Wyrok KIO KIO 689

Sygn.aktKIO 689/17

POSTANOWIENIE

zdnia24kwietnia2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza– wskładzie:

Przewodniczący:MarekKoleśnikow

DanielKoniczPiotr Kozłowski

Protokolant:AgataDziuban

porozpoznaniunaposiedzeniuniejawnymzudziałemstronwdniu24kwietnia2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu7kwietnia2017r.przezwykonawcęINSTALKRAKÓWS.A.zsiedzibąwKrakowie,ul.K.Brandla1,30-732Kraków,wpostępowaniuprowadzonymprzezzamawiającegoNoweJaworznoGrupaTauronSp.zo.o.zsiedzibąwJaworznie,ul.Energetyków15,43-603Jaworzno

przyudziale:

wykonawcyOMIS S.A.zsiedzibąwOstrołęce, ul.Kołobrzeska8, 07-401Ostrołęka

postanawia:

1)odrzucaodwołanie;

2)kosztamipostępowaniaobciążąwykonawcęINSTALKRAKÓWS.A.zsiedzibąwKrakowie, ul.K.Brandla1,30-732Krakówi:

2.1)zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę20000zł00gr(słownie:dwadzieściatysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcęINSTALKRAKÓWS.A.zsiedzibąwKrakowie,ul.K.Brandla1,30-732Krakówtytułemwpisuododwołania;

2.2)zasądzaodwykonawcyINSTALKRAKÓWS.A.zsiedzibąwKrakowie,ul.

K.Brandla1,30-732KrakównarzeczzamawiającegoNoweJaworznoGrupaTauronSp.zo.o.zsiedzibąwJaworznie,ul.Energetyków15,43-603Jaworznokwotę3 600zł00gr(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy)stanowiącąuzasadnionekosztypostępowaniaodwoławczegoponiesioneztytułukosztówwynagrodzeniapełnomocnikaorazkwotę270zł00gr00(słowniedwieściesiedemdziesiątzłotychzerogroszy)stanowiącąuzasadnionekosztyzwiązanezdojazdempełnomocnikazamawiającegonawyznaczoneposiedzenieIzby.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015r.poz.2164)napostanowienie–wterminie7dnioddniajegodoręczenia–przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegowKatowicach.

Przewodniczący:………………….

………………….

………………….

Sygn.aktKIO 689/17

U zas ad nie nie

PodmiotNoweJaworznoGrupaTauronSp.zo.o.zsiedzibąwJaworznie,ul.Energetyków15,43-603 Jaworznozłożył23.04.2017 r.– wraz zodpowiedziąnaodwołanie –informacjęoprzekształceniach,wktórychwynikustałsięzamawiającymwrozpoznawanympostępowaniuwmiejscedotychczasowegozamawiającegoTauronWytwarzanieS.A.zsiedzibąwJaworznie,ul.Promienna51,43-603Jaworzno.Zamawiającyprowadzipostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegowtrybienegocjacjizogłoszeniempodnazwą»Zaprojektowanieorazkompleksowewykonanie,uruchomienie,przeprowadzenieruchupróbnegoorazprzekazaniedoeksploatacjiestakadrurociągów,siecicieplnejiparowej,siecikablowejorazmagazynuwodoruwramachprojektuBudowanowychmocywtechnologiachwęglowychwTAURONWytwarzanieSA–budowablokuenergetycznegoomocy910MWnaparametrynadkrytycznewTAURONWytwarzanieSAOddziałElektrowniaJaworznoHIwJaworznie«(nr referencyjnyzamówienia:2016/TW-E01/TW-E01/00323/L).

OgłoszenieozamówieniuzostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiej17.03.2016r. podnrem 2016/S054-090909.

Postępowaniejestprowadzonezgodniezprzepisamiustawyzdnia29stycznia2004r.

–Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015r.poz.2164)zwanejdalejwskróciePzplubustawąbezbliższegookreślenia.

Wartośćprzedmiotuzamówienia,coniejestsporne,przekraczakwotyokreślonewprzepisachwydanychnapodstawieart.11ust. 8 Pzp.

WykonawcaINSTALKRAKÓWS.A.zsiedzibąwKrakowie,ul.K.Brandla1,30-732Kraków,zgodniezart.182ust.1pkt1Pzp,wniósł07.04.2017r.doPrezesaKIOodwołanienaniezgodne z prawem czynnościzamawiającegopolegającena:

1)wyborzejakonajkorzystniejszejofertywykonawcyOMISS.A.(dalejwykonawcaOMIS),pomimożeofertazłożonaprzezwykonawcęOMISpowinnazostaćodrzucona zuwaginato, że:

a)treść ofertyjestniezgodnaz treściąSpecyfikacjiIstotnychWarunkówZamówienia(dalejSIWZ),

b)ofertazawierabłędywobliczeniuceny;

2)nieuzasadnionymdokonaniupoprawyofertywykonawcy OMIS w trybie art.87ust.2

pkt3 Pzp;

3)zaniechaniudokonaniaczynnościokreślonych wart.90ust.1 Pzp;

4)niezgodnymizprawemzaniechaniamizamawiającegopolegającyminaodmowieudostępnieniapełnejofertywykonawcyOMIS,mimożewykonawcaOMISniewykazał,żezastrzeżoneinformacjestanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenie:

A)art.8ust.1,2i3orazart.96Pzpwzwiązkuzart.11ust.4ustawyozwalczaniunieuczciwejkonkurencji tj.naruszeniezasadyjawnościpostępowaniaprzeznieudostępnieniecałejofertywykonawcyOMIS,pomimożewykonawcaOMISniewykazał,żezastrzeżoneprzezniegoinformacjestanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa;

B)art.89ust.1pkt2orazart.89ust.1pkt6Pzpwzwiązkuzart.91ust.1PzpprzezwybraniejakonajkorzystniejszejofertywykonawcyOMISijejnieodrzucenie,chociażtreśćtejofertynieodpowiadatreściSIWZ,jakrównieżzuwaginafakt,żeofertawykonawcy OMISzawierabłędywobliczeniuceny;

C)art.90ust.1Pzpprzezzaniechaniewdrożeniaprocedurywyjaśniania„rażąconiskiejceny”,pomimożecena ofertyzłożonaprzezwykonawcęOMIS jesto 36,08%niższaodśredniejarytmetycznejcenofertzłożonychwprzedmiotowympostępowaniu;

D)art.89ust.1pkt2orazart.87ust.2pkt3wzwiązkuzart.87ust.1PzpprzeznieodrzucenieofertywykonawcyOMIS,chociażtreśćtejofertynieodpowiadatreściSIWZorazprzeznieuprawnionąpoprawęofertywykonawcyOMIS,atobłędówwRamowymHarmonogramieRealizacjiUmowy,któreZamawiającybłędniezakwalifikowałjakoinneomyłkipolegającenaniezgodnościofertyztreściąSIWZ,czymdopuściłsięniedopuszczalnychnegocjacjitreściofertywykonawcyOMIS,nacowykonawcaOMISwyraziłzgodę,doprowadzająctymsamymdozmianytreścizłożonejprzezsiebieoferty;

E)art.7 Pzpprzez wybóroferty wykonawcy OMIS,pomimofaktu,żeofertawykonawcyOMISpowinnazostaćodrzucona,przezcoZamawiającyniezapewniłzachowaniauczciwejkonkurencji irównegotraktowaniawykonawców.

Odwołującywniósło:

1)uwzględnienieodwołaniawcałości;

2)unieważnienieczynnościwyborunajkorzystniejszejoferty;

3)nakazanieudostępnieniaOdwołującemukompletnejofertywykonawcyOMIS;

4)powtórzenieczynnościbadania i ocenyofert;

5)przeprowadzeniezaniechanejwstosunkudowykonawcyOMISczynnościwyjaśnieniarażąconiskiejceny;

6)odrzucenieofertywykonawcyOMIS;

7)dokonaniewyboruofertyOdwołującegojako oferty najkorzystniejszej.

Odwołującyprzesłałwterminiekopięodwołaniazamawiającemu07.04.2017r.(art.180ust.5 i art. 182ust. 1-4Pzp).

Zamawiającyprzesłałwterminie2dnikopięodwołaniainnymwykonawcom07.04.2017

r. (art.185ust.1ininitioPzp).

10.04.2017r.wykonawcaOMISS.A.zsiedzibąwOstrołęce,ul.Kołobrzeska8,07-401Ostrołękazłożył(1)PrezesowiKIO,zkopiamidla(2)zamawiającegoi(3)odwołującego,pismoozgłoszeniuprzystąpieniadopostępowaniapostroniezamawiającegodopostępowaniatoczącegosięwwynikuwniesieniaodwołania(art.185ust.2 Pzp).

Zamawiającywniósłodpowiedźnaodwołaniedoczasuzamknięciarozprawy21.04.2017

r.(art.186ust.1Pzp). Zamawiającywniósł o oddalenieodwołania,gdyż:

a)odnośniezarzutówB,C,DiE–zamawiającyunieważniłczynnośćwyborunajkorzystniejszejofertyi obecniejest naetapieponownegobadania i ocenyofert;

b)odnośniezarzutówAiE–brakuudostępnieniecałejofertywykonawcyOMIS,bozarzutytesąwniesionepoupływieterminu,októrymmowawart.182ust.3pkt1Pzp.

Odwołującypozapoznaniusięz odpowiedziąnaodwołanienaposiedzeniu,przedotwarciemrozprawy,cofnąłzarzutyB,C i D orazpodtrzymałzarzutyA i E o brzmieniu:

» Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenie:

A)art.8ust.1,2i3orazart.96Pzpwzwiązkuzart.11ust.4ustawyozwalczaniunieuczciwejkonkurencjitj.naruszeniezasadyjawnościpostępowaniaprzeznieudostępnieniecałejofertywykonawcyOMIS,pomimożewykonawcaOMISniewykazał,żezastrzeżoneprzezniegoinformacjestanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa;[…];

E)art.7 Pzpprzez wybóroferty wykonawcy OMIS,pomimofaktu,żeofertawykonawcyOMISpowinnazostaćodrzucona,przezcoZamawiającyniezapewniłzachowaniauczciwejkonkurencji irównegotraktowaniawykonawców«.

KrajowaIzbaOdwoławczaustaliła i stwierdziła,co następuje:

Izbastwierdziła,żeodwołaniezostałowniesione7.04.2017r.idotyczyło–wzakresiepodtrzymanychzarzutówAiE–brakuudostępnieniacałejofertywykonawcyOMIS,pomimożewykonawcaOMISniewykazał,żezastrzeżoneprzezniegoinformacjestanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa.

Zgodniezbezspornymstanowiskiemodwołującegowpostępowaniuwystąpiłanastępującachronologiazdarzeń,cytatzprotokołu:

»15.02.2017r.odbyłosięzłożenie i otwarcieofert.

17.02.2017r.odwołującywystąpił o udostepnienieofert na conieotrzymałodpowiedzi.28.02.2017r.odwołującyponowiłwniosekoudostepnienieprzynajmniejczęścijawnej

ofert.

1.03.2017r. [3.03.2017r.] zamawiającyudostępniłczęścijawneofert napłycieCD.24.03.2017r.odwołującywystąpiłz pytaniemo zakończeniebadaniaskuteczności

zastrzeżeń.

28.03.2017r.zamawiającyodpowiedział,żebadanieskutecznościzastrzeżeniazostałodokonaneniezwłoczniepozłożeniuofert,czyliprzedudostępnieniemczęścijawnejofert«.

Izbastwierdza,żezamawiającyprzedujawnieniempełnychtreści ofertinnympodmiotompowinienzbadaćczywindywidualnychprzypadkachiwkonkretnychzakresachzostałyskuteczniezastrzeżoneprzezposzczególnychwykonawcówwskazaneelementyofert.Wtedyzamawiającyniemożeujawnićzastrzeżonychinformacji,zgodniezart.8ust.3zdaniepierwszePzp,którytoprzepisbrzmi:»Nieujawniasięinformacjistanowiącychtajemnicęprzedsiębiorstwawrozumieniuprzepisówozwalczaniunieuczciwejkonkurencji,jeżeliwykonawca,niepóźniejniżw terminieskładaniaofertlubwniosków odopuszczeniedoudziałuwpostępowaniu,zastrzegł,żeniemogąbyćoneudostępnianeorazwykazał,iżzastrzeżoneinformacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa«.

Izbastwierdza,żezamawiającyprzekazując3.03.2017r.(terminfizycznegodostarczeniawykonawcompłytyCD,codoprecyzowałprzystępujący)płytęCDznagranymifragmentamiofertjednoznaczniewskazał,żetraktujeujawnioneczęściofertjakoniezastrzeżone.Ztego,żeobecnyodwołującywnosił28.02.2017r.ocyt.»udostepnienieprzynajmniejczęścijawnejofert«,wynika,żeodwołującyograniczyłswojeżądaniedoczęścijawnejofert.Anastępnieodwołującypozostawałbezczynnyażdo24.03.2017r.,kiedyponowniewyraziłzainteresowaniecałątreściąoferty.Nieoznaczatojednak,żeodtejdatyponownieotworzyłsiętermin nazaskarżenienieudostępnieniazastrzeżonychczęściofert.

Wzwiązkuztymod3.03.2017r.zacząłbiecdziesięciodniowyterminnawniesienieodwołania,zgodnie zart. 182ust.3 Pzp,którytoprzepisbrzmi»Odwołaniewobecczynności

innychniżokreślonewust.1i2wnosisię[…]wprzypadkuzamówień,którychwartośćjestrównalubprzekraczakwotyokreślonewprzepisachwydanychnapodstawieart.11ust.8–wterminie10dnioddnia,wktórympowziętolubprzyzachowaniunależytejstarannościmożnabyłopowziąćwiadomośćo okolicznościachstanowiącychpodstawęjego wniesienia«.WzwiązkuzpowyższymIzbauznaje,żeterminnawniesienieodwołaniawkwestiibrakuujawnieniapełnegoteksuofertupłynął13.03.2017r.,natomiastodwołującywniósłodwołanie7.04.2017r.,awięczgodniezart.189ust.2pkt3PzpIzbaodrzucatoodwołanie.Przepisart.189ust.2pkt3Pzpbrzmi»Izbaodrzucaodwołanie,jeżelistwierdzi,że[…]odwołaniezostałowniesionepoupływieterminuokreślonego wustawie«.

Okosztachpostępowaniaodwoławczegorozstrzygniętostosowniedojegowyniku,zgodniezart.192ust.9i10Pzporaz§3pkt2lit.aibrozporządzeniaPrezesaRadyMinistrówzdnia15marca2010r.wsprawiewysokościisposobupobieraniawpisuododwołaniaorazrodzajówkosztówwpostępowaniuodwoławczymisposobuichrozliczania(Dz.U.Nr41,poz.238orazz2017r.,poz.47).JednocześnieIzbastwierdza,żeprzepisynieprzewidująmożliwościzaliczeniadokosztówpostępowaniakosztówponiesionychprzezuczestnikówpostępowaniazgłaszającychprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczego,dlategoIzbaniemożeuwzględnićwnioskuprzystępującegoozaliczeniadokosztówpostępowaniakosztówpełnomocnictwa i dojazdunaposiedzenie.

Przewodniczący:………………….

………………….

………………….