Wyrok KIO KIO 69/08

Sygn. akt: KIO/UZP 69/08

POSTANOWIENIE
z dnia 13 lutego 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie:Jolanta Markowska
Magdalena Grabarczyk

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 13.02.2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezJaza Sp. z o.o., Kraków. ul. Promienistych 5/10od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoZakład Ubezpieczeń Społecznych, Warszawa, ul. Czerniakowska 16
protestu z dnia 13.12.2007r.

przy udzialeP.W. MULTIKOM, Adam Papierski, Bydgoszcz, ul. Fabryczna 15
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaJaza Sp. z o.o., Kraków. ul. Promienistych 5/10
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
0gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezJaza Sp. z o.o., Kraków. ul. Promienistych 5/10

2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczJaza Sp. z o.o., Kraków. ul. Promienistych
5/10.

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zakup kaset z tonerem do
laserowych drukarek komputerowych Lexmark Optra E 310, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE nr 2007/S 193 -234792), w dniu 13.12.2007 r.
został wniesiony protest przez Adama Papierskiego, prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Komputerowe Materiały
Eksploatacyjne z Bydgoszczy.
Wniesienie protestu było następstwem powiadomienia pismem z dnia 6.12.2007 r. o wyborze
oferty JAZA Sp. z o.o. z Krakowa.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655)
przez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania i dokonanie wyboru
oferty podlegającej odrzuceniu.
W proteście podniesiono,żeJAZA Spółka z o.o. nie złożyła prawidłowej deklaracji
zgodności, wystawionej przez producenta oferowanych kaset z tonerem oraz karty
charakterystyki preparatu niebezpiecznego na oferowany przedmiot zamówienia.

2

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 14.12.2007 r., pismem z dnia 17.12.2007 r., z kopią
przekazaną w dniu 18.12.2007 r., przesyłką poleconą doręczoną w dn. 20.12.2007 r.
wnoszącemu protest, do postępowania wywołanego wniesieniem protestu przystąpiła JAZA
Sp z o.o., wywodząc,żezarzuty przeciwko jej ofercie są chybione.
Pismem z dnia 24.12.2007 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, iż unieważnił
czynność wyboru oferty JAZA Sp. z o.o. stwierdził,żewykonawca ten kwalifikuje się do
wykluczenia oraz postanowił dokonać ponownej oceny i wyboru ofert. Uznał za zasadny
zarzut odnoszący się do dokumentu karty charakterystyki preparatu niebezpiecznego na
oferowany przedmiot zamówienia. W pozostałym zakresie zarzuty protestu zostały oddalone.
Zamawiający oświadczył,żerozstrzygnięcie protestu przekazał wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu faksem oraz listami poleconymi.
W dniu 15.01.2008 r. zostało wniesione odwołanie przez JAZA Sp. z o.o., którego kopia
w tym samym dniu przesyłką pocztową została nadana do Zamawiającego i doręczona dnia
21.01.2008 r.
Odwołujący przesłał kopię odwołania do Zamawiającego również faksem w dniu
18.01.2008 r.
Odwołujący przyznał,żeotrzymał rozstrzygnięcie protestu z dnia 24.12.2007 r. drogą
pocztową, ale w dn. 15.01.2008r. Stwierdził,żepozostawał w uzasadnionym przekonaniu, iż
protest został oddalony poprzez brak rozpatrzenia, a o częściowym uwzględnieniu protestu
wykonawcy Adama Papierskiego – Przedsiębiorstwa Wielobranżowego MULTIKOM
dowiedział się z pisma Zamawiającego z dnia 10.01.2008 r. unieważniającego wybór oferty,
wykluczającego JAZA Sp. z o.o. z postępowania oraz odrzucającego ofertę.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 183 ust. 1 i 4 Pzp przez nieterminowe
rozstrzygnięcie protestu oraz brak pouczenia ośrodkachodwoławczych, art. 89 ust. 1 pkt 5
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez ich nieuprawnione zastosowanie do oferty
Odwołującego, która nie podlegała odrzuceniu oraz art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie
zastosowania, skoro Zamawiający uznał,żedokumentacja oferty posiada braki.
Odwołujący zażądał nakazania: unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, dokonania
ponownej oceny ofert i wyboru złożonej oferty jako najkorzystniejszej. Alternatywnie wniósł
o unieważnienie postępowania, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania.
W dniu 5.02.2008 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
Adam Papierski Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM.

Krajowa Izba Odwoławcza w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia
pełnomocników i stron złożone do protokołu posiedzenia ustaliła, co następuje.

3

W rozdziale I punkt IV siwz Zamawiający przewidział przekazywanie faksem oświadczeń,
protestów, rozstrzygnięcia protestów, wniosków i zawiadomień. Postanowił,żejeżeli
wykonawca przekaże oświadczenie faksem i pisemnie, za datę ich złożenia uważa się datę
wpływu pierwszego dokumentu. Dokument uważa się za złożony w terminie, jeżeli jego treść
dotarła do adresata przed upływem wyznaczonego terminu. Wykonawca zobowiązany został
do niezwłocznego potwierdzenia faktu otrzymania oświadczenia przez podpisanie pierwszej
strony dokumentu i jej odesłanie Zamawiającemu.
Zamawiający w terminie ustawowym określonym w art. 183 ust. 1 Pzp to jest dnia
24.12.2007 r. rozstrzygnął protest. Pismo powiadamiające zawiera pouczenie o prawie
i terminie wniesienia odwołania.
W aktach sprawy znajdują się dokumenty kilkakrotnego potwierdzenia transmisji faksu z dnia
24.12.2007 r. pomiędzy godziną 1200a 1330, na wskazany w ofercie numer 0124312734,
jednakże bez potwierdzenia odbioru przez Odwołującego i zawierające adnotację „wykryto
błąd sprawdź odbiorcę.” Ustalone okoliczności sprawyświadczą,iż doręczenie
rozstrzygnięcia protestu faksem nie było skuteczne (vide postanowienie SN z 29.01.2003 r.,
sygn. akt ICZ 192/02, OSNC 2004/4/64).
W pełni wiarygodny dokument przesłania Odwołującemu rozstrzygnięcia protestu stanowi
dowód nadania przesyłki poleconej z dnia 24.12.2007 r. Z przedłożonego zwrotnego
poświadczenia odbioru wynika,żedana przesyłka pocztowa została doręczona
Odwołującemu w dniu 15.01.2008r.
Zamawiający o sposobie rozstrzygnięcia protestu zawiadomił zarówno wnoszącego protest
jak i Odwołującego. Protest uważa się za ostatecznie rozstrzygnięty, stosownie do
uregulowań art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, z upływem terminu do wniesienia odwołania.
W związku z częściowym uwzględnieniem protestu Zamawiający był uprawniony do
odrzucenia oferty Odwołującego dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
W tym przypadku po bezskutecznym upływie terminu na wniesienie odwołania, w zakresie
uwzględnionych zarzutów przeciwko ofercie JAZA Sp. z o.o. brak zaskarżenia odwołaniem
uwzględnionych zarzutów protestu, w terminie ustawowo określonym dla tej czynności
przesądzał o konieczności odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający nie mógł przewidzieć, iż termin doręczenia rozstrzygnięcia protestu przesyłką
poleconą ulegnie tak znacznemu wydłużeniu.
Pismo Zamawiającego z dnia 10.01.2008 r. było konsekwencją wypełnienia obowiązków
nakazanych przepisem art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp i nie powinno zawierać pouczenia o prawie
wniesienia odwołania, gdyż od takiej czynnościśrodekochrony prawnej nie przysługuje,
a odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp.
Za przyjęciem tej interpretacji przemawia również zasada szybkości i efektywności procedur
odwoławczych ustanowiona w art. 1 dyrektywy Rady WE z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie

4

koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do
stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na
dostawy i roboty budowlane 89/665/EWG oraz dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/EWG w
zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień
publicznych, co wprost wynika z punktu 34 preambuły i art. 1 aktu zmieniającego.
Gdyby nawet przyjąć, za orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości sygn. akt
C 327/00 w sprawie Santex SpA,żeuchybienie terminowi wniesienia odwołania, wywołane
działaniami Zamawiającego, nie może niweczyć efektywnościśrodkówodwoławczych, to
i tak na przeszkodzie merytorycznemu rozpoznaniu sprawy stoi fakt niedotrzymania przez
Odwołującego, z przyczyn wyłącznie leżących po jego stronie, warunków formalnych
związanych ze skutecznym korzystaniem ześrodkówochrony prawnej.
W przypadku liczenia terminu na wniesienie odwołania od daty 10.01.2008 r., to jest od
powiadomienia o odrzuceniu oferty, jako terminu powzięcia wiadomości o rozstrzygnięciu
protestu, formalności związane z przekazaniem kopii odwołania Zamawiającemu nie zostały
dochowane. Odwołujący w dniu 15.01.2008 r. złożył odwołanie do Prezesa UZP drogą
pocztową. Kopię odwołania Zamawiający otrzymał przesyłką pocztową po upływie terminu to
jest w dniu 21.01.2008 r.
Odwołujący przesłał również kopię odwołania faksem w dniu 18.01.2008 r., jednakże
nastąpiło to z uchybieniem terminu określonego w art. 184 ust. 2 Pzp, a ponadto zostały
przesłane tylko 4 strony, a odwołanie zawiera 8 stron, nie wliczając załączników. Z tych
przyczyn odwołanie, bez względu na sposób liczenia terminu początkowego i tak podlega
odrzuceniu stosownie do art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp.
W tej mierze istnieje ugruntowane orzecznictwo sądowe, gdzie można wskazać na wyroki
Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt V Ca 117/07 z dnia 30.01.2007 r. oraz sygn. akt
V Ca 1889/07 z dnia 5.11.2007 r., potwierdzające zależność skuteczności wniesienia
odwołania od zachowania terminu doręczenia jego kopii Zamawiającemu. W ocenie Sądu
Okręgowego należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to,żecelem takiego unormowania
jest zapewnienie sprawności przebiegu postępowania o zamówienie publiczne ale i jego
jasności i pewności dla wszystkich jego uczestników, co wiąże się też z umożliwieniem
zamawiającemu powzięcia wiadomości o zakończeniu bądź nie postępowania
protestacyjnego w takim czasie, aby możliwe było skuteczne zawarcie umowy z wykonawcą,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Po upływie terminu, o którym mowa
w art. 184 pzp, w braku wiedzy o wniesionym odwołaniu, zamawiający może pozostawać
w usprawiedliwionym przekonaniu,żepostępowanie wywołane protestem zostało
zakończone i nie ma przeszkód do zawarcia umowy.

5

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,żeOdwołujący nie dotrzymał również warunku
jednoczesnego przekazania kopii przystąpienia do postępowania wywołanego wniesieniem
protestu składającemu protest, do czego obliguje art. 181 ust. 5 Pzp. W doktrynie przeważa
pogląd, iż w takim przypadku przystąpienie nie jest skuteczne i nie daje możliwości
samodzielnego wniesienia odwołania (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych G. Wicik,
W. Wiśniewski wyd. CH Beck 2006 r. str 772)
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie postanowieniem,
na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

6