Wyrok KIO KIO 697/12

Sygn. akt: KIO 697/12

POSTANOWIENIE
z dnia 18 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant:Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu18 kwietnia 2012 r.w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu10 kwietnia 2012 r.
przezConsortia Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawaw postępowaniu
prowadzonym przezPKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciążaConsortia Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 74, 03-301
Warszawai zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezConsortia Sp. z o.o.,
ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawatytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu OkręgowegoWarszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

…………………………………

2

Sygn. akt: KIO 697/12

Uzasadnienie

I.Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:„Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 i ERTMS/GSM-
R wraz z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy nadrzędnej dla 8 LCS-ów na
Unii kolejowej E-65 Warszawa-Gdynia w ramach projektu POIiŚ 7.1-1.4 „Modernizacja linii
kolejowej E 65/C-E 65 na odcinku Warszawa - Gdynia - w zakresie warstwy nadrzędnej LCS,
ERTMS/ETCS/GSM-R, DSAT oraz zasilania układu trakcyjnego"(nr referencyjny
postępowania: IRZRg-216-03/11-POIiŚ 7.1-1.4), zostało wszczęte przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (dalej: Zamawiający) ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich nr 2011/S 247-
401088 z 23 grudnia 2011 r.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz.
759; dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 10.04.2012 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wniesione przez Consortia Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa (dalej:
Odwołujący), w którym wskazywano na naruszenie przez Zamawiającego następujących
przepisów:
1. art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez opis przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji.
2. art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez opis przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie precyzyjnych
i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą
mieć wpływ na sporządzenie oferty,
3. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
o zamówienie publiczne w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania zamiany zapisów
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zaskarżonym zakresie poprzez wykreślenie
w całości ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagania zawartego w punkcie
11.4.9 Integracja BSS z infrastrukturą GSM-R, punkt 13 .

1

Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazywał, iż Zamawiający w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w rozdziale 11.4.9 Integracja BSS z infrastrukturą GSM-R,
punkt 13, formułuje następujące wymagania:
„ 13. Wykonawca zagwarantuje,że:
- oferowana przez Wykonawcę infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20
na co najmniej jednej linii kolejowej; lub
oferowana przez Wykonawcę infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym
Testy Interoperacyjności (IOT) z systemem NSS2U dla interfejsu A, przy czym oferowana
infrastruktura BSS GSM-R musi zawierać te same typy urządzeń (BSC i BTS) co
infrastruktura testowana a zakres testów musi obejmować badanie co najmniej
następujących parametrów:
Podstawowe i dodatkowe usługi GSM dla transmisji głosu i danych Scenariusze „cell
reselection " oraz „ handover " Adresowanie funkcyjne (FA) Adresowanie zależne od
lokalizacji (LDA) Zarządzanie priorytetami połączeń (eMLPP) Połączenia grupowe (VGCS)
Połączenia rozsiewcze (VBS) Kolejowe połączenia alarmowe (REC) Przesyłanie informacji
do dyspozytora (OTD1) Funkcjonalność „ late entry " przy czym, Wykonawca powinien
wykazać, ze dla obecnie obowiązujących funkcjonalnych i systemowych wymagań EJRENE
wyspecyfikowanych wymaganiami w wersji 7 FRS i wersji 15 SRS, które odwołują się do
Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności (TSI, index 32 i 33) wymienionej w zaleceniu
ERA „Recommendation on updating the Annex A of the TSI Control Command and
Signalling for High Speed and Conventional Raił systems ERA/REC/ERTMS/38-2009" z dnia
24 kwietnia 2009r., odbyły się testy interoperacyjności dla konfiguracji, która jest wymagana
w tym przetargu. Testy takowe powinny być nadzorowane przez przynajmniej jedną
niezależną organizację kolejową jak na przykład Grupę Użytkowników ERTMS (ERTMS
Users Group), Europejską Agencję Kolejową (ERA European Railway Agency) lub
Międzynarodowe Zrzeszenie Kolei (UIC). "
Odwołujący podnosił również,żednia 30 marca 2012 r. na stronie internetowej
Zamawiający umieścił pytanie jednego z wykonawców, które brzmiało: „Pytaniea, b, c, do
PFU punkt 11.4.2.10 1/4.2.10 Wymagania na zarządzanie systemem BSS1
Zamawiający wymaga, aby dostarczona przez Wykonawcę infrastruktura stacji bazowych
BSS była funkcjonalnie całkowicie zintegrowana z budowaną, w ramach instalacji pilotażowej
n, odcinku Legnica - Węgliniec, infrastrukturą sieciową NSS GSM-R dostarczoną przez firmę
Kapsch sp. z o.o. w wersji NSS 20
Pytanie
a. Co dokładnie oznacza/opisuje NSS GSM-R dostarczoną przez firmę Kapsch sp. z o.o.
w wersji NSS 20?

2

h. Jaka jest specyfikacja techniczna i funkcjonalna budowanej infrastruktury NSS GSM-R
firmy Kapsch sp. z o.o. ?
c. Jakie są parametry techniczne i funkcjonalne wersji NSS 20?"na które Zamawiający
odpowiedział:
„Specyfikacja podsystemu w wersji NSS 20 jest własnością firmy Kapsch sp. z o.o.
Wykonawca powinien wystąpić do firmy Kapsch z prośbą o wgląd do tej specyfikacji.
Zamawiający podkreśla jednocześnie,żewersja NSS 20 jest w całości zgodna z publicznie
dostępną specyfikacją 3GPP Release 4 oraz z odpowiednimi specyfikacjami E1RENE (SRS
i FRS) "
Zdaniem Odwołującego, powyższa odpowiedź Zamawiającego stanowi zmianę SIWZ
zarówno w punkcie, którego dotyczy pytanie - czyli 11.4.2.10 - jak i punktu 11.4.9.13 SIWZ,
którego dotyczy odwołanie. Odwołujący przyznawał,żeco prawda Zamawiający nie
stwierdził wprost,żepowyższa odpowiedź na pytanie zmienia treść SIWZ, nie mniej jednak
w jego ocenie faktycznie taką zmianę stanowi, albowiem wprowadza wymóg, którego
w pierwotnej treści SIWZ nie było, a mianowicie konieczność uzyskania przez Wykonawców
informacji niezbędnych do złożenia oferty od firmy Kapsch sp. z o.o., a zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem KIO modyfikacja SIWZ ma miejsce wtedy, gdy faktycznie wskazuje na to
treść pisma zamawiającego, nie stanowi zaś o tym formalna nazwa nadana korespondencji
przez zamawiającego. (vide postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych z dn. 01.06.2011 r. KIO 1063/11).
Według wiedzy Odwołującego NSS20 jest to najnowsza wersja oprogramowania
wyprodukowana przez firmę Kapsch CarrierCom na platformę R4 (aTCA) dla technologii
GSM-R i do tej pory nie ma naświecie żadnejkomercyjnej instalacji wraz z tą najnowszą
wersją oprogramowania NSS20, w szczególności na platformie R4 (aTCA), która
współpracowałby z radiową siecią dostępowa (BSS) jakiegokolwiek innego dostawcy
technologii GSM-R. W konsekwencji powyższe wymagania SIWZ jest w stanie spełnić
wyłącznie firma Kapsch ponieważ sama dostarcza sprzęt współpracujący z innym sprzętem
własnej produkcji.
Odwołujący podkreślał,żemożliwe jest zintegrowanie systemu z rozwiązaniem NSS20
bazującym na platformie R4 (aTCA), jeśli tylko rozwiązanie Kapsch spełnia publicznie
dostępną specyfikację 3GPP R4 - przy czym warunek ten musi być spełniony zgodnie
z oświadczeniem Zamawiającego w udzielonej odpowiedzi na pytanie (pytanie 366). W opinii
Odwołującego czym innym jest wymaganie spełnienia standardów przez Wykonawcę, które
gwarantują interoperacyjność, a czym innym jest wymaganie wykazania się testami IOT,
które muszą być wykonane przy współpracy podmiotu będącego konkurencją dla firmy
Kapsch. W sytuacji wykreowanej przez Zamawiającego Kapsch ma możliwość
uniemożliwienia innym wykonawcom złożenia oferty spełniającej wymagania SIWZ.
3

W ten sposób cytowana powyżej odpowiedź Zamawiającego na pytanie sprawia
zdaniem Odwołującego,żeistnieje tylko jedna firma, która spełnia powyższe wymagania
SIWZ, albowiem przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu nikt nie mógł wiedzieć,
jaka ostateczna konfiguracja będzie wymagana, więc nie mógł wykonać takich testów.
Wskazywał,żenie jest znana konfiguracja NSS20 firmy Kapsch, którą posiada Zamawiający,
a która powinna być jednym z elementów biorących udział w testach wymaganych przez
Zamawiającego.
Odwołujący wskazywał, iż obecne zapisy SIWZ w rozdziale 1 1.4.9 Integracja BSS
z infrastrukturą GSM-R, punkt 13, zamiast określić niezbędny wymagany zakres
doświadczenia Dostawców w wykonywaniu testów IOT, praktycznie wskazuje tylko
i wyłącznie na jednego producenta, który jest w stanie je spełnić, a dodatkowo Zamawiający
w jawny sposób uzależnia możliwość złożenia oferty przez Wykonawców, od dobrej woli
jednego z dostawców czyli firmy Kapsch.
Taki sposób sformułowania SIWZ stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie zasad
uczciwej konkurencji, a biorąc pod uwagę, iżśrodkina projekt pochodzą w dużej części
z funduszy europejskich Zamawiający powinien tym bardziej stosować zapisy, które nie
dyskryminujążadnegoz dostawców.
Ze względu na powyższe, wniosek o wykreślenie w całości wymagania 11.4.9 Integracja
BSS z infrastrukturą GSM-R, punkt 13 ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Odwołujący uznawał za uzasadniony.

Zamawiający na posiedzeniu złożył wniosek o odrzucenie przedmiotowego
odwołania, ponieważ zostało złożone po upływie 10 dniowego terminu od dnia opublikowania
zmiany specyfikacji. Postanowienie kwestionowane w odwołaniu było Odwołującemu znane
znacznie wcześniej, o czymświadcząodwołania (odpisy których składa do akt sprawy)
z dnia 30 grudnia 2011 r. i 20 lutego 2012 r. w których Odwołujący posługuje się
argumentacją taką samą jak w niniejszym odwołaniu. Zamawiający podał, iż odwołanie
z dnia 30 grudnia 2011 r. zostało odrzucone przez Izbę, natomiast odwołanie z dnia
20 lutego zakończyło się umorzeniem postępowania w związku z uwzględnieniem przez
Zamawiającego odwołania w całości i wypełnieniem jednego z alternatywnychżądań.

II.Izba stwierdziła, co następuje: wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania jest
uzasadniony, a odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 Prawa
zamówień publicznych.

4

Izba ustaliła, co następuje:
1. W dniu 30 grudnia 2011 r. Odwołujący złożył pierwsze odwołanie, w którym kwestionował
prawidłowość punktu 11.4.9 Integracja BSS z infrastrukturą GSM-R, punkt 13 SIWZ, i skarżył
naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych.. Wskazywał m.in., iż
,,Niemożliwe jest wykonie testów bez posiadania dostępu do sprzętu NSS20, co jest
najważniejszą barierą w przeprowadzeniu wymaganych testów, a więc dopuszcza się
nieuczciwą konkurencję nic dając Wykonawcom równych szans. Zamawiający nie
zapewnia bowiem dostępu do NSS20, ani nie wymaga od dostawcy NSS20, aby ten
udostępnił swoje urządzenia do testów. Zamawiający nie udostępnia nawet specyfikacji
urządzeń NSS20. Wykonawca nie ma zatem nawet podstawowej wiedzy na temat tego jak
mógłby być skonfigurowany sprzęt NSS20 do testów. Uprzywilejowanym przy tak
skonfigurowanych wymaganiach jest dostawca urządzeń NSS20. Zwrócił tu uwagę na fakt, iż
dostawca sprzętu NSS20 nie został zobligowany przez Zamawiającego do wykazania się
testami IOT z BSS innych dostawców, co oznacza, iż ciężar wykazania się takimi testami
spoczywa wyłącznie na innych dostawcach”.
Ponieważ nie uiszczono wpisu od odwołania, postępowanie odwoławcze zakończyło się
postanowieniem sygn. akt KIO 2811/11.

2. Następnie w dniu 20 lutego 2012 r. wpłynęło odwołanie, w którym Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez opis przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji,
2. art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez opis przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie precyzyjnych
i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą
mieć wpływ na sporządzenie oferty,
3. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
o zamówienie publiczne w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
W tymże odwołaniu Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie Zamawiającemu dokonania zamiany zapisów Ogłoszenia i SIWZ w zaskarżonym
zakresie w sposób wskazany w odwołaniu. Powołując się na okoliczność,żezdaniem
Odwołującego, Zamawiający oczekuje od Wykonawców zobowiązania się do spełnienia
standardów i specyfikacji, które są możliwe do spełnieniu jedynie przez dostawcę NSS20,
wnosił o:

5

a) wykreślenie pkt 11.4.5 PFU zawartego w tomie III SIWZ w całości lub
b) wprowadzenie wymagania w pkt 11.4.9 PFU, punkt 13 do wykazania się przez
Wykonawcę wykonaniem wtestów interoperacyjnościA przeszłościinterfejsu
nadzorowanych przez niezależną organizację kolejową, pomiędzy NSS20 lub inną
wersja NSS produkowanego przez dostawcę NSS20 i BSS dostarczanym przez
Wykonawcę, w następujący sposób:
„Punkt 13. Wykonawca zagwarantuje,że:
oferowana przez Wykonawcę infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20
na co najmniej jednej linii kolejowej; lub
oferowana przez Wykonawcę infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym
Testy Interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20lub inną wersją systemu NSS
produkowanego przez dostawcę NSS20dla interfejsu A, przy czym oferowana infrastruktura
BSS GSM-R musi zawierać te same typy urządzeń (BSC i BTS) co infrastruktura testowana
a zakres testów musi obejmować badanie co najmniej następujących parametrów:
- Podstawowe i dodatkowe usługi GSM dla transmisji głosu i danych
- Scenariusze „cell reselection" oraz „handover"
- Adresowanie funkcyjne (FA)
- Adresowanie zależne od lokalizacji (LDA)
- Zarządzanie priorytetami połączeń (eMLPP)
- Połączenia grupowe (VGCS)
- Połączenia rozsiewcze (VBS)
- Kolejowe połączenia alarmowe (REC)
- Przesyłanie informacji do dyspozytora (OTD!)
- Funkcjonalność„late entry"
przy czym, Wykonawca powinien wykazać,żedla obecnie obowiązujących funkcjonalnych
i systemowych wymagań EIRENE wyspecyfikowanych wymaganiami w wersji 7 FRS i wersji
15 SRS, które odwołują się do Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności (TSI, index 32
i 33) wymienionej w zaleceniu ERA „Recommendution on updating the Annex A ofthe TSI
Control Command and Signalling for High Speed and Conventional Rail systems
ERA/REC/ERTMS/38-2009" z dnia 24 kwietnia 2009r. Testy takowe powinny być
nadzorowane przez przynajmniej jedną niezależną organizację kolejową jak na przykład
Grupę Użytkowników ERTMS (ERTMS Users Group), Europejską Agencję Kolejową (ERA
European Railway Agency) lub Międzynarodowe Zrzeszenie Kolei (UIC)."

Uzasadniając odwołanie wniesione w dniu 20 lutego br., Odwołujący argumentował,
iż dnia 10 lutego 2012 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej zmianę pkt
11.4.5. PFU zawartego w tomie III SIWZ„Standardy, interfejsy sieciowe"wprowadzając
6

wymagania niemożliwe do spełnienia przez Wykonawców. Zamawiający w SIWZ w pkt
11.4.5. PFU zawartego w tomie III„Standardy, interfejsy sieciowe"początkowo sformułował
następujące wymaganie„Dla przedmiotu Zamówienia należy stosować aktualne, w dniu
podpisaniu Umowy, standardy i specyfikacje dla sieci ERTMS/GSM-R wyszczególnione na
internetowej stronie Europejskiej Agencji Kolejowej (www.ero.europa.eu)".Z kolei w dniu
10.02.2012 r. udzielając odpowiedzi na pytanie 5 jednego z Wykonawców nadał nowe
brzmienie przywołanemu zapisowi PFU:„Dla przedmiotu Zamówienia należy stosować
aktualne, w dniu poprzedzającym otwarcie ofert, standardy i specyfikacje dla sieci
ERTMS/GSM-R wyszczególnione na internetowej stronie Europejskiej Agencji Kolejowej
(www.era.europa.eu)”.Powyższe wymaganie jest niemożliwe do spełnienia przez
Wykonawców albowiem standardy i specyfikacje dla sieci ERTMS/GSM-R wyszczególnione
na internetowej stronie Europejskiej Agencji Kolejowej (www.era.europa.eu) zmieniają się,
a Zamawiający w SIWZ w pkt 11.4.9 PFU zawartego w tomie III „Integracja BSS
z infrastrukturą GSM-R" formułuje następujące kolejne wymagania
„Punkt 13. Wykonawca zagwarantuje,że:
oferowana przez Wykonawcę infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20
na co najmniej jednej linii kolejowej; lub
oferowana przez Wykonawcę infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym
Testy Interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20 dla interfejsu A, przy czym oferowana
infrastruktura BSS GSM-R musi zawierać te same typy urządzeń (BSC i BTS) co
infrastruktura testowana a zakres testów musi obejmować badanie co najmniej
następujących parametrów:
- Podstawowe i dodatkowe usługi GSM dla transmisji głosu i danych
- Scenariusze „celi reselection" oraz ,,handover"
- Adresowanie funkcyjne (FA)
- Adresowanie zależne od lokalizacji (LDA)
-Zarządzanie priorytetami połączeń (eMLPP)
- Połączenia grupowe (VGCS)
- Połączenia rozsiewcze (VBS)
- Kolejowe połączenia alarmowe (REC)
- Przesyłanie informacji do dyspozytora (OTDI)
- Funkcjonalność „late entry"
przy czym, Wykonawca powinien wykazać,żedla obecnie obowiązujących funkcjonalnych
i systemowych wymagań EIRENE wyspecyfikowanych wymaganiami w wersji 7 FRS i wersji
15 SRS, które odwołują się do Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności (TSI, index 32
i 33) wymienionej w zaleceniu ERA „Recommendation on updating the Annex A ofthe TSI
Control Command and Signalling for High Speed and Conventional Rail systems
7

ERA/REC/ERTMS/38-2009" z dnia 24 kwietnia 2009r., odbyły się testy interoperacyjności
dla konfiguracji, która jest wymagana w tym przetargu. Testy takowe powinny być
nadzorowane przez przynajmniej jedną niezależną organizację kolejową jak na przykład
Grupę Użytkowników ERTMS (ERTMS Users Group), Europejską Agencję Kolejową (ERA
European Railway Agency) lub Międzynarodowe Zrzeszenie Kolei (UIC)."
Jednoczesne zestawienie powyższych wymagań prowadzi do wniosku,żezmiana
wymagań Europejskiej Agencji Kolejowej w przeddzień złożenia oferty może zmienić
konfigurację sprzętu, która wymagana jest w przetargu, a więc czyni niemożliwym do
spełnienia wymóg przeprowadzenia testów interoperacyjności dla konfiguracji, która jest
wymagana w przetargu zgodnie z pkt 11.4.9 PFU, gdyż:
a) Konfiguracja sprzętu wymagana w przetargu, która ma podlegać testom
w interoperacyjności, znana może być dopiero przededniu przetargu. Wykonawca
musiałaby zatem przystąpić do testów i zakończyć je w ciągu jednego dnia aby
zagwarantować,żeinfrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym Testy
Interoperacyjności
b) Praktycznie niemożliwym jest wykonanie testów w krótszym niż parę tygodni czasie
i niemożliwym jest wykonanie ich bez odpowiedniego przygotowania polegającego na
przewiezieniu sprzętu do odpowiedniego laboratorium, opracowaniu planu testów,
podłączeniu sprzętu do urządzeń dostawcy NSS20 i skonfigurowaniu sprzętu tak aby spełnił
zaplanowane działania testowe. Przygotowania do testów IOT mogą również
zająć od kilku do kilkunastu tygodni
c) Niemożliwe jest wykonie testów bez posiadania dostępu do sprzętu NSS20, co jest
najważniejszą barierą w przeprowadzeniu wymaganych testów, a więc dopuszcza się
nieuczciwą konkurencję nic dając Wykonawcom równych szans. Zamawiający nie
zapewnia bowiem dostępu do NSS20, ani nie wymaga od dostawcy NSS20, aby ten
udostępnił swoje urządzenia do testów. Zamawiający nie udostępnia nawet specyfikacji
urządzeń NSS20. Wykonawca nie ma zatem nawet podstawowej wiedzy na temat tego jak
mógłby być skonfigurowany sprzęt NSS20 do testów. Uprzywilejowanym przy tak
skonfigurowanych wymaganiach jest dostawca urządzeń NSS20. Zwrócił tu uwagę na fakt, iż
dostawca sprzętu NSS20 nie został zobligowany przez Zamawiającego do wykazania się
testami IOT z BSS innych dostawców, co oznacza, iż ciężar wykazania się takimi testami
spoczywa wyłącznie na innych dostawcach (taka sama argumentacja była podnoszona
w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 2811/11).
W dniu 1 marca .2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający na
piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, odpowiedź na odwołanie,
w której uwzględnił w całości odwołanie. Wskazał,żeuznaje przedstawione odwołanie

8

w zakresieżądaniamodyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany
w uzasadnieniu odwołania poprzez wykreślenie w całości pkt 11.4.5 PFU zawartego w tomie
III SIWZ (uczynił zadość jednemu zżądańalternatywnych).
Na tej podstawie Izba uznała, iż postępowanie odwoławcze wywołane odwołaniem
z dnia 20 lutego 2012 r.– stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych - należało umorzyć; wydano postanowienie sygn. akt KIO 354/12.

4.Następnie w dniu 10 kwietnia Odwołujący wniósł kolejne odwołanie, w którym
kwestionował prawidłowość punktu 11.4.9 Integracja BSS z infrastrukturą GSM-R, punkt 13
SIWZ. Argumentacja przedmiotowego odwołania została przedstawiona w części I.

Na podstawie powyższych ustaleń, Izba stwierdziła,żeOdwołujący już w dniu
30 grudnia 2011 r. miałświadomośćpotencjalnej wadliwości opisu przedmiotu zamówienia
i niezamieszczenia w nim wszystkich elementów, pozwalających na przygotowanie oferty
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Zamawiający bowiem ma prawo oczekiwać, aby
zamawiany system był spójny z systemem przez niego posiadanym – jednak opisu systemu
(dokumentacja systemu NSS20, jego parametry, pozwalające na określenie możliwej
interoperacyjności) nie były zawarte w SIWZ od samego początku. Odwołujący wiedział o tej
okoliczności (tj. braku polegającego na nieprzedstawieniu dokumentacji systemu NSS20) co
najmniej w dniu złożenia pierwszego z trzech odwołań, kwestionujących prawidłowość
punktu 11.4.9 Integracja BSS z infrastrukturą GSM-R, punkt 13 SIWZ. Wynika to
jednoznacznie z argumentacji każdego z trzech odwołań (w niniejszym uzasadnieniu
wyróżniono zbieżne elementy za pomocą podkreśleń). Odwołujący jednak nie domagał się
załączenia brakującej dokumentacji do SIWZ, a w odwołaniu sygn. akt KIO 354/12
sformułowałżądaniealternatywne – jednym zżądańbyła modyfikacja punktu 11.4.9
Integracja BSS z infrastrukturą GSM-R, punkt 13 SIWZ zgodnie z oczekiwaniami
Odwołującego, jednak Zamawiający wybrał drugą z proponowanych przez Odwołującego
możliwości – i uwzględnił odwołanie, spełniając drugie zżądańalternatywnych odwołania.
W ocenie Izby w takich okolicznościach Odwołujący nie ma prawa podnosić kolejny
raz tych samych zarzutów. Odwołujący przyjął,żebieg terminu na wniesienie odwołania
biegł od dnia udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi w dniu 30 marca br. Jednak
odpowiedź Zamawiającego, gdzie Zamawiający wskazał, u kogo znajduje się dokumentacja
systemu NSS20, nie wniosła do SIWZżadnejnowej informacji, której nie było w niej
wcześniej – dokumentacji systemu NSS20 nie było od samego początku, i trudności
w przygotowaniu oferty z tym związane były przedmiotem poprzednio już dwóch odwołań.
9

W ocenie Izby taka odpowiedź Zamawiającego, wobec dotychczasowej treści SIWZ
iświadomościOdwołującego zarówno co do braku dokumentacji systemu NSS20, jak i tego,
u kogo się ona znajduje, nie mogła przywrócić terminu do wniesienia odwołania.
W konsekwencji Izba uznała,żeprzedmiotowe odwołanie zostało wniesione po upływie
przewidzianego terminu, co jest przesłanką odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
Równocześnie Izba uznała,żezachodzi druga przesłanka odrzucenia odwołania,
a mianowicie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, bowiem odwołanie
dotyczyło czynności, którą Zamawiający wykonał, zgodnie zżądaniemzawartym
w uwzględnionym przez siebie odwołaniu sygn. akt KIO 354/12. W przywołanym
postępowaniu odwoławczym Odwołujący wnosił już o modyfikację punktu 11.4.9 Integracja
BSS z infrastrukturą GSM-R, punkt 13 SIWZ zgodnie z oczekiwaniami Odwołującego, jednak
sformułował tożądaniejakożądaniealternatywne i Zamawiający wybrał uczynienie zadość
drugiemu zżądań,do czego miał prawo.
Powyższej oceny tej nie może zmienić okoliczność,żew przedmiotowym odwołaniu
Odwołujący wnosił o wykreślenie punktu 11.4.9 Integracja BSS z infrastrukturą GSM-R,
punkt 13 SIWZ w całości (a w odwołaniu sygn. akt KIO 354/12 o jego modyfikację), ponieważ
zarzuty obu odwołań i ich argumentacja była zbliżona; Izba wobec faktu,żemerytoryczne
rozpatrzenie przedmiotowego odwołania nie było możliwe, nie odnosiła się do kwestii, czy
w ogóle można byłoby uczynić zadośćżądaniuzawartemu w przedmiotowym odwołaniu
i nakazać Zamawiającemu całkowitą rezygnację w wymogów co do interoperacyjności
systemu już posiadanego z zamawianym. Tak więc Odwołujący sformułował już wcześniej
żądaniezbieżne zżądaniemniniejszego odwołania, ażądaniepoparł analogiczną
argumentacją, podnosząc te same zarzuty, i prezentującświadomośćco do braku
załączenia do SIWZ dokumentacji systemu NSS20 w postępowaniu odwoławczym sygn. akt
KIO 354/12. Zatem Izba stwierdziła,żezaistniała podstawa do uznania,żew tych
okolicznościach, wobec treści odwołania sygn. akt KIO 354/12 i sygn. akt KIO 657/12,
przedmiotowe odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie
zżądaniemzawartym w uwzględnionym przez siebie odwołaniu sygn. akt KIO 354/12.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

10

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………….