Wyrok KIO KIO 700/16

Sygn. akt: KIO 700/16

WYROK
z dnia 19 maja 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę
Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Krakóww postępowaniu
prowadzonym przezMinisterstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, ul. Nowogrodzka
1/3/5, 00-513 Warszawa.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ
poprzez uwzględnienie możliwości rozpoczęciaświadczeniausług określonych w § 2
ust. 1 pkt 3 i 4 wzoru umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ) po minimum 30 dniach po
podpisaniu umowy (tj. zastosowanie tzw. okresu przejściowego),
2. w pozostałym zakresie oddala zarzuty
3. kosztami postępowania obciążaMinisterstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, ul.
Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawai:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Krakówtytułem wpisu od
odwołania,
3.2. zasądza odMinisterstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, ul. Nowogrodzka
1/3/5, 00-513 Warszawana rzeczComarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A,
31-864 Krakówkwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 700/16

Uzasadnienie

Zamawiający: Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługi
dotyczące aplikacji; Zatrudnianie Cudzoziemców (ZC)". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało
się 20.04.2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej TED pod numerem 2016/S 077-
137037.
Odwołujący Comarch Polska S.A wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, podjętej w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na
sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w sposób niezgodny z
przepisami Ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przygotowanie i
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców; art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym
mogący utrudniać uczciwą konkurencję, art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez brak określenia wszystkich istotnych dla stron postanowień, które miałyby być
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
treści SIWZ w sposób wskazany szczegółowo w uzasadnieniu odwołania.

Zgodnie z rozdziałem 3.1 SIWZ: „Przedmiot zamówienia stanowią usługi dotyczące aplikacji
Zatrudnianie Cudzoziemców (ZC) w zakresie: wykonania i wdrożenia modernizacji, rozwoju;
administrowania oraz usuwania awarii i błędów, wsparcia Użytkowników, w tymświadczenia
usług: hot-line, konsultacji grupowych.” Zgodnie z rozdziałem 3.2 SIWZ „Szczegółowy opis,
zakres i warunki realizacji przedmiotu zamówienia określa załącznik nr 2 do SIWZ-wzór
umowy.”
Załącznik 2 do SIWZ - wzór umowy odsyła w paragrafie 2 pkt 3 do załączników, które
określają opis, zakres i warunki realizacji przedmiotu umowy. Zawiera on następujące
załączniki:
Załącznik nr 1 - Wykaz Jednostek, których pracownicy są Użytkownikami aplikacji ZC.
Załącznik nr 2 - Procedura wykonania i wdrożenia modernizacji aplikacji ZC oraz dalszego
rozwoju aplikacji ZC.

3

Załącznik nr 3 - Procedura administrowania oraz usuwania awarii i błędów w aplikacji ZC.
Załącznik nr 4 - Procedura wsparcia Użytkowników ZC oraz realizacji konsultacji grupowych.
Załącznik nr 5 - Raport realizacji umowy w okresie od ... do ...
Załącznik nr 6 - Protokół odbioru (wzór)

1) Zdaniem Odwołującego, załącznik nr 2 do umowy określa jedynie w sposób ogólny opis
funkcjonalności dotychczasowej aplikacji i wykorzystane do jej budowy technologie. W
ocenie Odwołującego, informacje na temat aplikacji ZC są niewystarczające do sporządzenia
oferty i faworyzują dotychczasowego wykonawcę. Wykonywanie modyfikacji i usuwanie
błędów w oprogramowaniu wymaga dokonywania zmian w kodachźródłowychtego
oprogramowania. Aby ocenić pracochłonność i ryzyko związane z dokonywaniem
modyfikacji kodówźródłowych,wykonawca powinien mieć możliwość zapoznania się z nimi
przed złożeniem oferty. Tylko wtedy będzie mógł bowiem w sposób precyzyjny określić
zakres niezbędnych prac programistycznych, który jest determinowany przez wykorzystane
w oprogramowaniu technologie, jakość kodu, styl programowania i jakość dokumentacji.
Jedynym wykonawcą posiadający wgląd do kodówźródłowychjest dotychczasowy
wykonawca rozwijający i utrzymujący system.
Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji SIWZ i udostępnienie Wykonawcom kodów
źródłowychaplikacji Zatrudnianie Cudzoziemców (ZC).

Izba nie uwzględniła zarzutu Odwołującego.
Izba uznała za uzasadnione obawy Zamawiającego, związane z udostępnieniem kodów
źródłowychwszystkim podmiotom potencjalnie zainteresowanym złożeniem oferty w
postępowaniu – a więc nieograniczonemu kręgowi podmiotów. Zamawiający nie zna intencji
co do wykorzystania kodówźródłowychprzez podmioty, którym udostępniłby takie kody
źródłowelub które uczestniczyłyby w spotkaniu, mającym na celu zapoznanie z tymi kodami.
Uzasadniona w takim przypadku jest obawa przed ewentualnym cyberatakiem lub
nieuprawnionym wykorzystaniem kodówźródłowych,jak również łatwiejszym dostępem do
tych kodów. Odwołujący wżadensposób nie wykazał, w jaki sposób Zamawiający mógłby
zabezpieczyć się przed takimi negatywnymi konsekwencjami udostepnienia kodów
źródłowych.Samo podpisanie zobowiązania do zachowania poufności, w przypadku
możliwegoświadomegodziałania na szkodę Zamawiającego, trudno uznać za
wystarczające. Zamawiający ma prawo kształtować wymagania SIWZ stosownie do potrzeb,
także biorąc pod uwagę okoliczności szczególne – jak w tym przypadku – konieczność
ochrony danych i posiadanego systemu. Tym samym trudno, w ocenie Izby, w szczególnej
sytuacji uznać, aby Zamawiający naruszył przepisy ustawy.

4

Należy również zauważyć,żeZamawiający oświadczył, ze dysponuje podręcznikiem
użytkownika oraz podręcznikiem administratora, nie posiada natomiast dokumentacji
projektowej. Odwołujący nie zapoznał się z tą dokumentacją, ani też skutecznie nie wystąpił
do Zamawiającego o jej udostępnienie. Izba zauważa,żeOdwołujący tym samym nie
wykazał,żeposiadana przez Zamawiającego dokumentacja w postaci obu podręczników
(którą Zamawiający udostępniał wykonawcom, którzy o to wystąpili), jak również zawarty w
SIWZ opis przedmiotu zamówienia, nie są wystarczające dla prawidłowego sporządzenia
przez wykonawców ofert w niniejszym postępowaniu. Tym bardziej,żeprzedmiot
zamówienia będzie opierał się na elementach tworzonych także przez wybranego
wykonawcę, co wynika z opisanych, oczekiwanych przez Zamawiającego funkcjonalności.

2) Odwołujący wskazał,żezakres przedmiotu zamówienia zawiera konieczność korzystania
z dokumentacji systemu. Wykonawca zatem powinien znać dokumentację. Zamawiający
przewidział przekazanie wykonawcom dokumentacji w terminie 3 dni roboczych od dnia
zawarcia umowy. Aby oszacować pracochłonność niezbędną do realizacji przedmiotu
zamówienia i w konsekwencji złożyć ofertę, niezbędne jest, aby Wykonawcy mogli zapoznać
się z dokumentacją systemu przed złożeniem ofert. Pozwoli to wykonawcom określić
złożoność systemu, poznać jego architekturę i oszacować liczbę etatów niezbędną dla
usuwania błędów i przygotowywania modyfikacji. Co więcej sama dokumentacja także
będzie w ramach realizacji przedmiotu zamówienia podlegała aktualizacji przez wykonawcę.
Aby oszacować niezbędną, związaną z tym procesem aktualizacji, pracochłonność
konieczne jest aby wykonawca miał możliwość oceny obecnego stanu tej dokumentacji. Brak
w umowie zapisów pozwalających wykonawcy ocenić kompletność i jakość przekazywanych
dokumentacji i kodów powoduje,żewykonawcy składający ofertę nie wiedzą na jakie ryzyko
się decydują. Odwołujący wskazywał także,że świadczenieusług utrzymania od razu po
przekazaniu kodów i dokumentacji jest niemożliwe. Zaznajomienie się z systemem, który
zapewne składa się z wielu współpracujących ze sobą elementów będzie wymagało czasu.
Konieczny jest zatem okres przejściowy w którym wykonawca będzie w stanie pozyskać
wiedzę na temat działania systemu a także ocenić jakość przekazanej dokumentacji i kodów.
W umowie brakuje postanowień dotyczących okresu przejściowego pozwalającego
Wykonawcy na zaznajomienie się z przekazywaną dokumentacją i kodami.
Braki te w sposób oczywisty dyskryminują wszystkich poza dotychczasowym wykonawcą,
ponieważ tylko on posiada komplet wiedzy na temat zawartości dokumentacji i kodów
źródłowych.Odwołujący wniósł o uzupełnienie SIWZ o kompletną dokumentację aplikacji ZC
będącą w posiadaniu Zamawiającego.

Izba nie uznała tego zarzutu za uzasadniony.
5

W odniesieniu do tego zarzutu, przyczyny jego nieuwzględnienia są analogiczne, jak w
przypadku zarzutu pierwszego. Izba podkreśla,żeOdwołujący domaga się od
Zamawiającego przekazania kompletnej dokumentacji w sytuacji, gdy nawet nie zadbał o
udostępnienie przez Zamawiającego tej dokumentacji w postaci podręcznika użytkownika i
podręcznika administratora. Zgodnie z informacjami Zamawiającego, inni wykonawcy
wystąpili o przekazanie im tej dokumentacji i podręczniki te zostały im przekazane.
Izba uwzględniła zarzut Odwołującego w zakresie okresu przejściowego pozwalającego
Wykonawcy na zaznajomienie się z przekazywaną dokumentacją i kodami. Szersze
omówienie znajduje się w uzasadnieniu do zarzutu dziewiątego.

3) Odwołujący wskazał,żezakres przedmiotu zamówienia obejmuje usuwanie błędów w
aplikacji ZC. Wykonawcy przygotowujący się do złożenia oferty nie znają jednak tej aplikacji i
nie są w stanie oszacować pracochłonności związanej z usuwaniem błędów.
Odwołujący wniósł o udostępnienie wykonawcom statystyk i podanie liczby zgłoszeń błędów
(w podziale na kategorie) aplikacji Zatrudnianie Cudzoziemców (ZC) w ciągu ostatnich 12
miesięcy a także podanie liczby zgłoszeń awarii aplikacji Zatrudnianie Cudzoziemców (ZC) w
ciągu ostatnich 12 miesięcy. W trakcie posiedzenia z udziałem stron, Odwołujący cofnął
zarzut.

4) Odwołujący wskazał,żeanalogiczna asymetria w dostępie do wiedzy występuje w
zakresie modyfikacji systemu. Stabilność systemu informatycznego (jego awaryjność) jest
związana z takim czynnikiem jak liczba i rodzaj wdrożonych w przeszłości modyfikacji
systemu. Wiedza o historycznych zmianach dokonywanych w systemie pozwala oszacować
potencjalne ryzyko,żesystem w przyszłości będzie działał poniżej oczekiwanych
parametrów. Zamawiający nie zawarł w SIWZżadnychinformacji na temat dotychczas
wdrażanych modyfikacji systemu, nie ma więcżadnejmożliwości określenia ich
potencjalnego wpływu na stabilność (a zatem i na pracochłonność utrzymania) systemu w
przyszłości. Odwołujący, w celu wyeliminowania tej asymetrii w dostępie do wiedzy o
przedmiocie zamówienia wniósł o uzupełnienie SIWZ poprzez podanie liczby oraz listy (wraz
z określeniem pracochłonności) dokonanych modyfikacji aplikacji Zatrudnianie
Cudzoziemców (ZC) w ciągu ostatnich 12 miesięcy. W trakcie posiedzenia z udziałem stron,
Odwołujący cofnął zarzut.

5) Odwołujący wskazał,żezałącznik nr 2 do umowy „PROCEDURA WYKONANIA I
WDROŻENIA MODERNIZACJI APLIKACJI ZC ORAZ DALSZEGO ROZWOJU APLIKACJI
ZC” określa w rozdziale 5 „PODSTAWOWE WYMAGANIA FUNKCJONALNE DOTYCZĄCE
ZMODERNIZOWANEJ APLIKACJI ZC”. W ramach tego rozdziału Zamawiający określił
6

„Zmiany dotyczące aplikacji ZC i powiązane z nią zmiany w module praca.gov.pl
Oprogramowania SyriuszStd”.Zamawiający w przedmiocie zamówienia odwołuje się jednak
tylko do konieczności dokonywania modyfikacji w aplikacji ZC. Wzór umowy nie określa w
żadnymmiejscu,żeprzedmiotem modyfikacji miało by być także oprogramowanie
SyriuszStd.Co więcej, Zamawiający w umowie zobowiązuje się do przekazania kodów
źródłowychi dokumentacji jedynie w odniesieniu do aplikacji ZC. W paragrafie 5 ustęp 4
wzoru umowy zawarł także zobowiązanie„Zamawiający zapewni dostosowanie AC, CBOP,
Praca.gov.pl, Broker SIPSZ, z którymi będzie współpracowała zmodernizowana aplikacja ZC
w zakresie, o którym mowa w rozdziale 5 załącznika nr 2 do umowy.”
W ocenie Odwołującego, dla oszacowania zakresu niezbędnych prac programistycznych
służących komunikacji systemu ZC z oprogramowaniem SyriuszStd będzie jednak konieczna
wiedza o sposobie konstrukcji interfejsu komunikacyjnego Oprogramowania SyriuszStd.
Zamawiający nie zawarł w SIWZ informacji o specyfikacji tego interfejsu (o ile istnieje).
Zdaniem Odwołującego, wykazane powyżej braki w zawartości informacyjnej SIWZ
powodują niemożność sporządzenia oferty w tym zakresie. Wykonawca nie wie bowiem jaki
nakład pracy programistycznej i w jakiej technologii powinien przewidzieć na wykonanie
zadań związanych z implementacją interfejsów komunikacyjnych na styku aplikacji ZC i
Oprogramowania SyriuszStd. Wykonawca nie wie nawet, czy takie interfejsy w ogóle istnieją,
czy też będzie musiał uczestniczyć w ich zaprojektowaniu i w jakim terminie miałyby zostać
zaimplementowane dostosowania, które zapewni Zamawiający.
Odwołujący wniósł o doprecyzowanie zakresu zamówienia w odniesieniu do interfejsów,
które zapewnią wymianę danych między ZC a modułem praca.gov.pl Oprogramowania
SyriuszStd poprzez udostępnienie specyfikacji i dokumentacji interfejsu komunikacyjnego
Oprogramowania SyriuszStd, z którym komunikować ma się interfejs oprogramowania ZC
wykonany przez wykonawcę.

Izba nie uznała powyższego zarzutu za uzasadniony. W ocenie Izby, w zakresie
oprogramowania SyriuszStd zapisy SIWZ są na tyle jednoznaczne,żenie wymagają
wprowadzania zmian. Skoro – jak przyznaje sam Odwołujący – rozdział 5, opisujący
„Podstawowe wymagania funkcjonalne dotyczące zmodernizowanej aplikacji ZC” nie
przewiduje dokonywania przez wykonawcężadnychzmian w oprogramowaniu SyriuszStd, to
wnosić z tego należy,żedokonywanie zmian w tym oprogramowaniu nie jest przez
Zamawiającego wymagane. Okoliczność tę potwierdził Zamawiający oświadczając w
odpowiedzi na odwołanie,żenie wymaga od wykonawcy dokonywania zmian w
oprogramowaniu SyriuszStd. Izba zauważa,żesam tytuł: „Zmiany dotyczące aplikacji ZC i
powiązane z nią zmiany w module praca.gov.pl Oprogramowania SyriuszStd” nie może
przesądzać o tym,żeod wykonawcy wybranego w niniejszym postepowaniu wymagane jest
7

dokonywanie zmian w oprogramowaniu SyriuszStd. Sam tytuł nie wskazuje bowiem zakresu
ewentualnie wymaganych zmian. W treści SIWZ zakres taki nie został opisany, co oznacza,
żedokonywanie zmian w oprogramowaniu SyriuszStd nie jest wymagane przez
Zamawiającego.

6) Odwołujący wskazał,żedla wykonania niezbędnych prac programistycznych służących
komunikacji systemu ZC z Aplikacją Centralną będzie konieczna wiedza o sposobie
konstrukcji interfejsu komunikacyjnego Aplikacji Centralnej. Zamawiający nie zawarł w SIWZ
informacji o specyfikacji tego interfejsu (o ile istnieje). Brak ten powoduje niemożność
sporządzenia oferty w tym zakresie. Odwołujący wniósł o doprecyzowanie opisu przedmiotu
zamówienia w odniesieniu do interfejsów, które zapewnią wymianę danych między ZC a
Aplikacją Centralną poprzez udostępnienie specyfikacji i dokumentacji interfejsu
zma się interfejs komunikacyjnego Aplikacji Centralnej, którym komunikować
oprogramowania ZC wykonany przez wykonawcę. W trakcie posiedzenia z udziałem stron,
Odwołujący cofnął zarzut.

7) Odwołujący wskazał,żeZamawiający nie zawarł w SIWZ informacji o specyfikacji
interfejsów ani nie zawarł zobowiązania do udzielenia takich informacji wykonawcy w
przyszłości. Wykazane braki w zawartości informacyjnej SIWZ powodują niemożność
sporządzenia oferty. Wykonawca nie wie bowiem jaki nakład pracy programistycznej i w
jakiej technologii powinien przewidzieć na wykonanie zadań związanych z implementacją
interfejsów komunikacyjnych w związku z wymaganiem 1.5.2. Odwołujący wniósł o
doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do zbiorów danych i słowników
z którymi ma się integrować aplikacja ZC poprzez udostępnienie specyfikacji i dokumentacji
interfejsów komunikacyjnych. W trakcie posiedzenia z udziałem stron, Odwołujący cofnął
zarzut.

8) Zamawiający zawarł następujące wymaganie:„1.5.5.Aplikacja ZC musi posiadać
interfejsy komunikacyjne umożliwiające wymianę danych z systemami elektronicznego
obiegu dokumentów stosowanymi w Jednostkach, które zostaną uszczegółowione przez
Wykonawcę na etapie analizy i projektowania aplikacji ZC, w zakresie spraw obsługiwanych
w ZC.” Zdaniem Odwołującego wymaganie jest nieprecyzyjne i nie pozwala stwierdzić, czy
aplikacja ZC posiada już jakiekolwiek interfejsy umożliwiające wymianę danych z systemami
elektronicznego obiegu dokumentów stosowanymi w Jednostkach czy też nie i w jakim
zakresie miałoby następować „uszczegółowienie”, o którym mowa w wymaganiu. Podniósł,
żenie jest w stanie wywieść, czy szacując pracochłonność niezbędną do realizacji projektu,
winien uwzględnić wykonanie od postaw interfejsów do systemów elektronicznego obiegu
8

dokumentów we wszystkich Jednostkach czy tylko w niektórych, a także, czy
uszczegółowienie oznacza tak naprawdę uszczegółowienie opisu, dokumentacji czy kodów
źródłowychczy też oznaczażeuszczegółowione zostaną wymagania Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do
systemów elektronicznego obiegu dokumentów w jednostkach poprzez jednoznaczne
wskazanie: czy i jakie interfejsy komunikacyjne istnieją już zaimplementowane w aplikacji ZC
i których systemów elektronicznego obiegu dokumentów dotyczą, które jednostki posiadają
systemy elektronicznego obiegu dokumentów, jakiego rodzaju systemy posiadają i podanie
specyfikacji interfejsów tych systemów z którymi ma się komunikować aplikacja ZC,że
Zamawiający zapewni współpracę wszystkich jednostek w zakresie integracji z aplikacją ZC i
zapewni udostępnienie niezbędnych interfejsów komunikacyjnych po stronie systemów
elektronicznego obiegu dokumentów w jednostkach. Alternatywnie Odwołujący wniósł o
wykreślenie ww. wymagania 1.5.5.

Izba nie uznała tego zarzutu za uzasadniony. W ocenie Izby zapisy SIWZ są na tyle
jednoznaczne,żenie wymagają zmian zgodnych zżądaniemOdwołującego.
Skoro z treści pkt. 1.5.5 Załącznika nr 2 do umowy wynika,żeAplikacja ZC musi posiadać
interfejsy komunikacyjne, to w ocenie Izby oczywistym jest,żeinterfejsów tych dotychczas
nie ma iżeich wykonanie leży po stronie wykonawcy. Skoro Zamawiający nie podał, w ilu
Jednostkach istnieją te interfejsy, to oznacza to,żezakresem umownym do wykonania przez
wykonawcę objęte są wszystkie Jednostki. Jednocześnie użyte przez Zamawiającego
określenie „musi” jednoznacznie wskazuje na to,żewykonanie interfejsów leży po stronie
wykonawcy. Skoro wykonana przez wykonawcę aplikacja musi posiadać interfejsy, to ich
wykonanie należy do obowiązków umownych wykonawcy, z którym Zamawiający zawrze
umowę. Powyższe wynika także z treści pisemnego stanowiska Zamawiającego (odpowiedzi
na odwołanie), zgodnie z którym: „dotychczasowa aplikacja ZC nie posiadażadnych
mechanizmów pozwalających na integrację aplikacji z systemami obiegu dokumentów
stosowanymi w jednostkach.” W ocenie Izby Zamawiający wżadensposób nie naruszył
przepisów postępowania przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia.

9) Odwołujący wskazał,żeprzedmiot zamówienia obejmuje realizację usług
nai utrzymaniowych, polegających administrowaniu, usuwaniu błędów wsparciu
Zamawiający nieokresu użytkowników. Jednocześnieprzewidział jakiegokolwiek
przejściowego po podpisaniu umowy w zakresieświadczeniaww. usług. W § 3 ust. 2 wzoru
umowy Zamawiający wskazał,że świadczenieww. usług będzie realizowane od dnia
zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego, jest to tym bardziej rażące naruszenie zasad
konkurencyjności postępowania,żeZamawiający przewidział kary za opóźnienia w usuwaniu
9

awarii, błędów, realizację usług administrowania czy konsultacji. Wobec faktu,żewykonawca
przystępując doświadczeniaww. usług będzie musiał najpierw zapoznać się z systemem, a
kodyźródłowei dokumentacja zgodnie z zapisami § 4 ust. 1 zostaną mu przekazane w
terminie 3 dni roboczych, to tak sformułowane zapisy SIWZ każą uznać,żeZamawiający
żąda świadczenianiemożliwego do realizacji. Nie jest bowiem możliwe, aby Wykonawca
usuwał błędy w oprogramowaniu PRZED przekazaniem mu kodówźródłowychi
dokumentacji.
Co więcej, dla usuwania błędów iświadczeniajakichkolwiek usług określonych w § 2 umowy,
Wykonawca powinien zapoznać się przekazanymi mu kodami i dokumentacją, stwierdzić ich
poprawność i stworzyć odpowiednieśrodowiskadeweloperskie. Zamawiający zupełnie nie
przewidział takich prac, co wskazuje na jawną dyskryminację wszystkich wykonawców poza
tym, który aktualnie realizuje usługi utrzymania i dla któregożadenokres przejściowy nie jest
potrzebny.
Odwołujący wskazał także,żewszyscy Wykonawcy - poza Wykonawcą dotychczasowym -
ponoszą istotne ryzyko naruszenia wymagań SLA (czasów usuwania awarii czy błędów itd.)
w pierwszym okresie utrzymywania Systemu, a to z uwagi na brak jego bieżącej znajomości,
jego kodów, zawartych w nim mechanizmów itp. To powoduje, iż są oni zmuszeni inaczej
(niż ów jeden Wykonawca) wycenić ryzyko finansowe w pierwszym okresie utrzymania
Systemu, co przekłada się na mniejszą konkurencyjność ich ofert w stosunku do
dotychczasowego Wykonawcy. Dla zapewnienia wykonawcom możliwości zaznajomienia się
z systemem i uruchomienia niezbędnej infrastruktury koniecznej doświadczeniausług
utrzymania - konieczne jest, zdaniem Odwołującego, przewidzenie w SIWZ okresu
przejściowego i stosowne przesunięcie terminu rozpoczęciaświadczeniausług
administrowania oraz usuwania awarii i błędów, jak również wsparcia Użytkowników.
Odwołujący wskazał,żeprzyjęcie w umowach utrzymaniowych okresu przejściowego, jest
powszechną praktyką Zamawiających sporządzających postępowania na utrzymanie
eksploatowanych przez siebie systemów, jak w przypadku postępowań prowadzonych przez
Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, czy w postępowaniu prowadzonym przez
Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. W przypadku obu tych
postępowań przyjęty został okres przejściowy, który co do zasady określałżezobowiązania
z tytułu realizacji usług utrzymaniowych albo będą rozpoczynały bieg z upływem okresu
przejściowego, albo w okresie przejściowym nie będą podlegały reżimowi SLA i kar
umownych. W konsekwencji Odwołujący wniósł o modyfikację SIWZ w ten sposób aby
termin rozpoczęciaświadczeniausług określonych w § 2 ust. 1 pkt 3 i 4 wzoru umowy
(Załącznik nr 2 do SIWZ) rozpoczynał bieg 90 dni po podpisaniu umowy przy czym
wynagrodzenie wykonawcy winno być płatne także dopiero po upływie 90 dniowego okresu
przejściowego.
10

Powyższy zarzut Izba uznała za uzasadniony. Trudno odmówić słuszności argumentom
Odwołującego,żewybrany przez Zamawiającego wykonawca, powinien mieć możliwość
zapoznania się z systemem i jego dokumentacją. Zapewni to wykonawcy możliwość
należytego wykonania umowy. System i jego dokumentację zna dotychczasowy wykonawca
i tylko w jego przypadku nie występuje potrzeba zapewnienia okresu przejściowego.
Dotychczasowe zapisy SIWZ stawiają więc tego wykonawcę w uprzywilejowanej pozycji w
stosunku do pozostałych wykonawców.
Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy,żewykonawcy po kilkunastu dniach będą znali
szczegółowo działanie tego systemu. Oznacza to,żeZamawiający przyznał,żeznajomość
systemu nie jest natychmiastowa i wymaga pewnego czasu, a więc okresu przejściowego.
Być może okres przejściowy nie powinien być tak długi, jak chciał tego Odwołujący, niemniej
jednak okres ten powinien wystąpić. Izba maświadomość, żeZamawiający kreuje treść
SIWZ i dostosowuje ją do swoich potrzeb. Jednakże w tym przypadku Zamawiający nie tylko
nie obronił swojego stanowiska, ale wręcz przyznał rację argumentom Odwołującego.
Zamawiający przyznał,żewykonawca nie jest stanie od razu na tyle dobrze poznać system,
aby nim prawidłowo administrować.
Izba miała na uwadze także fakt,żeZamawiający przewidział dla siebie czas w postaci
trzech dni na przekazanie wykonawcy pełnej dokumentacji programu oraz kodów
źródłowych.Na rozprawie Zamawiający wprawdzie przyznał,żenic nie stoi na przeszkodzie
w przekazaniu dokumentacji wraz kodamiźródłowymijuż w dniu podpisania umowy,
jednakże w tym zakresie nie dokonałżadnejmodyfikacji wzoru umowy, z której treści
jednoznacznie wynika,żeZamawiający jest uprawniony przekazać dokumentację nawet po
trzech dniach od podpisania umowy. Tymczasem wykonawca jest obowiązanyświadczyć
usługi już od dnia podpisania umowy.Świadczeniebyłoby zatem niemożliwe i jako takie
naruszałoby przepisy prawa. Tym bardziej w ocenie Izby okres przejściowy jest niezbędny.
Izba miała na uwadze fakt,żedotychczasowy wykonawca, doskonale znając system, którym
administrował przez ostatnie lata, jest w sytuacji uprzywilejowanej względem innych
wykonawców, którzy tego systemu nie znają. Rozstrzygając, Izba miała również na uwadze
mogące pojawić się ewentualnie wady systemu, wynikające z działań podjętych przez
dotychczasowego wykonawcę w odniesieniu do tego systemu. W interesie Zamawiającego
leży więc stworzenie takiej strefy buforowej w postaci okresu przejściowego. W ocenie Izby,
stosownie dożądaniaOdwołującego wyrażonego w odwołaniu, wynagrodzenie wykonawcy
powinno być płatne również dopiero po upływie okresu przejściowego.

10) Odwołujący wskazał,żeZamawiający nałożył na wykonawcę reżim SLA określający
terminy usuwania błędów, a niedotrzymanie tych terminów rodzi konsekwencje w postaci
11

obowiązku zapłaty kar umownych. Zamawiający nie przewidział wyłączenia
odpowiedzialności w stosunku do błędów w aplikacji ZC, które mogą ujawnić się w niej już po
podpisaniu umowy, a być spowodowane dotychczasowym sposobem administracji i
utrzymania systemu.
Odwołujący podkreślił,żezgodnie z zapisami SIWZ i wzoru umowy, w odpowiedzialność za
usuwanie błędów, które co prawda powstaną przed podpisaniem umowy, ale ujawnią się już
po jej podpisaniu, spoczywać będzie na wykonawcy wyłonionym w niniejszym postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, taka konstrukcja rodzi ryzyko,żepo podpisaniu Umowy i przejęciu
utrzymania systemu ZC przez nowego wykonawcę, będą ujawniały się wady wynikające z
działań podjętych przez poprzedniego wykonawcę, takie jak np. wady związane z
nieskuteczną naprawą wad przez poprzedniego wykonawcę, czy też wady wynikające z
wgranych przez poprzedniego wykonawcę modyfikacji Systemu. Zdaniem Odwołującego,
tego rodzaju wady powinien naprawiać podmiot, który spowodował ich powstanie, a więc
poprzedni wykonawca. Odwołujący uznał,żebrak w umowie zapisów wyłączających
odpowiedzialność wybranego w niniejszym postępowaniu wykonawcy za wady systemu
powstałe przed przejęciem go do utrzymania, jest przejawem dyskryminacji i preferowania
dotychczasowego wykonawcy, gdyż tylko on jest w stanie ocenić stan systemu.
Takiej konstatacji Odwołującego nie zmieniłaby również możliwość przekazania
wykonawcom przez Zamawiającego w trakcie niniejszego postepowania kodówźródłowych
oprogramowania, gdyż analiza tych kodów przez wykonawców nie daje gwarancji
zabezpieczenia przed modyfikacją systemu, która ewentualnie mogłaby zostać wgrana w
czasie pomiędzy datą przekazania kodów a datą zawarcia umowy.
Przeniesienie na wykonawców ryzyka wystąpienia w systemie błędów, na których powstanie
nie mieli oni wpływu i o których nie posiadali wiedzy, z jednoczesnym nałożeniem na nich
zobowiązania z tytułu czasów usunięcia takich wad (a za niedotrzymanie terminów usuwania
wad Zamawiający przewidział kary umowne), jest w ocenie Odwołującego nieuzasadnione i
dyskryminuje wszystkich poza dotychczasowym wykonawcą, a także narusza zasady
współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o zwolnienie wykonawcy z odpowiedzialności za wady oprogramowania
wynikające ze zmian wprowadzonych w nim przed przystąpieniem doświadczeniausług
utrzymania, poprzez wprowadzenie do wzoru Umowy następujących zasad
odpowiedzialności za usuwanie Wad:
a) wszystkie Wady wynikłe z modyfikacji Systemu wgrywane przez poprzedniego
wykonawcę w okresie 3 miesięcy przed ogłoszeniem o zamówieniu do dnia zawarcia umowy
z wykonawcą wyłonionym w przetargu objętym niniejszym postępowaniem - będą kierowane
do poprzedniego wykonawcy, zaś w razie skierowania ich do nowego Wykonawcy - kary
umowne w zakresie usuwania tychże wad będą zawieszone (nie będą naliczane);
12

b) wszystkie wady aplikacji ZC uprzednio zgłoszone do poprzedniego wykonawcy, które nie
zostały przez niego skutecznie naprawione - będą kierowane do poprzedniego wykonawcy,
zaś w razie skierowania ich do nowego wykonawcy - kary umowne w zakresie usuwania
tychże wad będą zawieszone (nie będą naliczane).

W ocenie Izby zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać,żepostanowienia SIWZ nie naruszajążadnego
przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, aniżadnejinnej ustawy. Zamawiający
dokonał opisu wymagań stosownie do swoich potrzeb, do czego jest uprawniony.
Proponowane przez Odwołującego zmiany treści SIWZ przerzucają na Zamawiającego
ciężar ustalenia, jaka była przyczyna występujących wad Systemu i aplikacji. Zgodnie z
żądaniemOdwołującego, Zamawiający powinien ustalić, czy wady Systemu (lub aplikacji),
wynikły z modyfikacji dokonanych przez poprzedniego wykonawcę, czy też są wynikiem
działań wykonawcy wybranego w niniejszym postępowaniu. W zależności od wyników tych
ustaleń, Zamawiający powinien kierować roszczenia o usunięcie wad do wykonawcy obecnie
administrującego systemem lub do wykonawcy wybranego w niniejszym postępowaniu. W
ocenie Izby, nałożenie na Zamawiającego tych obowiązków mogłoby doprowadzić do
sparaliżowania pracy systemu, gdyż Zamawiający najpierw zmuszony byłby do ustalenia
przyczyn wystąpienia błędów, a następnie - w zależności od wyników tych ustaleń –
kierować roszczenia do jednego z wykonawców. W skrajnym przypadku mogłoby to zmusić
Zamawiającego do utrzymywania dodatkowego zespołu informatycznego, którego celem
byłoby dokonywanie klasyfikacji i przyczyn wystąpienia wad systemu – podczas, gdy
powinno to należeć do obowiązków wykonawcy wybranego w niniejszym postępowaniu.
Nadto Izba zauważa,żenawet gdyby dotychczasowy wykonawca miał usuwać wady
systemu już po zawarciu umowy z nowym wykonawcą, to w celu usunięcia tych wad
powinien mieć zapewniony dostęp do systemu. Może to spowodować konflikt z nowym
wykonawcą, gdyż usuwanie dotychczasowych wad może spowodować powstanie nowych
wad.
Dotychczasowe zapisy SIWZ nakładają na wykonawcę wybranego w niniejszym
postępowaniu obowiązek usuwania wad systemu, bez wskazywania na przyczynę tych wad,
jednakże w ocenie Izby obowiązek ten mieści się w ramach realizacji tego przedmiotu
zamówienia oraz w ramach normalnego ryzyka kontraktowego wykonawców. Rozpoczynając
wykonywanie umowy, wykonawca otrzymuje system w stanie, w jakim znajduje się on w
chwili rozpoczęciaświadczeniaprzez wykonawcę usług przewidzianych umową i
zobowiązany jest zapewnić jego prawidłowe działanie oraz rozbudowę.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
13

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

14