Wyrok KIO KIO 702/14

Sygn. akt: KIO 702/14

WYROK
z dnia 22 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „M+” Sp. z o.o., ul. Strzelecka 13B, 47-
230 Kędzierzyn-Koźle w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kędzierzyn-Koźle,
Wydział Zamówień Publicznych, ul. Piramowicza 32, 47-200 Kędzierzyn-Koźle,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót
In ynieryjnych A……… B……….., ADAC-LEWAR sp. z o.o., ul. Kłosowa 4, 47-206
Kędzierzyn-Koźle zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obcią a Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „M+” Sp. z
o.o., ul. Strzelecka 13B, 47-230 Kędzierzyn-Koźle i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „M+” Sp. z o.o., ul. Strzelecka 13B,
47-230 Kędzierzyn-Koźle tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący:..…………………..

2

Sygn. akt: KIO 702/14

Uzasadnienie

Zamawiający: Gmina Kędzierzyn-Koźle, 47-200 Kędzierzyn- Koźle, ul. Piramowicza
32 wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Uzbrojenie pola
południowego na terenie Kędzierzyńsko - Kozielskiego Parku Przemysłowego” w ramach
zadania „Opracowanie dokumentacji oraz uzbrojenie terenów inwestycyjnych w
Kędzierzynie-Koźlu i Oleśnie”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (numer
postępowania Zamawiającego: ZP.271.12.2014.KK, numer ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych: 65346-2014; data zamieszczenia ogłoszenia: 25 lutego 2014r.).

Informację o odrzuceniu oferty Odwołujący: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„M+” Sp. z o. o. z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu, 47-230 Kędzierzyn-Koźle, ul. Strzelecka
13B uzyskał droga faksową w dniu 4 kwietnia 2014r. - Zawiadomienie o wyniku
postępowania oraz o wykluczeniu i ofertach odrzuconych.

Ponadto, w dniu 7 kwietnia 2014r., równie drogą faksową, Odwołujący otrzymał
informację o odrzuceniu oferty innego wykonawcy z analogicznych przyczyn - Sprostowanie
treści zawiadomienia o wyniku postępowania.

Nie zgadzając się z powy szym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 9
kwietnia 2014r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
-naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, i w tym konkretnym
przypadku, niespójność pomiędzy wzorem harmonogramu rzeczowo-finansowego
stanowiącym Druk Nr 10 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia a harmonogramem
rzeczowo-finansowym stanowiącym Druk Nr 10 oferty Odwołującego z dnia 17 marca 2014r.
stanowił podstawę do odrzucenia tej e oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ;
-naruszenie przepisów art. 29 i nast. ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie
wyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie
uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty przez Odwołującego i przerzucenie odpowiedzialności z tego tytułu na wykonawców,

3

co przejawiło się w odrzuceniu oferty Odwołującego i oferty innego wykonawcy.

Wobec powy szego Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie niniejszego odwołania i uniewa nienie czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu najkorzystniejszej oferty, to jest oferty
Odwołującego z dnia 17 marca 2014r.;
2) nakazanie powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie
oceny ofert w zgodzie z przepisami Prawa zamówień publicznych;
3) obcią enie Zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem
przepisanych.

W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, e integralnym elementem SIWZ w
przedmiotowym postępowaniu jest Druk Nr 10, to jest wzór harmonogramu rzeczowo-
finansowego, z którego wynika, i wykonawca zobowiązany był do wykazania w jego treści:
1) wartości oferty w procentowym odniesieniu do poszczególnych rodzajów prac
budowlanych mieszczących się w przedmiocie umowy z uwzględnieniem tzw.
wartościdla ka dej zustalonych przez granicznychpodgrup dopuszczalnych
Zamawiającego (wartości graniczne zostały narzucone przez Zamawiającego w wartościach
procentowych odnoszących się do oferowanego przez wykonawcę wynagrodzenia);
2) wskazania w kwotach brutto wartości poszczególnych rodzajów i
poszczególnych podgrup prac budowlanych mieszczących się w przedmiocie umowy;
3) wskazania w dniach czasu realizacji poszczególnych rodzajów prac
budowlanych mieszczących się w przedmiocie umowy;
4) wskazania, które grupy prac budowanych będą wykonywane przez
podwykonawców, z tym zastrze eniem, e nie mo e to dotyczyć prac budowlanych w
zakresie robót drogowych i in ynieryjnych (pkt 4 SIWZ).

Odwołujący zwrócił tak e uwagę, e postanowienie pkt 3 wzoru harmonogramu
rzeczowo- finansowego obejmuje jeden z rodzajów robót budowlanych, tzw. branę
elektryczną, z rozbiciem na dwie podgrupy, to jest „a) zasilanieś/noraz przepompowni
ścieków”oraz „b) oświetlenie zewnętrzne”.

Zauwa ył tak e, e Zamawiający przyjął i narzucił wykonawcom zało enie, e
dopuszczalne wartości graniczne w zakresie podgrupy „a) zasilanieś/noraz przepompowni
ścieków”wynoszą 1,5% - 4,5% wartości oferowanego wynagrodzenia, a w zakresie
podgrupy „b) oświetlenie zewnętrzne” wynoszą 15,0% — 20,0% wartości oferowanego
wynagrodzenia.

4

Nadto wskazał, jako istotne, e wycena i określenie cen w harmonogramie rzeczowo-
finansowym stanowiącym załącznik do oferty Odwołującego, zostały sporządzone przez
Odwołującego w zgodzie z postanowieniem pkt 13 SIWZ, stanowiącym, e: „Cena oferty jest
ceną ryczałtową brutto, zawierającą wszystkie koszty wykonania pełnego zakresu
przedmiotu zamówienia. Przez cały okres realizacji zamówienia nie będzie podlegała
zmianom ani korektom. Oferowana cena brutto wpisana do formularza oferty nale y wyliczyć
w oparciu o: aktualne, powszechne stosowane katalogi, cenniki, taryfikatory bądź inne
wskaźniki kosztów, dane z pkt. 3. SIWZ, opis przedmiotu zamówienia, jego zakres,
ewentualną wizję lokalną, projekt oraz inne koszty związane z obowiązującymi przy
wykonaniu zamówienia przepisami prawa w tym koszty nale nego podatku od towarów i
usług VAT oraz koszty wynikające z punktu 3. SIWZ, a tak e koszty wynikające z wszelkich
upustów i rabatów. W przypadku ró nic pomiędzy projektem wykonawczym/budowlanym a
specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, podstawą do określenia
ceny jest dokument zawierający większy zakres robót i niniejsza SIWZ. Przedmiar robót
stanowi tylko materiał pomocniczy do obliczenia ceny. [...] Cena oferty, stawki jednostkowe i
ceny występujące w ofercie będą podane przez wykonawcę wyłącznie w złotych (PLN) z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Wszystkie płatności i zobowiązania będą
realizowane jedynie w złotych polskich.”.

Następnie podniósł, jako istotną okoliczność, e w dniu 10 marca 2014r., w ramach
udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców, Zamawiający, w odpowiedzi nr 22 stwierdził
wiąąco,i : „Zamawiający informuje, e wartość zabudowania stacji transformatorowych i
złącz SN nale y ująć w pkt 3 a) harmonogramu rzeczowo-finansowego: - zasilanieś/noraz
przepompowniścieków/”– czym – w ocenie Odwołującego - uniemo liwił wykonawcom
rozliczenia tych e robót budowlanych w innych grupach robót budowlanych mieszczących
się w przedmiocie umowy.

Odwołujący przyznał, e zgodnie z treścią SIWZ: „Nie podlegają uzupełnienia
dokumenty takie jak: formularz oferty, harmonogram rzeczowo-finansowy, dowód wniesienia
wadium” (pkt 11 SIWZ - WYMAGANE DO OFERTY DOKUMENTY I OŚWIADCZENIA), a
tak e przyznał, e zgodnie z treścią Druku Nr 10, to jest wzoru harmonogramu rzeczowo-
finansowego SIWZ: „Źle wypełniony przez Wykonawcę harmonogram zgodnie z pkt 11 SIWZ
nie podlega uzupełnieniu i stanowi podstawę do odrzucenia oferty.

Mając na uwadze:
1) przytoczone wyjaśnienia Zamawiającego na pytanie nr 22, które nakazywały
Odwołującemu ujęcie wartości zabudowania stacji transformatorowych i złączy SN w pkt 3
ppkt a) harmonogramu rzeczowo-finansowego (a) zasilanieś/noraz przepompowni

5

ścieków);
2) uzyskane przez podwykonawcę Odwołującego oferty potencjalnych
dostawców materiałów niezbędnych do budowy stacji transformatorowych i złączy SN (bez
kosztów robocizny);
3) konkurencyjną i korzystną dla Zamawiającego wartość pozostałych robót
budowlanych, które Odwołujący zamierza wykonać w zakresie swojego przedsiębiorstwa bez
wykorzystywania podwykonawców; doszło – według zapatrywania Odwołującego - do
sytuacji, w której zaoferowana przez Odwołującego wartość wynagrodzenia z tytułu realizacji
prac budowlanych w rodzaju Bran a elektryczna, w podgrupie prac a) zasilanieś/noraz
przepompowniścieków,wyniosła wartość 741.558,88zł brutto, to jest 8,24% całego
oferowanego wynagrodzenia.

Wświetlepowy szego przyznał, e w ujęciu procentowym wartość tych e prac
przekroczyła dopuszczalne wartości graniczne dla tej podgrupy ustalone przez
Zamawiającego w zakresie 1,5% -4,5%.

Oświadczył przy tym, e powy szy fakt stał się dla Zamawiającego podstawą do
stwierdzenia, e oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ i w skutkuje odrzuceniem jego
oferty.

W chwili obecnej Odwołujący nie mo e pogodzić się z takim stwierdzeniem
Zamawiającego, albowiem jest ono nieracjonalne z punktu widzenia naczelnej dla finansów
publicznych zasady racjonalnej gospodarkiśrodkamipublicznymi, a tak e naczelnej dla
zamówień publicznych zasady uczciwej konkurencji.

W ramach podniesionej argumentacji prawnej Odwołujący podniósł, e ze względu na
brak wyraźnych regulacji prawnych odnoszących się do charakteru prawnego
harmonogramów rzeczowo-finansowych, stanowiących zazwyczaj załącznik do SIWZ na
roboty budowlane, ocena charakteru tych eoraz ocena wagi ich dokumentów
poszczególnych niezgodności z treścią SIWZ zale y ka dorazowo od konkretnego stanu
faktycznego danej sprawy.

W konsekwencji - w ocenie Odwołującego - postanowienie Druku Nr 10, to jest wzoru
harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowiące, e: „Źle wypełniony przez Wykonawcę
harmonogram zgodnie z pkt 11 SIWZ nie podlega uzupełnieniu i stanowi podstawę do
odrzucenia oferty”, w zakresie, w jakim przewiduje automatyzm przy odrzuceniu oferty
wykonawcy w ka dym przypadku niespójności pomiędzy wzorem harmonogramu rzeczowo-
finansowego a harmonogramem rzeczowo-finansowym wypełnionym przez wykonawcę i

6

stanowiącym załącznik do jego oferty, jest niezgodne z przepisem powszechnie
obowiązującego prawa, to jest z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a jako taki jest
niewa ne i nie podlega zastosowaniu na mocy przepisu art. 3531Kodeksu cywilnego
stosowanego na zasadzie przepisu art. 14 ustawy Pzp.

Poza tym Odwołujący podniósł, e do zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp konieczne jest, aby treść oferty pozostawała w sprzeczności z z treścią SIWZ.

Skoro zatem harmonogram rzeczowo-finansowy jest elementem oferty, który przed
zawarciem umowy i/lub w trakcie jej realizowania mo e podlegać zmianom i modyfikacjom,
to nie mo na mu przypisać – w ocenie Odwołującego - charakteru bezwzględnie
obowiązującego, a z błędów w nim popełnionych wywodzić niezgodności z treścią SIWZ, a w
konsekwencji obowiązku odrzucenia oferty z postępowania.

Odwołujący zwrócił tak e uwagę, e w przedmiotowym postępowaniu, stosownie do
postanowienia § 5 ust. 5 projektu umowy: „W przypadku nie wykonania za zgodą
Zamawiającego pełnego zakresu robót określonego niniejszą umową, Zamawiającemu słu y
prawo do potrącenia z wynagrodzenia Wykonawcy ustalonego w § 5 ust. 1, wartości
niewykonanych pozycji wyliczonych w oparciu o wyszczególnione w harmonogramie
rzeczowo-finansowym (załączonym do niniejszej umowy) pozycje łub ich części,
proporcjonalnie do zakresu wykonania. Powy sze wyliczenie potrącenia wynagrodzenia
sporządza się na podstawie obustronnie podpisanego protokołu. W przypadku odstąpienia
przez którąkolwiek ze stron od umowy w całości lub części na podstawie któregokolwiek
postanowienia umowy, Zamawiającemu przysługuje prawo do potrącenia z wynagrodzenia
Wykonawcy wymienionego w ust A wartości części niewykonanych przedmiotu zamówienia
do chwili zło enia drugiej stronie oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Wartość potrąceń
wyliczona zostanie w oparciu o wyszczególnione z harmonogramu rzeczowo-finansowego
(załączonego do niniejszej umowy) pozycje lub ich części proporcjonalnie do zakresu
wykonania. Powy sze wyliczenie potrącenia wynagrodzenia sporządza się na podstawie
obustronnie podpisanego protokołu. W razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności
powodującej, e wykonanie umowy nie le y w interesie publicznym, czego nie mo na było
przewidzieć w chwili zawarcia umowy, Zamawiający mo e odstąpić od umowy w terminie 30
dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach (art. 145 ustawy Pzp) bez ponoszenia
konsekwencji kar umownych wyszczególnionych w niniejszej umowie.”.

Zdaniem Odwołującego powy sze postanowienie umowne wskazuje wyraźnie, e
wykazywanie przez wykonawców procentowego udziału danego rodzaju (podgrupy) prac
budowlanych w odniesieniu do całości jego wynagrodzenia ma charakter wyłącznie

7

informacyjny i ma na celu tylko umo liwienie na etapie wykonawczym dokonywania
stosownych potrąceń z wynagrodzenia wykonawcy niezrealizowanych faktycznie robót
budowlanych (np. w przypadku rezygnacji przez Zamawiającego z ich wykonania lub
odstąpienia przez którąkolwiek ze stron od umowy).

Tym samym, przekroczenie dopuszczalnych wartości granicznych przez
Odwołującego w aden sposób nie wpłynął i nie wpłynie na nale yte i terminowe wykonanie
przedmiotu umowy oraz wartość jego wynagrodzenia, które określone zostało ryczałtowo.
Innymi słowy, nie wpłynie na sam przedmiotświadczeniaOdwołującego.

Zaznaczył równie , e wynagrodzenie z tytułu zrealizowania przedmiotu umowy
zostało określone ryczałtowo, a więc kwestia, czy w ramach tego ryczałtu konkretny rodzaj
(podgrupa) prac budowlanych stanowi 4,5%, czy 8,4% całej wartości wynagrodzenia
zaoferowanego przez wykonawcę nic nie zmienia.

W opinii Odwołującego przy takim poziomie odchylenia, które jest nieznaczne i
spowodowane tylko wyjaśnieniami Zamawiającego na pytanie nr 22 oraz ofertami
dostawców podwykonawcy Odwołującego, nie ma jakiegokolwiek zagro enia dla
Zamawiającego, w tym finansowego.

Odwołujący zapewniał, e odchylenie to nie wpłynie równie w jakikolwiek sposób na
płatności częściowe, których mechanizm ujęty w projekcie umowy zupełnie nie bierze pod
uwagę dopuszczalnych wartości granicznych, a ryczałt jest, co do zasady niezmienny i tylko
w tych granicach Zamawiający będzieświadczyłna rzecz wykonawcy.

Następnie Odwołujący podniósł, e Zamawiający, który na zasadzie przepisów art. 29
i n ustawy Pzp tworzy opis przedmiotu zamówienia i ponosi pełną odpowiedzialność z tytułu
wad tego opisu i nie mo e tą odpowiedzialnością obcią ać wykonawców.

W powy szym zakresie, Odwołujący stwierdził, i w jego ocenie zachodzi niespójność
pomiędzy treścią SIWZ, w tym wzoru harmonogramu rzeczowo-finansowego, a treścią
wyjaśnień Zamawiającego na pytanie 22 z dnia 10 marca 2014r., którą to niespójność mo na
określić, jako wadę dokumentacji przetargowej, a ta nie mo e negatywnie wpływać na
interesy prawne wykonawców, w tym tak e nie mo e powodować odrzucenia oferty
Odwołującego.

W ocenie Odwołującego, skoro powstaje niespójność polegająca na tym, e:
1) z jednej strony, wzór harmonogramu rzeczowo-finansowego określa tzw.

8

dopuszczalne wartości graniczne, jako sztywne i nie podlegające zmianom/korekcie przez
wykonawców;
2) z drugiej strony, Zamawiający nakazuje wykonawcom w swoich wyjaśnieniach
do SIWZ wpisanie w daną podgrupę o niskich dopuszczalnych wartościach granicznych,
kosztownych prac budowlanych, nie czyniąc zarazem korekty we wzorze harmonogramu
rzeczowo-finansowego; to taka sytuacja nie mo e stanowić podstawy do odrzucenia oferty
wykonawcy z powodu przekroczenia dopuszczalnych wartości granicznych tylko dlatego, e
pozostałe rodzaje (podgrupy) robót budowlanych zostały przez tego wykonawcę (w tym
przypadku Odwołującego) wycenione bardzo korzystnie dla Zamawiającego,.

Odwołujący stanął na stanowisku, e skoro Zamawiający, udzielając odpowiedzi na
pytania wykonawców, wyraźnie wskazał, w jakiej grupie wykonawca ma rozliczyć określony
(kosztowny) zakres robót budowlanych i nie uczynił za tym korekty harmonogramu
rzeczowo-finansowego w zakresie tzw. dopuszczalnych wartości granicznych, to tylko z tego
powodu, e dany wykonawca przekroczył te wartości, a zatem nie mo na czynić podstawy
do odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z SIWZ.

Takie zało enie – zdaniem Odwołującego - prowadzi do irracjonalnych skutków,
gdzie wykonawca:
1) albo tak podwy sza wartości swojego wynagrodzenia w pozostałych rodzajach
(podgrupach) prac budowlanych tylko i wyłącznie w celu doprowadzenia do zgodności w
procentach tzw. dopuszczalnych wartości granicznych, czym ryzykuje, e jego oferta nie
będzie ofertą najkorzystniejszą cenowo;
2) albo sztucznie zani y wartość swojego wynagrodzenia w danej podgrupie prac
budowlanych tylko i wyłącznie w celu doprowadzenia do zgodności w procentach tzw.
dopuszczalnych wartości granicznych i sztucznie podwy szy swoje wynagrodzenie w innych
rodzajach (podgrupach) prac budowlanych, czym ryzykuje, e w przypadku niezrealizowania
pełnego zakresu prac w tych innych rodzajach (podgrupach) prac budowlanych i obni enia
jego wynagrodzenia przez Zamawiającego, nie osiągnie zamierzonego efektu
ekonomicznego w postaci uzyskania zysku.

Według Odwołującego takie zało enie prowadzi do sztucznego określania wartości
wynagrodzenia przez wykonawców w poszczególnych rodzajach (podgrupach) prac
budowlanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym i nie odzwierciedla rzeczywistych
wartości, jakie wykonawca zamierza zaoferować.

Zdaniem Odwołującego nie mo na uczynić mu zarzutu, e w zakresie robót
budowlanych, które zamierza wykonać w zakresie swojego przedsiębiorstwa bez udziału

9

podwykonawców oferuje ceny konkurencyjne ze względu na swoje doświadczenie oraz
posiadany zasób (osobowy i rzeczowy), natomiast w zakresie robót budowlanych, przy
realizacji, których będzie korzystał z pomocy podwykonawców „skazany” jest niejako na te
ceny, które oni oferują (ju nie tak konkurencyjne).

Według Odwołującego taki zarzut powodowałby, e zło enie przez niego oferty w
przedmiotowym postępowaniu byłoby niemo liwe z przyczyn obiektywnych, a nie
konkurencyjnych - co jest naczelną zasadą Prawa zamówień publicznych.

Argumentował, e nie jest winą Odwołującego, e roboty budowlane wykonywane
przez samego Odwołującego w swojej wartości „nie odpowiadają” wartościom robót
budowlanych, które będzie wykonywał poprzez podwykonawców w taki sposób, eby
zgadzały się procenty dopuszczalnych wartości granicznych określonych przez
Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego zarzutu takiego nie mo na czynić dlatego, e sam
Zamawiający narzucił jemu i innym wykonawcom wliczenie wartości pewnych robót
budowlanych do określonej podgrupy prac budowlanych i ze swojego zaniechania nie
zmienił w tym zakresie harmonogramu rzeczowo-finansowego.

Dla poparcia swoich twierdzeń, Odwołujący przedstawił oferty na realizację prac
budowlanych w zakresie dostawy stacji transformatorowych i złącz SN.

Wskazał, e pierwsza oferta - Elektromonta -Lublin Sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie,
opiewała na kwotę brutto 636.525,00zł brutto, to jest (92.100,00zł + 41.0000,00zł +
39.400,00zł) x trzy stacje transformatorowe + podatek od towarów i usług (VAT) według
stawki 23%, zaś druga oferta - ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej, opiewała na kwotę
łączną 519.748,80zł brutto.

Zaznaczył, e obydwie oferty były skierowane do J………… O……… prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą OMEGA ELEKTRO J………. O……… z siedzibą w Opolu
(45-129 Opole, ul. Kępska 7a, REGON: 530546036, NIP: 754-026-73-31), którego to
przedsiębiorcę Odwołujący przewidział, jako podwykonawcę robot elektroenergetycznych, i
którego zasoby osobowe w postaci kierownika robót elektroenergetycznych Odwołujący
wskazał w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Podkreślił przy tym, e w/w oferty nie zawierały w sobie cen monta u, ale zawierały
tylko i wyłącznie komplet materiałów niezbędnych do budowy stacji transformatorowych i

10

złączy SN.

Zwrócił uwagę, e jak wynika z w/w kwot oferowanych za dostawę materiałów
niezbędnych do budowy stacji transformatorowych i złączy SN, sama wartość materiałów
bez robocizny, to - w stosunku procentowym do pełnego wynagrodzenia Odwołującego -
wartość ok. 5.78% (podczas, gdy Zamawiający na zrealizowanie całej tej pozycji przewidział
jedynie do 4,5%).

Dodatkowo Odwołujący wyjaśnił w tym zakresie, e w stosunku do bud etu
wskazanego przez Zamawiającego na realizację tego przedsięwzięcia w wysokości
12.000.000,00zł. wartość procentowa udziałudo zabudowania stacji materiałów
transformatorowych wynosi 4,33% (519.748,80zł / 12.000.000,00zł * 100 = 4,33%).
Natomiast, licząc udział procentowy samychdo zabudowania stacji materiałów
transformatorowych w wartości oferty Odwołującego, to wynosi ona 5,78% (519.748,80 /
8.996.176,11*100 = 5,78%).

Wskazał tak e, e Zamawiający określając graniczne wartości procentowe dla
podgrupy robót budowlanych ujętych w poz. 3a, to jest od 1,5% do 4,5% i licząc je od kwoty
posiadanego przez Zamawiającego bud etu w wysokości 12.000.000,00zł, ustalił przedział
cenowy dla tej pozycji od 180.000,00zl do 540.000,00zł, przy czym jak Odwołujący wskazał,
wartość samych materiałów do budowy stacji transformatorowych wynosi kwotę a
519.748.80zł.

W aspekcie powy szego podniósł, e na pozostałe elementy robót ujęte w tej pozycji
a mianowicie: roboty budowlane i pomocnicze w zakresie linii telefonicznych i ciągów
komunikacyjnych, sieć kablowa rozdzielcza n/n-lkV zasilania przepompowniścieków
Pg,Pl,P2 i szafki pomiarowej Sp, zagospodarowanie terenu stacji transf. - utwardzenie
dojazdu do stacji.- szt.3, roboty monta owe budowy złącz kablowychś/n- 6kV i stacji transf.
6/0.4 kV3 3 kpi, pozostaje wyłącznie kwota 20.251,20zł (540.000,00 - 519.748,80), co jest –
w opinii Odwołującego - nierealne, bowiem wartość tych elementów robót zgodnie z jego
ofertą, opartą na wartościach rynkowych wysoce konkurencyjnych, wynosi kwotę
221.810,08zł.

Wobec powy szego Odwołujący wywodził, e pomimo przytoczonych ju
postanowień: SIWZ(„ Nie podlegają uzupełnieniu dokumenty takie jak: formularz oferty,
harmonogram rzeczowo-finansowy, dowód wniesienia wadium”) oraz wzoru harmonogramu
rzeczowo-finansowego („Źle wypełniony przez Wykonawcę harmonogram zgodnie z pkt 11
SIWZ nie podlega uzupełnieniu i stanowi podstawę do odrzucenia oferty.”), brak jest podstaw

11

formalnych do odrzucenia jego oferty.

Powołał się na okoliczności istnienia zapisów SIWZ i wzoru harmonogramu
rzeczowo-finansowego, a z drugiej strony istnienia wyraźnego nakazu Zamawiającego
wpisania kosztownych prac budowlanych w konkretną podgrupę harmonogramu rzeczowo-
finansowego, której dopuszczalne wartości graniczne zostały przyjęte, jako bardzo niskie i
które, nie zostały przez Zamawiającego zmienione po udzieleniu wyjaśnień w zakresie
pytania nr 22.

Z owej niespójności i zaniechania Zamawiającego nie mo na – w ocenie
Odwołującego - wywodzić skutków niekorzystnych dla tych wykonawców, którzy opracowali
swoją ofertę rzetelnie i w oparciu o rzeczywiste wartości - a takim wykonawcą był
Odwołujący (podobnie, jak ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we Wrocławiu, której to Spółki
oferta równie została ostatecznie odrzucona).

Zarzucił, e Zamawiający udzielił błędnych wyjaśnień na pytanie nr 22, a w
rzeczywistości realizacja prac budowlanych w zakresie stacji transformatorowych i złączy SN
powinna być ujęta przez wykonawców w harmonogramie rzeczowo-finansowym w rodzaju
Bran a elektryczna, w podgrupie pod lit, b) oświetlenie zewnętrzne bądź zamienione
powinny być procentowe wartości graniczne pomiędzy tymi pozycjami (3a i 3b).

Ostatecznie Odwołujący podniósł, e z powodu przekroczenia przez niego
dopuszczalnej wartości granicznej w zakresie bran y elektrycznej, podgrupy „a) zasilanieś/n
oraz przepompowniścieków”o 3,9%, i bezpodstawnego odrzucenia z tego powodu jego
oferty przez Zamawiającego, Zamawiający wybrał ofertę o 993.823,89 zł dro szą.

Pismem z dnia 11 kwietnia 2014r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych
sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych A……….. B……, ADAC-LEWAR sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), pisma Zamawiającego z dnia 10 marca 2014r.z
wyjaśnieniami do SIWZ, oferty Odwołującego, zawiadomienia Zamawiającego o wyniku
postępowania i wykluczeniach i ofertach odrzuconych z dnia 4 i 7 kwietnia 2014r., pisma

12

Przystępującego z dnia 15 kwietnia 2014r., jak równie na podstawie zło onych na rozprawie
przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.29 i nast. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.

Istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była
kwestia oceny czy treść oferty zło onej przez Odwołującego odpowiadała treści SIWZ.

Izba, po przeanalizowaniu całości zebranego w sprawie materiału dowodowego nie
podzieliła stanowiska Odwołującego o braku występowania sprzeczności treści zło onej
przez Odwołującego oferty z treścią SIWZ.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, e zgodnie z postanowieniem pkt. 20 SIWZ
załącznikami do niniejszej SIWZ są między innymi Druk nr 10 - harmonogram rzeczowo –
finansowy, który w swojej treści przewidywał rubrykę określającą dopuszczalną wartość
graniczną Zamawiającego (%) oraz wartość oferty podawaną przez Wykonawcę w
procentach.

Nale y wskazać, e Zamawiający pod l.p.3 powy szego harmonogramu rzeczowo –
finansowego w zakresie rzeczowym odnoszącym się do bran y elektrycznej ustalił
wartościowy przedział odnoszący się do:
a) zasilaniaś/noraz przepompowniściekówna poziomie od 1,5% do 4,5%,
b) oświetlenia zewnętrznego na poziomie od 15% do 20%.

e w instrukcji znajdującej się w powy szym harmonogramie Nadto Izba ustaliła,
rzeczowo – finansowym Zamawiający uczynił wyraźne zastrze enie, eźlewypełniony przez
Wykonawcę harmonogram zgodnie z pkt.11 SIWZ nie podlega uzupełnieniu i stanowi
podstawę do odrzucenia oferty.

Pkt.11.3 SIWZ określający wymagane do oferty dokumenty i oświadczenia pod l.p.3
przewidywał formularz oferty z harmonogram rzeczowo – finansowy, który miał być
wypełnionyściślewg załączonego do SIWZ wzoru druku(…) wraz z harmonogramem

13

rzeczowo – finansowym.

Jednocześnie Izba stwierdziła, e Odwołujący na stronie 4 swojej oferty z dnia 17
marca 2014r.przedło ył Druk nr 10 - harmonogram rzeczowo – finansowy podając wartość
oferty w procentach w następujący sposób:
a) zasilaniaś/noraz przepompowniściekówna poziomie 8,24 %,
b) oświetlenia zewnętrznego na poziomie od 13,29 %.

Z zestawienia powy szych wartości procentowych wymaganych w SIWZ i tych
zaproponowanych w ofercie wynika w sposób jednoznaczny, e te podane przez
Odwołujacego w ofercie pozostają w kolizji z tymi opisanymi w SIWZ.

Powy sze okoliczności faktyczne znajdują równie potwierdzenie w treści odwołania.

Izba, oceniając przedmiotową sprawę doszła do przekonania, e oś sporu pomiędzy
stronami sprowadzała się w istocie do odmiennej oceny charakteru prawnego powy szych
postanowień SIWZ w aspekcie zło onego przez Odwołującego oświadczenia woli zło onego
w jego ofercie.

Bezspornym jest, e wolą Odwołującego było zło enie oferty z zadeklarowanymi
wartościami robót:
1) bran y elektrycznej – zasilanieś/noraz przepompowniściekówna poziomie
8,24%, podczas, gdy Zamawiający oczekiwał realizacji tych robót według wartości od 1,5%
do 4,5%,
2) bran y elektrycznej – oświetlenie zewnętrzne na poziomie 13,29% podczas,
gdy Zamawiający oczekiwał realizacji tych robót według wartości od 15% do 20%.

Z tych dwóch stanowczych i wyraźnych oświadczeń woli zarówno Zamawiającego,
jak i Odwołującego wynika, e ich stanowiska były ze sobą rozbie ne.

Taka sytuacja, w której nale ało wykluczyć jakąkolwiek wadę oświadczenia woli
składającego ofertę, oznacza, e zachodziła sprzeczność pomiędzy treścią zło onej oferty a
treścią SIWZ.

Na tle rozpoznawanej sprawy Izba stanęła na stanowisku, e Druk nr 10 -
harmonogram rzeczowo – finansowy stanowił treść oferty i jako taki nie mógł podlegać
jakimkolwiek zmianom na etapie składania ofert.

14

Dokument ten miał istotne znaczenie dla Zamawiającego, co zostało wyraźnie
zaznaczone w treści SIWZ wraz uczynionym zastrze eniem o odrzuceniu oferty wykonawcy
źlewypełniającego harmonogram rzeczowo – finansowy.

Poza tym nale y wskazać, e istotne postanowienia przyszłej umowy o roboty
budowlane – druk nr 9 nie przewidywały zmiany w przedmiotowym harmonogramie
rzeczowo – finansowym.

Natomiast postanowienie § 5 ust.5 istotnych postanowień przyszłej umowy o roboty
budowlane – druk nr 9, na które powoływał się Odwołujący, opisywały jedynie sytuację nie
wykonania za zgodą Zamawiającego pełnego zakresu robót określonego umową i
wynikającego z tego tytułu prawa do potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy ustalonego w §
5 ust.1, wartości niewykonanych pozycji wyliczonych w oparciu o wyszczególnione w
harmonogramie rzeczowo – finansowym(załączonym do niniejszej umowy) pozycje lub ich
części, proporcjonalnie do zakresu wykonania.

Powy sze postanowienie SIWZ nie miało jednak wpływu na ocenę treści
oświadczenia woli Odwołującego zło onego w załączonym do oferty harmonogramie
rzeczowo – finansowym.

W ocenie Izby nie miała równie istotnego znaczenia, dla rozstrzygnięcia
e wartość przedmiotowej sprawy, odpowiedź Zamawiającego nr 22 informująca,
zabudowania stacji transformatorowych i złącz SN nale y ująć w pkt.3 harmonogramu
rzeczowo – finansowego: - zasilanieś/noraz przepompowniścieków.

Podobnie nie ma znaczenia, okoliczność, e wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy,
co podniósł Odwołujący, bowiem tak ustalone wynagrodzenie nie wpływa na ustanowione
przez Zamawiającego wymaganie dotyczące dopuszczalnej wartości granicznej danej
pozycji bran owej.

Pozostałe dowody od nr 6 do 11 Izba uznała za nieprzydatne do rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy, bowiem dotyczą okoliczności, które nie zmieniają oceny sytuacji
faktycznej, która została ustalona na podstawie treści SIWZ i treści zło onej przez
Odwołującego oferty.

Ostatecznie Izba nie uznała równie zarzutów odwołania skierowanych przeciwko
treści SIWZ i wyjaśnień do niej, a opartych o przepis art.29 i nast. ustawy Pzp, z racji ich
zgłoszenia z opóźnieniem w aspekcie przepisu art.182 ust.2 pkt.2 ustawy Pzp.

15

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:…………………….

16