Wyrok KIO KIO 692/15

Sygn. akt: KIO 692/15

WYROK
z dnia 21 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant:Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu20 kwietnia 2015 r.w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2015 r. przez
Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu,

w postępowaniu prowadzonym przezPowiat Namysłowski,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciążaOkręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne Sp. z o.o.i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza odOkręgowego Przedsiębiorstwa Geodezyjno-Kartograficznego
Sp. z o.o.na rzeczPowiatu Namysłowskiegokwotę 286 zł 00 gr (słownie:
dwieście osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wOpolu.

Przewodniczący: ……………….

2

Sygn. akt: KIO 692/15

Uzasadnienie

Zamawiający Powiat Namysłowski prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego−−
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:Założenie inicjalnych baz danych
infrastruktury informacji przestrzennej dla miasta Namysłów.
W dniu 7 kwietnia 2015 r. wykonawca Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał,żew dniu 1 kwietnia 2015 r. został poinformowany drogą
elektroniczną o wynikach badania i oceny ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Podał,żedecyzja o odrzuceniu jego oferty motywowana była tym,żeOdwołujący
zaproponował w niej gwarancję na 1200 miesięcy tj. 100 lat. Zamawiający stwierdził,żejest
to okres nierealnie długi, w praktyce niemożliwy do zrealizowania. Zamawiający zauważył,że
w przedmiotowym postępowaniu gwarancja stanowi kryterium oceny ofert. Ponadto okres
gwarancji zaoferowany przez pozostałych pięciu wykonawców zawiera się w przedziale
24 do 72 miesięcy. Dalej Zamawiający stwierdził,żezaoferowanie 1200 miesięcznego
okresu gwarancji, tj. 100 lat, całkowicie oderwanej od rzeczywistości w stosunku do
gwarancji zaproponowanych przez innych wykonawców, nie jest normalnym przejawem
walki konkurencyjnej, a więc można je uznać za próbę eliminowania innych wykonawców.
Działanie takie jest szkodliwe, zagraża bowiem interesom innych wykonawców, którzy
podobnej operacji rachunkowej nie dokonali, a zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego
zaoferowali realistyczny okres gwarancji. Znaleźli się oni bezżadnychobiektywnych
przyczyn w znacznie gorszej sytuacji, podczas dokonywania oceny ich ofert w wymienionym
kryterium. Zamawiający stwierdził,żezachowanie wykonawcy jest bezprawne jako
sprzeczne nie tylko z przepisami, ale z dobrymi obyczajami, a ponadto szkodliwe, gdyż
zagraża lub narusza interes innych wykonawców.
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego jest niezasadne. Odwołujący
podniósł,żeSIWZ nie zawiera ograniczeń co do maksymalnego okresu trwania gwarancji,
gdyż dłuższa gwarancja jest w interesie Zamawiającego. Z tego względu Odwołujący, który
ma duże zaufanie do swoich pracowników uznał,żemoże sobie pozwolić na ryzyko
rezygnacji z ochrony polegającej na czasowym ograniczeniu odpowiedzialności za wady
(rękojmia, przedawnienie). Wyraził to poprzez udzielenie gwarancji poprawności wykonania

3

robót na 100 lat. Równie dobrze mógł to określić gwarancją dożywotnią, choć ta nazwa
raczej używana jest przy sprzedaży towarów i usługściślematerialnych. Każdy z oferentów
mógł zrobić podobnie. Zdaniem Odwołującego, rozważania o realności takiej ochrony
pozbawione są większego sensu, gdyż nie mażadnejpewności,żeoferent udzielający
gwarancji 12-miesięcznej będzie jeszcze egzystował po upływie sześciu miesięcy
(szczególnie osoba fizyczna). Jeżeli zatem zamawiający uznał,żew jego ocenie gwarancja
trwająca 1200 miesięcy jest zbyt długa, to powinien był uznać,żeOdwołujący oferuje
gwarancję nie krótszą niż pozostali oferenci i oferty Odwołującego nie odrzucać, ale wybrać
ją do realizacji zamówienia. Dla Odwołującego, który wraz z poprzednikami prawnymi istnieje
już blisko 70 lat, perspektywa 100-letnia wcale nie jest tak odległa, jak by się to na pozór
wydawało. Odwołujący zakwestionował zaprezentowaną przez Zamawiającego tezę, jakoby
zrzeczenie się ochrony czasowej przed odpowiedzialnością za ewentualne wady stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazał na to,żeproducenci dóbr luksusowych od lat
udzielają gwarancji dożywotniej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:

Zgodnie z punktem 1.3 SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), przedmiotem
zamówienia są założenia inicjalnych baz danych infrastruktury informacji przestrzennej dla
miasta Namysłów w zakresie:

−geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu (GESUT) dla sieci: elektroenergetycznej,
telekomunikacyjnej, innej,
obiektów topograficznych o szczegółowości zapewniającej tworzenie standardowych−
opracowań kartograficznych w skalach 1:500 – 1:5000 (BDOT500),
mapy zasadniczej dla terenów zabudowanych, zainwestowanych, przeznaczonych pod−
zabudowę w granicach miasta Namysłów.
W punkcie 1.12 SIWZ Zamawiający przedstawił opis kryteriów, którymi będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert. Jako kryteria oceny ofert ustalone zostały:
oferowana cena 90%−−
okres gwarancji 10%−−

4

W odniesieniu do kryterium gwarancji Zamawiający podał,żebędzie ono
rozpatrywane na podstawie okresu gwarancji ofertowej brutto za wykonanie przedmiotu
zamówienia wpisanej przez Wykonawcę w Formularzu Oferty. Liczba punktów, którą można
uzyskać w ramach tego kryterium obliczona zostanie przez podzielenie okresu gwarancji
ocenianej oferty przez maksymalny okres gwarancji wśród złożonych ofert i pomnożenie tak
otrzymanej liczby przez 100 a następnie przez wagę kryterium wynoszącą 0,10 (10%) .
Odwołujący złożył ofertę, w której zaoferował wykonanie zamówienia za cenę
83.640,00 zł, oferując jednocześnie termin gwarancji wynoszący 1200 miesięcy licząc od
dnia odbioru przedmiotu zamówienia. Okres gwarancji w ofertach innych wykonawców
wynosił od 24 do 72 miesięcy.
Pismem z dnia 31 marca 2015 r. (doręczonym Odwołującemu pocztą elektroniczną
w dniu 1 kwietnia 2015 r.) Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia
oferty Zamawiający podał,żeWykonawca zaproponował w ofercie gwarancję na okres 1200
miesięcy, tj. 100 lat, który w ocenie Zamawiającego jest okresem nierealnie długim,
w praktyce niemożliwym do zrealizowania. W przedmiotowym postępowaniu gwarancja
stanowi kryterium oceny ofert, ponadto okres gwarancji zaoferowany przez pozostałych
pięciu wykonawców zawiera się w przedziale od 24 do 72 miesięcy. Zamawiający wskazał,
żezgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto uregulowanie zawarte w art. 3
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje,żez otwartego katalogu
czynności czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie dostępu do rynku. Podobny
charakter ma, egzemplifikujący utrudnianie dostępu do rynku, art. 14 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający stwierdził,żezaoferowanie 1200-miesięcznego
okresu gwarancji nie jest normalnym przejawem walki konkurencyjnej, a więc można je
uznać za próbę wyeliminowania innych wykonawców. Działanie takie jest szkodliwe, zagraża
bowiem interesom innych wykonawców, gdyż oznacza,żewykonawcy, którzy podobnej
operacji rachunkowej nie dokonali, a zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego zaoferowali
realistyczny okres gwarancji, znaleźli się bezżadnychobiektywnych przyczyn w znacznie
gorszej sytuacji. W związku z tym, działania wykonawcy są sprzeczne nie tylko z przepisami,
ale i z dobrymi obyczajami i utrudniają innym dostęp do rynku. Zamawiający stwierdził,że
zachowanie obrażające dobre obyczaje, prowadzące w sposób sztuczny do zawyżenia
punktacji złożonej oferty, zasługuje na dezaprobatę. Konkurencja powinna bowiem być
przejrzysta, czytelna dla wykonawców i Zamawiającego, a jej wyniki nie mogą być
zafałszowane. Wykonawca nie był uprawniony do wykorzystania kryterium gwarancji w taki

5

sposób, aby w oderwaniu od podstawy jej udzielenia, stosując wyłącznie zabiegi kalkulacji
matematycznych, otrzymać punktację oferty wyższą niż konkurenci. Okres gwarancji nie
może zależeć wyłącznie od polityki wykonawcy, gdyż powinien być realny i możliwy do
spełnienia. Zamawiający wskazał,żeprzepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
oraz przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wymagają przestrzegania w obrocie gospodarczym
zasad uczciwej konkurencji. Nakazują zatem Zamawiającemu prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowanie zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał,żecelem wymienionych
przepisów jest nie tylko zwalczanie nieuczciwej konkurencji, lecz także jej zapobieganie.
Z tych względów już samo zagrożenie interesu przedsiębiorcy, klienta, czy interesu
publicznego uzasadnia działania Zamawiającego, które eliminują takie zagrożenia.
Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez A. R.−−
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Informatyczno-
Geodezyjno-Budowlane GEOPLUS A. R. .

Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła,żeOdwołujący jako wykonawca, którego oferta,−
w przypadku jej nieodrzucenia, mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza spełnia−
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodkówochrony prawnej,
tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu
zamówienia.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy A. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Informatyczno-Geodezyjno-Budowlane GEOPLUS A. R., ze względu na uchybienie
określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp trzydniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia.
Kopia odwołania została przekazana temu wykonawcy w dniu 3 kwietnia 2015 r., zatem
termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 7 kwietnia 2015 r. (6 kwietnia był dniem
ustawowo wolnym od pracy). Przystąpienie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 8 kwietnia 2015 r., a więc po upływie ustawowego terminu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji, obok zachowań opisanych

6

w rozdziale 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst
jednolity: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), jest zgodnie z art. 3 ust. 1 tej−
ustawy działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza−
interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ocenie Izby, biorąc pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia, działanie
Odwołującego polegające na zaoferowaniu stuletniego okresu gwarancji, ma znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Takie zachowanie wykonawcy nie daje się logicznie wytłumaczyć
niczym innym, jak tylko zamiarem sztucznego zawyżenia punktacji, którą Odwołujący
spodziewał się uzyskać w kryterium „okres gwarancji”, jednocześnie uniemożliwiając lub
znacznie utrudniając uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy zdecydowali się
udzielić gwarancji na realny i adekwatny do przedmiotu zamówienia okres. Należy bowiem
zauważyć,żezasady wiedzy i doświadczeniażyciowegonakazują przyjąć, iż cyklżyciabazy
danych będącej przedmiotem zamówienia jest znacząco krótszy niż sto lat (co potwierdzają
również okresy gwarancji zaoferowane przez innych wykonawców biorących udział
w postępowaniu). Biorąc pod uwagę rodzaj przedmiotu zamówienia (założenie bazy danych)
i tempo zmian zachodzących w wykorzystywaniu tego typu narzędzi, należy przyjąć,że
stworzona w wykonaniu przedmiotowego zamówienia baza danych nie będzie
wykorzystywana dłużej niż kilka lub kilkanaście lat. Z całą pewności natomiast nie można
zakładać,żecyklżyciatakiej bazy i co za tym idzie możliwość zgłaszania roszczeń z tytułu−
gwarancji może wynosić sto lat. Zatem wykonawca musiał mieć−świadomość, że
zaoferowanie stuletniego okresu gwarancji jest oderwane od realiów przedmiotowego
zamówienia i nie będzie wiązać się w rzeczywistości z możliwością wykonywaniaświadczeń
gwarancyjnych w takim okresie. Można bowiem stwierdzić z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością,żebaza danych będąca przedmiotem zamówienia w tak odległej
przyszłości nie będzie przez Zamawiającego eksploatowana. Innymi słowy, wykonawca
zaoferował udzielenie gwarancji na okres, o którym wiedział,żenie będzie się on wiązał
z koniecznościąświadczeńna rzecz Zamawiającego. Za tak określonym zobowiązaniem nie
stoi odpowiadający jego treści realny obowiązek wykonywaniaświadczeńna rzecz
Zamawiającego. Zatem zobowiązanie to miało na celu wyłącznie uzyskanie dodatkowych
punktów przy ocenie ofert, nie w drodze normalnej walki konkurencyjnej, ale w sposób
sprzeczny z dobrymi obyczajami. Celem takiego działania nie było bowiem konkurowanie
rzetelną ofertą, złożoną w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz zabieg dający Odwołującemu
sztuczną przewagę nad innymi wykonawcami. Takiemu zachowaniu Zamawiający
zobowiązany jest przeciwdziałać, odrzucając ofertę.

7

Nie sposób podzielić stanowiska przedstawionego w odwołaniu, jakoby o realności
tak określonego okresu gwarancji miałświadczyćpowszechnie znany fakt udzielania
dożywotniej gwarancji przez producentów niektórych dóbr luksusowych. Nie ma bowiem
żadnejanalogii pomiędzy wskazanymi przez Odwołującego dobrami luksusowymi, a bazą
danych, której wykonanie jest przedmiotem niniejszego zamówienia.
Nie można również podzielić tezy Odwołującego,żejeżeli Zamawiający uznał okres
gwarancji za zbyt długi, to powinien był uznać,żeOdwołujący oferuje gwarancję nie krótszą
niż pozostali oferenci i oferty Odwołującego nie odrzucać, ale wybrać ją do realizacji
zamówienia. Brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych umożliwiających Zamawiającemu
przyjęcie odmiennej treści oświadczenia woli niż treść wyrażona w ofercie, w szczególności
w odniesieniu do istotnych elementów tego oświadczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić,żeodrzucenie oferty Odwołującego
było zasadne. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………….

8