowania i w konsekwencji - odrzucenia jego
oferty.
II. Niezgodność treści oferty Konsorcjum POL-AQUA z warunkami SIWZ
Zgodnie z SIWZ, tom IV „Rozbicie Ceny Ofertowej" - Preambuła do rozbicia ceny
ofertowej, którą ka dy z wykonawców zobowiązany był zło yć wraz z ofertą, zamawiający wymagał: „Jeśli nie wyodrębniono pozycji w Rozbiciu ceny ofertowej, to nale y całościowo
7

uwzględnić wszystkie stawki i kwoty dla wszystkich występujących kosztów.", „Kwoty
wykazane przez Wykonawcę we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą
pozostawać w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie.",
„Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty (o ile nie są wyszczególnione
oddzielnie), które odnoszą się do kontraktu, w całości mają być rozło one na wszystkie
kwoty w Rozbiciu ceny ofertowej.", „Suma wszystkich pozycji w Wykazie Cen będzie kwotą
ryczałtową, która określa Cenę Kontraktową i będzie Zaakceptowaną Ceną Kontraktową.
Cena Kontraktowa będzie obejmować wykonanie Dokumentacji wykonawczej, badania,
wykonanie i odbiór Robót budowlanych, rozruch technologiczny, płatności i inne opłaty
administracyjne, dostawców usług, Podwykonawców oraz wszelkie inne opłaty, zgodnie
z Umową.”
Konsorcjum POL-AQUA nie zastosowało się do cytowanych postanowień SIWZ,
tj. wykonawca ten nie rozło ył ceny oferty na poszczególne pozycje Rozbicia Ogólnego Ceny
w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie, na co
jednoznacznie wskazuje to, i za wykonanie peronów nr 2 i 3, które są w zasadzie
identyczne, podał w swojej ofercie cenę:
- za wykonanie w 1 fazie robót - Peronu nr 3 w wysokości 5.146.982,82 zł. netto.
- za wykonanie ju w fazie 6 (jednej z końcowych) Peronu nr 2 kwotę jedynie 664.984,86 zł.
Odwołujący przedstawił zestawienie prac budowlanych, które nale y wykonać na
Peronie nr 3 oraz na Peronie nr 2, które potwierdza, e prace te są to same (TABELA
ROBOTY DO WYKONANIA DLA PERONU NR 3 i 2). Ponadto, dro ej wyceniony przez
Konsorcjum POL-AQUA peron jest o 0,5 m wę szy od peronu wycenionego taniej, przy tej
samej długości i wyposa eniu obydwu peronów.
Odwołujący wskazał, e zamawiający na etapie badania ofert wezwał Konsorcjum
POL-AQUA do zło enia wyjaśnień w zakresie ró nicy ceny Peronów nr 2 i 3. Odpowiedź
Konsorcjum była ogólna i lakoniczna, a zatem nie sposób uznać, e stanowiła jakiekolwiek
wyjaśnienia.
Odwołujący podniósł, i nie jest mo liwe, aby cena za wykonanie Peronu nr 2 i 3,
przy których zakres prac się pokrywa - w tak znaczący sposób się ró niła. Takie rozło enie
ceny jest niezgodne z SIWZ, a ponadto ma na celu uzyskanie w pierwszej fazie rozliczeń
wynagrodzenia jak najwy szego, choć nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywanych
robót. Przerzucenie ceny do pozycji za wykonanie Peronu nr 3 na kwotę ponad 5 milionów,
wykonywanego w 1 fazie oznacza, e oferta Konsorcjum POL-AQUA jest niezgodna
z treścią SIWZ.
Niezastosowanie się do postanowień SIWZ nakładających obowiązek pozostawania kwot w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie, dotyczy
równie Kosztów ogólnych część I, wskazanych przez Konsorcjum POL-AQUA.
8

Zgodnie z ofertą Konsorcjum POL-AQUA , „Koszty ogólne część I" wynoszą 22.376.243,45
zł. netto. Dla porównania u pozostałych oferentów wynosiły one:
- 3.344,528,49 zł. netto w ofercie odwołującego,
- 4.225.290,70 zł. netto w ofercie Feroco S.A.
- 2.199.500,00 zł. netto w ofercie Konsorcjum Trakcja
Najistotniejsza ró nica pomiędzy kosztami ogólnymi w ofercie Konsorcjum POL-
AQUA i pozostałych wykonawców dotyczy pozycji „Przygotowanie placu budowy".
Konsorcjum POL-AQUA określiło tę wartość na 14.022.680 zł., a pozostali oferenci na:
23.697,93 zł. (odwołujący); 468.290,70 zł. (Feroco S.A.); 40.000 zł. (konsorcjum Trakcja).
Zdaniem odwołującego w kosztach ogólnych dotyczących „Przygotowania terenu
budowy" nastąpiło fikcyjne skalkulowanie kosztów, skutkiem czego mo e być otrzymanie
zapłaty za roboty jeszcze niewykonane i koszty nieponiesione. Zamawiający wprowadzając
zapisy, e kwoty wykazane we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą
pozostawać w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie,
a wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty, które odnoszą się do
kontraktu, w całości mają być rozło one na wszystkie kwoty w Rozbiciu Ceny Ofertowej –
zmierzał do tego, aby wykonawcy otrzymywali zapłatę proporcjonalnie za faktycznie
zrealizowane roboty.
Ponadto kosztorys inwestorski, przygotowany przez profesjonalną firmę projektową,
potwierdza, e cena podana przez Konsorcjum POL-AQUA w tym zakresie jest nierealna
i zawy ona, a tym samym nierealne i zani one są ceny w pozycjach odnoszących się do
zasadniczych robót budowlanych. Celem wprowadzenia zapisów preambuły Rozbicia Ceny
Ofertowej było uniknięcie sytuacji, w której wykonawca realizujący zadanie otrzyma zapłatę
wszystkich kosztów ogólnych ju na pierwszych etapach wykonywania robót za roboty
niezrealizowane. Konsorcjum POL-AQUA nie dochowało jednak warunków SIWZ i zło yło
ofertę wbrew jej treści, co powinno spowodować jej odrzucenie.
Działania zamawiającego i akceptowanie Rozbicia Ceny Oferty Konsorcjum stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący
i pozostali wykonawcy zło yli oferty zgodnie z wymogami SIWZ, rozbijając poszczególne
pozycje cenowe tak, aby pozostawać w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót
opisanych w kontrakcie.

Konsorcjum POL-AQUA zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.

Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w formie załącznika do protokołu.
9

Zamawiający stwierdził, e zło one przez Konsorcjum POL-AQUA gwarancje wadialne są
prawidłowe. Zdaniem zamawiającego, zwrot gwarancji przed upływem wa ności jest
zdarzeniem prawnym całkowicie odrębnym odądaniazapłaty sumy gwarancyjnej – do
czego jest wymagane zło enie oryginału gwarancji. Konsekwencje zwrotu gwarancji
iądaniazapłaty na podstawie gwarancji są oczywiście inne. Postanowienia ww.
dokumentów gwarancji nie są „wykluczające się”, a dopiero nieprawidłowe rozumienie oraz
nadinterpretacja dokonana przez odwołującego nadała im takie znaczenie. W konsekwencji
nie jest potrzebne dodatkowe zastrze enie, e wygaśnięcie gwarancji z powodu zwrotu
oryginału dokumentu nie dotyczy sytuacji, w której zamawiający zwróci się do banku
ządanieme w pkt 9 SIWZ określił wymagane zapłaty. Zamawiający potwierdził,
postanowienia gwarancji. Gwarancje wadialne zło one przez Konsorcjum POL-AQUA
spełniają wszystkie te wymagania, a zatem nie są sprzeczne z SIWZ, ani przepisami Pzp.
Zdaniem zamawiającego, przepis art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe nie ogranicza
w aden sposób, e bank – gwarant nie mo eądaćoryginału gwarancji przyądaniu
zapłaty.
W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum POL-AQUA z treścią SIWZ
zamawiający wskazał, e zgodnie z Preambułą z Tomu IV SIWZ „Rozbicie Ceny Ofertowej”
wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy (art. 632 § 1 k.c.). Biorąc
pod uwagę powy sze, rozbicie ceny załączone do oferty Konsorcjum POL-AQUA ma
charakter jedynie pomocniczy, informacyjny, a w efekcie nie mo e stanowić o niezgodności
treści oferty z SIWZ. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym, tylko kwota globalna podlega ocenie
przez zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, e pozostawił wykonawcom kwestię związaną
z kalkulacją i strukturą kosztów, nie narzucił adnych sztywnych reguł w tym zakresie.
W związku z tym, stawianie zarzutu niezgodności treści oferty z SIWZ jest niezasadne.
Ponadto, Konsorcjum POL-AQUA w formularzu ofertowym zaakceptowało bez zastrze eń
SIWZ i zagwarantowało realizację zamówienia zgodnie z treścią SIWZ. W przedmiotowym
postepowanie ocenie podlegała cena całkowita ez względu na sposób jej obliczenia. Nie
sposób te uznać, e ceny za realizację peronu 2 i 3 zostały skalkulowane nieprawidłowo.
Odwołujący odnosi te kalkulacje do własnego wyobra enia o faktycznych podstawach
kalkulacji Rozbicia Ceny, co nie stanowi jednak wyznacznika dla zamawiającego, który ma
obowiązek obiektywnej oceny ofert. Równie zło one na wezwanie zamawiającego,
wyjaśnienie tej kwestii przez Konsorcjum POL-AQUA dowodzi, e wykonawca ten wycenił
przedmiot zamówienia uwzględniając własne warunki i warunki realizacji zamówienia. Ten
indywidualny charakter wyceny nie został uwzględniony przez odwołującego, ani te
w kosztorysie, który zawiera cenyśredniei koszty szacunkowe orazśredniewarunki realizacji zamówienia. Zamawiający się z twierdzeniem odwołującego, e koszty realizacji na

10

etapie późniejszym umowy zostały zani one, gdy odbiegają od cen pozostałych
wykonawców. Zamawiający wskazał, e w poszczególnych pozycjach są one nawet wy sze
ni koszty innych wykonawców lub koszty podane w ofercie Konsorcjum Strabag.

Krajowa Izba Odwoławcza,uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia zło one przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zwa yła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący wykazał, e posiada legitymację do
wniesienia niniejszego odwołania. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta
odwołującego uzyskałaby najwy szą pozycję i podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą,
a zatem Konsorcjum Strabag uzyskałoby przedmiotowe zamówienie do realizacji.

Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane
w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie Konsorcjum POL-AQUA do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, stosownie do art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

I. Brak wniesienia wadium zgodnego z SIWZ i ustawą Pzp – zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-AQUA
i uznanie, e Konsorcjum wniosło wadium, pomimo e wykonawca zło ył wadliwe gwarancje
wadialne, sprzeczne z warunkami SIWZ i ustawą Pzp, które nie stanowią zabezpieczenia
oferty tego wykonawcy, a wobec tego nale y uznać, e Konsorcjum nie wniosło wadium.
Treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 9 SIWZ)
odnoszące się do wadium i wymagań zamawiającego w tym zakresie nie były sporne
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Odwołujący przytoczył w odwołaniu treść
pkt 9.3, 9.4, 9.4.2 oraz pkt 9.5 i 9.6 odnoszących się do gwarancji o następującej treści: „pkt
9.5 W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma
być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną, płatną na pierwsze pisemne
ądanieZamawiającego.” oraz „pkt 9.6 Gwarancje i poręczenia muszą zawierać (oprócz
elementów właściwych dla ka dej formy, określonych przepisami prawa):
-nazwę i adres Zamawiającego,
-oznaczenie (numer i nazwa) postępowania,

11

-termin wa ności wadium - odpowiadający terminowi związania ofertą, zgodnie z pkt
14.1. IDW.”
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, e gwarancje wadialne zło one przez Konsorcjum
POL-AQUA są nieprawidłowe – nie odpowiadają wymaganiom SIWZ i przepisów ustawy
Pzp, gdy nie zabezpieczają interesu zamawiającego w związku z zawarciem umowy
w sprawie zamówienia publicznego z wybranym wykonawcą, jako suma pienię na, którą
zatrzyma zamawiający w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5
Pzp. W treści zło onych gwarancji zostało zawarte postanowienie wskazujące, eądanie
zapłaty zamawiającego zawierające jego oświadczenie, wskazujące okoliczności będące
podstawą zapłaty, powinno zostać zło one, w formie pisemnej wraz z oryginałem gwarancji
w siedzibie oddziału banku w okresie wa ności gwarancji, a jednocześnie postanowienie,
e gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie m.in. w sytuacji, gdy oryginał dokumentu
gwarancji zostanie zwrócony do banku przed upływem terminu wa ności gwarancji.
Odwołujący podnosił, e powy sze zapisy gwarancji uniemo liwiają dochodzenie wypłaty
nale ności z tych gwarancji przez zamawiającego bez ryzyka odmowy zapłaty, nie
zabezpieczają zatem interesu zamawiającego w sposób zgody z ustawą Pzp oraz SIWZ.
Oddając oryginał gwarancji wraz ządaniemzapłaty zamawiający utraci zabezpieczenie
oferty.
Izba nie podzieliła powy szego stanowiska odwołującego. Konsorcjum POL-AQUA
zło yło gwarancję przetargową nr 1618-671 z dnia 19 grudnia 2013r., wystawioną przez
Banco Popular Español S.A. oraz gwarancję przetargową nr BSEI/550010529 z dnia 27
listopada 2013r., wystawioną przez Banco Espanto Santo de lnvestimenta S.A. Spółka
Akcyjna Oddział w Polsce (str. 8 i 11 oferty). Obie gwarancje zawierają postanowienia, i są
one nieodwołalne i bezwarunkowe, płatne na pierwszeądaniezamawiającego zawierające
oświadczenie zamawiającego, e wystąpiła jedna z okoliczności wymienionych w art. 46 ust.
5 ustawy Pzp lub wystąpiła okoliczność, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Obie
gwarancje zawierają w swojej treści nazwę nadaną przedmiotowemu zamówieniu przez
zamawiającego oraz numer postępowania, nazwę i adres zamawiającego, termin wa ności gwarancji. Gwarancje zawierają zatem wszystkie klauzule wymagane przez zamawiającego
w SIWZ. Gwarancje zawierają tak e klauzulę, i „wszelkie prawa i obowiązki wynikające
z niniejszej gwarancji podlegają prawu polskiemu”.
W ocenie Izby, ww. gwarancje wadialne nie zawierają treści sprzecznych ze sobą
lub przepisami Pzp oraz SIWZ. W treści gwarancji wyraźnie została rozdzielona sytuacja
ądaniazapłaty z gwarancji od sytuacji automatycznego wygaśnięcia gwarancji oraz zwrotu
gwarancji. W odniesieniu do przypadku zwrotu oryginału gwarancji do gwaranta nie jest
konieczne zamieszczenie w treści gwarancji dodatkowego zastrze enia, e nie dotyczy to
sytuacji, w której zamawiający, jako beneficjent, zwróci się do gwaranta ządaniemwypłaty.
12

Zwrot gwarancji iądaniezapłaty wraz z przesłaniem oryginału gwarancji do banku - są to
zupełnie odmienne sytuacje, które odrębnie zostały uregulowane w treści gwarancji. Zwrot
gwarancji następuje samoistnie (bez adnych dodatkowych wniosków ze strony
zamawiającego), natomiastądaniezapłaty jest wnioskiem beneficjenta, który to wniosek
przesądza o tym, e przesłanie dokumentu (oryginału) gwarancji wraz z tym wnioskiem do
gwaranta nie stanowi zwrotu gwarancji. Nie mo na się zgodzić z odwołującym, iądanie
zapłaty, to jest oświadczenia woli beneficjenta skorzystania z zabezpieczenia ustanowionego
na mocy gwarancji, do którego dodatkowo załączono oryginał gwarancji, jest to same ze
zwrotem tego dokumentu, który stanowi samoistne zrzeczenie się roszczeń przez
beneficjenta. Jak wynika z treści gwarancji, dla zwrotu dokumentu gwarancji nie zastrze ono
adnych szczególnych wymagań formalnych co do sposobu jego przekazania,
w przeciwieństwie doądaniazapłaty, co dowodzi odmienności obu przypadków, których nie
mo na uto samiać oraz co za tym idzie odmienności skutków prawnych.
W zło onym na rozprawie przez Konsorcjum POL-AQUA oświadczeniu banku
Espirito Santo Investment z 15 kwietnia 2014 r. i oświadczeniu Bankopopular Espanol
zostało jednoznacznie wyjaśnione, e zwrot przez beneficjenta dokumentu gwarancji jest
traktowany jako zrzeczenie się przez niego roszczeń z niej wynikających, co nie dotyczy
przypadku, gdy gwarancja jest przedkładana gwarantowi łącznie i w związku ze zgłoszeniem
ądaniazapłaty na podstawie gwarancji. W ocenie Izby, wyjaśnienia powy sze odpowiadają
w pełni treści zło onych gwarancji.
Ponadto, postanowienie dotyczące obowiązku przekazania gwarantowi oryginału
gwarancji wraz ządaniemzapłaty nie wpływa w aden sposób i nie zmienia faktu, e jest to
gwarancja bezwarunkowa. Roszczenia zabezpieczone gwarancją bezwarunkową są płatne
na pierwszeądaniebeneficjenta, bez badania przez bank gwarantujący zasadności
roszczenia. Natomiast przy gwarancji uwarunkowanej ewentualna płatność mo e nastąpić
e zaistniały warunki objęte listem dopiero po udokumentowaniu przez beneficjenta,
gwarancyjnym. W odró nieniu od warunku, który musi się spełnić, aby nastąpiła zapłata na
podstawie gwarancji, wymóg przekazania oryginału gwarancji do banku jest wymogiem
jedynie formalnym, tak jak wymóg podpisaniaądaniazapłaty przez umocowane osoby.
Podkreślić te nale y, eądajączapłaty z gwarancji wraz z przesłaniem do banku oryginału
gwarancji zamawiający nie traci wadium - uzyskuje nale ną mu z tego tytułu kwotę na
podstawie gwarancji bankowej, czyli realizuje przysługujące mu roszczenie.
Odwołujący podnosił tak e, e zgodnie z art. 81 ust. 1 Prawa bankowego - gwarancją
bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, e po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do
sporządzonego we wskazanej formieądaniazapłaty, bank ten wykonaświadczenie
13

pienię ne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego
banku. Wymaganie dotyczące załączenia doądaniazapłaty oryginału gwarancji nie zostało
określone przepisach Prawa bankowego, ale jednocześnie nale y zauwa yć, e przepisy
Prawa bankowego, w tym art. 81 ust. 1, nie zakazują i nie wyłączają mo liwości zawarcia
w treści gwarancji takiego wymagania. Wskazując w tym zakresie, e ww. gwarancje zło one
przez Konsorcjum POL-AQUA nie odpowiadają treści SIWZ odwołujący nie wskazał jednak,
jakim konkretnym warunkom, opisanym w SIWZ ww. dokumenty nie odpowiadają.
Z uwagi na powy sze zamawiający nie miał podstaw by uznać, e wadium nie zostało
wniesione przez Konsorcjum POL-AQUA. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 65 k.c. i art. 704§ 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, art. 45 ust. 1 i 3
Pzp, ani te art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe. W konsekwencji za niezasadny nale ało
uznać te zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie uznania oferty
Konsorcjum POL-AQUA za odrzuconą.

II. Niezgodności treści oferty Konsorcjum POL-AQUA z warunkami SIWZ – zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum POL-
AQUA, która jest niezgodna z warunkami określonymi w Tomie IV Rozbicie Ceny Ofertowej
„Preambuła do wykazu czynności", które to niezgodności mają istotny wpływ na treść oferty.
Zgodnie z treścią SIWZ (pkt 11.3, 13.1), tom IV „Rozbicie Ceny Ofertowej" -
Preambuła do rozbicia ceny ofertowej, wykonawcy zobowiązani byli zło yć wraz z ofertą
dokument: Rozbicie Ceny Ofertowej oraz Preambułę do rozbicia ceny ofertowej. Powy sze
dokumenty zostały zło one w ofercie Konsorcjum POL-AQUA.
Strony były zgodne co do brzmienia postanowień zawartych przez zamawiającego
w dokumencie Preambuły. Odwołujący wywodził na rozprawie niezgodność treści oferty
Konsorcjum POL-AQUA z postanowieniem zawartym w Preambule, o treści: „Kwoty
wykazane przez Wykonawcę we wszystkich pozycjach Rozbicia ceny ofertowej muszą
pozostawać w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie."
oraz „Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty (o ile nie są
wyszczególnione oddzielnie), które odnoszą się do kontraktu, w całości mają być rozło one
na wszystkie kwoty w Rozbiciu ceny ofertowej”. Zdaniem odwołującego, oferta Konsorcjum
POL-AQUA nie spełnia ww. wymagań SIWZ, gdy wykonawca nie rozło ył ceny oferty na
poszczególne pozycje Rozbicia Ogólnego Ceny w odpowiednim stosunku do kosztów
wykonania robót opisanych w kontrakcie. Odwołujący wskazywał, e podane przez
Konsorcjum POL-AQUA ceny za wykonanie peronu nr 2 i peronu nr 3, które są w zasadzie
identyczne (1 faza robót - Peron nr 3 – cena: 5.146.982,82 zł netto, 6 faza robót - Peron nr 2 – cena: 664.984,86 zł netto) zostały skalkulowane w sposób, który ma na celu uzyskanie
przez Konsorcjum POL-AQUA w pierwszej fazie rozliczeń wynagrodzenia jak najwy szego,
14

choć nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywanych robót. Przerzucenie ceny do
pozycji za wykonanie Peronu nr 3 na kwotę ponad 5 milionów, wykonywanego w 1 fazie
oznacza, e oferta Konsorcjum POL-AQUA jest niezgodna z treścią SIWZ.
Strony nie kwestionowały faktu, e prace do wykonania na obu peronach są
porównywalne (niemal e to same), dlatego te Izba pominęła dowody przedstawione przez
odwołującego w tym zakresie (zestawienie prac budowlanych, które nale y wykonać na
Peronie nr 3 oraz na Peronie nr 2, TABELA ROBOTY DO WYKONANIA DLA PERONU NR 3
i 2.
Z treści Preambuły do rozbicia ceny ofertowej (SIWZ) wynika, e zamawiający
wpisując w Preambule postanowienie o obowiązku pozostawania kwot z RCO
w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie, nie wyjaśnił
szczegółowo, jak nale y rozumieć u yty w tym postanowieniu niedookreślony termin
„w odpowiednim stosunku do kosztów”. Zamawiający nie podał w SIWZ adnych
szczegółowych wytycznych w tym zakresie. Za nieuprawnione nale y zatem uznać
dokonywanie oceny rozbicia ceny ofertowej w oparciu o jakiekolwiek sztywne reguły, które
miałyby obowiązywać wykonawców. Podobnie równie co do Kosztów ogólnych część I,
zamawiający nie postawił w SIWZ adnych ograniczeń lub choćby wskazówek co do
szczegółowego sposobu kalkulacji, w tym tak e w pozycji „Przygotowanie placu budowy".
Nale y przyjąć zatem, e zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w sposobie
skalkulowania ceny oferty, przy zało eniu, e płatności będą realizowane w oparciu o zasady
określone w Tomie II SIWZ (postanowienie pkt 11.5 Opis sposobu obliczenia ceny oferty).
Zamawiający wymagał jedynie, aby cena oferty była sumą wszystkich pozycji podanych
w rozbiciu ceny ofertowej. Zamawiający wskazał równie , e w przypadku nie podania ceny
w rozbiciu ceny ofertowej nie będą dokonywane jakiekolwiek odrębne płatności, a pozycje
takie będą uznane za włączone do innych pozycji RCO.
Powy sze wskazuje, e Rozbicie ceny ofertowej miało znaczenie pomocnicze,
informacyjne w przedmiotowym postepowaniu. Podkreślić nale y przy tym przewidziany
przez zamawiającego ryczałtowy charakter wynagrodzenia za realizację przedmiotu
zamówienia, który powoduje, e ocenie podlega cena całkowita za realizację zamówienia,
zgodnie z dokumentacją budowlaną, udostępnioną wykonawcom przez zamawiającego oraz
w oparciu o dokonane przez wykonawców indywidulane kalkulacje.
Na etapie badania ofert w dniu 11 marca 2014 r. zamawiający wezwał Konsorcjum
POL-AQUA do zło enia wyjaśnień co do ró nicy cen Peronów nr 2 i 3. Konsorcjum POL-
AQUA pismem z dnia 14 marca 2014 r. udzieliło wyjaśnień wskazując, e w RCO został
uwzględniony zakres prac niezbędnych do wykonania dla poszczególnych elementów robót na podstawie dokumentacji udostępnionej wykonawcy do przygotowania oferty, fazowanie
robót według projektu budowlanego, harmonogram realizacji robót, terminowość dostaw
15

materiałów, dostępność materiałów, warunki handlowe zamawiania materiałów, dostępność
oraz zaanga owanie podwykonawców, oferty uzyskane od podwykonawców i dostawców,
koszty prowadzenia kontraktu, koszty pośrednie, koszty zarządu, zysk, doświadczenie
wykonawcy przy realizacji podobnych inwestycji. Przy uwzględnieniu innych czynników, dla
podobnego zakresu prac cena mo e być ró na. Ró nicę w cenie nale y traktować jako
odzwierciedlenie nale ytej wyceny elementów uwzględniającą warunki umowne realizacji
robót przy uwzględnieniu ww. czynników przy realizacji robót.
W oparciu o warunki niniejszego zamówienia, w szczególności wobec braku
szczegółowych wymagań w SIWZ w zakresie sposobu rozbicia ceny ofertowej nale y
stwierdzić, e Konsorcjum POL-AQUA nie naruszyło postanowień SIWZ, wskazując
odmienne ceny za realizację peronu nr 2 i nr 3. Jak wyjaśnił przystępujący na rozprawie,
ceny te zostały przedstawione odpowiednio do kosztów ponoszonych na danym etapie
realizacji robót. Koszty te kształtują się inaczej na ró nych etapach. Konsorcjum POL-AQUA
wyjaśniło, e w tym przypadku kolejność realizacji peronów ma znaczenie z punktu widzenia
wysokości kosztów. Z uwagi na wykonanie peronu nr 3 w pierwszej kolejności koszty te
w pierwszym etapie będą wy sze ze względu na zagregowanie dostaw materiałów,
zatrudnienie podwykonawców, sprzętu. Na potwierdzenie powy szego przystępujący zło ył
ofertę z 15 stycznia 2014 r. swojego podwykonawcy - Przedsiębiorstwo In ynieryjne Socar
Sp. z o.o. Sp. k. a. Przystępujący wskazał równie , e odwołujący w Rozbiciu ceny ofertowej
załączonym do jego oferty, w pozycji 1.3.3. tor główny zasadniczy 1 linii 22 podał wartość
ponad 5 mln zł, tj. kilkakrotnie wy szą od wartości wskazanej w tej pozycji przez innych
wykonawców.
W ocenie Izby, odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na poparcie tezy
i nie wykazał, e w kosztach peronów nr 2 i nr 3 oraz w ramach kosztów ogólnych
dotyczących „Przygotowania terenu budowy" nastąpiło fikcyjne skalkulowanie kosztów,
skutkiem czego mo e być otrzymanie zapłaty za roboty jeszcze niewykonane i koszty
nieponiesione. Jak wynika z treści SIWZ zamawiający przewidział sposób rozliczenia robót
po ich wykonaniu, a zatem nie jest mo liwe, aby wykonawca otrzymał zapłatę za prace
niewykonane na danym etapie (klauzula nr 14 Warunków kontraktu).
Przyjmując za słuszne stanowisko, e zamawiający wprowadzając zapisy w
Preambule, e kwoty wykazane we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą
pozostawać w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie,
a wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty, które odnoszą się do
kontraktu, w całości mają być rozło one na wszystkie kwoty w Rozbiciu Ceny Ofertowej –
zmierzał do tego, aby wykonawcy otrzymywali zapłatę za faktycznie zrealizowane roboty, to jednak ka dy z wykonawców mógł skalkulować te koszty według własnej strategii
i indywidualnych, dla niego dostępnych warunków realizacji zamówienia. Nie sposób przyjąć,
16

e wszyscy wykonawcy byli zobowiązani zało yć te koszty w taki sam sposób, według np.
średnichlub przeciętnych warunków realizacji, lub te warunków realizacji dostępnych
odwołującemu i przyjętej przez odwołującego strategii wykonania robót. Dlatego te Izba nie
uwzględniła wniosków dowodowych zło onych przez odwołującego na potwierdzenie tezy
postawionej błędnie, tj. e cena za peron nr 3 została zawy ona przez przystępującego
w znacznym stopniu, w postaci oferty podwykonawcy odwołującego - firmy Betonox na
wykonanie peronów nr 3 linia 2 z 20 listopada 2013 r., a tak e oferty podwykonawcy Poltrain
Sp. z o.o. oraz oferty firmy Bazalt na materiały: płyta peronowa o wymiarach 200/99,5/10 cm
iściankaperonowa L1 o wymiarach 160/105/99,5 cm, jak równie zestawienia kosztów
opracowanego przez kosztorysanta odwołującego na wykonanie peronów nr 1, 2 i 3 oraz
w odniesieniu do kosztów ogólnych - zestawienia kosztów ogólnych innych firm startujących
w postępowaniu – na potwierdzenie, e proporcja rozbicia ceny ofertowej w zakresie
kosztów ogólnych w stosunku do rzeczywistych kosztów ponoszonych na danym etapie,
w ofercie przystępującego nie została zachowana w sposób odpowiedni. Nale y zauwa yć,
e są to informacje dotyczące innych firm, które nie mogą mieć wprost bezpośredniego
odniesienia do firmy przystępującego i sposobu skalkulowania kosztów przewidzianych
przez przystępującego w warunkach dostępnych temu wykonawcy.
Dowodem na istnienie rzeczywistych ró nic w sposobie kalkulacji kosztów przez
ró nych wykonawców, wynikających z ich indywidulanej sytuacji i warunków działania, są
informacje przykładowo zawarte w tabeli „zbiorcze koszty planowane robót budowlano-
monta owych. Wykaz cen” (str. 76 oferty) - wartość w odniesieniu do części 1 „układ torowy,
perony”, w której w ofercie odwołującego podano wartość wielokrotnie wy szą ni w ofercie
przystępującego i pozostałych ofertach.
Biorąc pod uwagę powy sze, w ocenie Izby w toku postępowania nie zostało
wykazane, e Rozbicie ceny ofertowej w ofercie Konsorcjum POL-AQUA nie spełnia
wymagań SIWZ. Nie potwierdziły się okoliczności uzasadniające twierdzenie, e Konsorcjum
POL-AQUA zło yło ofertę wbrew treści SIWZ, co powinno spowodować jej odrzucenie.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie potwierdził się równie zarzut naruszenia
art. 7 Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
szczególności – w wyniku przeprowadzenia przez zamawiającego oceny oferty zło onej
przez Konsorcjum POL-AQUA w ramach dokonanej oceny ofert. Naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji nie stanowiło równie
zaakceptowanie przez zamawiającego Rozbicia Ceny Oferty Konsorcjum POL-AQUA,
którego niezgodność z treścią SIWZ nie została wykazana przez odwołującego.

W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

17

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

18