Sygn. akt: KIO 706/19

WYROK

z dnia 20 maja 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Anna Chudzik

Protokolant:    Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Tronus
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Pruszków,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie:

1.1.    zarzutu dotyczącego nieokreślenia warunków gwarancyjnych udzielonych przez
generalnego wykonawcę budynku i nakazuje Zamawiającemu określenie w SIWZ
tych warunków, ewentualnie zobowiązanie się do ich przekazania wybranemu
wykonawcy najpóźniej przy zawarciu umowy albo wykreślenie obowiązku ich

zachowania i obowiązku usunięcia szkód w tym zakresie;

1.2.    zarzutu dotyczącego niedopuszczenia w treści SIWZ możliwości wykazania
zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego
w sposób określony w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu
wprowadzenie do SIWZ postanowienia uwzględniającego dyspozycję ww.
przepisu;

1.3.    zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w część 1 w odniesieniu do
towarów RA 10, RA11 , RA 18, RAI 9, RA20, RA21 i nakazuje Zamawiającemu
zmianę tego opisu w sposób dopuszczający konstrukcję z profili kwadratowych;

1.4.    zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do
towarów RA1, RA15 i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie wymogu łączenia
korpusu szafy wyłącznie za pomocą złącz mimośrodowych i opisanie sposobu
łączenia korpusu szafy przez wskazanie wymagań funkcjonalnych;

1.5. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do
towarów KS2, KA7, KA2 i nakazuje Zamawiającemu opisanie wymagań
w sposób dopuszczający oparcie przykryte panelem z tworzywa na całej
wysokości, a także wykreślenie wymagań dotyczących zróżnicowania grubości
oparcia krzesła albo ich określenie z uwzględnieniem tolerancji, która dopuści
konkurencję w postępowaniu;

1.6. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do
towarów KA6, KA8, KA9, KA10 i nakazuje Zamawiającemu dopuszczenie
konstrukcji skrzyniowej zamkniętej, a w odniesieniu do towaru KA6 dopuszczenie
wzmocnienia wykonanego z innego materiału niż rura stalowa, a także zmianę
opisu wymagań dotyczących kolorystki poprzez wykreślenie kolorystyki
określonej nazwami stosowanymi przez konkretnych producentów lub
dopuszczenie kolorystyki równoważnej i wskazanie kryteriów równoważności;

1.7. zarzutów dotyczących wymagań odnoszących się do umów podwykonawcami
oraz zakazu zawierania umów z dalszymi podwykonawcami i nakazuje
Zamawiającemu wykreślenie postanowień punktów: 4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ
oraz § 2 ust. 3-4, 6 i 8-10, § 8 ust. 3 zd. 2, § 8 ust. 4-6 oraz § 2 ust. 11 wzoru
umowy.

2. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia
w części 2 w odniesieniu do towaru SF01 oraz w zakresie zarzutu dotyczącego § 11 ust.
2 lit. b wzoru umowy;

3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;

4. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Pruszków w części % i wykonawcę
Tronus Polska Sp. z o.o. w części % i:

4.1.    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,

4.2.    zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7.532 zł 35 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ....................

Zamawiający - Gmina Miasto Pruszków - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż

mebli, urządzeń i sprzętu sportowego w ramach pierwszego wyposażenia obiektów

oświatowo-sportowych Gąsin w Pruszkowie - I etap. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 kwietnia

2019 r. pod nr 2019/S 066-153879.

W dniu 15 kwietnia 2019 r. wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 29 ust. 1-3, art. 30b ust. 4ustawy Pzp oraz art.
14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353¹ Kc.

Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia

Brak dopuszczenia tolerancji wymiarów

Odwołujący podniósł, że Zamawiający sformułował opis przedmiotu zamówienia
w części nr 1 i 2 ustalając w odniesieniu do wszystkich produktów i składających się na nie
komponentów wymiary bez dopuszczenia żadnej tolerancji w tym zakresie. Zdaniem
Odwołującego świadczy to o ograniczeniu konkurencji w postępowaniu wyłącznie do
producentów istniejących towarów posiadających dokładnie takie wymiary, jak podane
w SIWZ, albo do wykonawców, którzy dysponują takimi towarami.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ustalenia dla każdego produktu oraz
składających się na nie komponentów tolerancji wymiarów nie mniejszej niż +/- 10%
w stosunku do wartości wskazanych w SIWZ.

Brak określenia warunków gwarancji na budynek

Odwołujący podniósł, że w zakresie części I i II zamówienia Zamawiający wprowadził
obowiązek zachowania przy realizacji zamówienia warunków gwarancyjnych udzielonych
przez generalnego wykonawcę budynku (Strabag) oraz obowiązek usunięcia szkód w tym
zakresie, nie określając w SIWZ, jakie są warunki gwarancyjne udzielone przez generalnego
wykonawcę. Z tego powodu Wykonawca tak na etapie przetargu, jak i na etapie realizacji
pozostaje bez wiedzy umożliwiającej ocenę tego, np. jakie rozwiązania techniczne w
zakresie montażu powinien uwzględnić, a tym samym, jakie są związane z tym koszty, które
powinien uwzględnić przy ustalaniu ceny oferty. Tym samym naruszenia te wpływają na
ograniczenie uczciwej konkurencji w postępowaniu, powodując po stronie wykonawców
nieuzasadnione ryzyko ponoszenia odpowiedzialności względem Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. wymogu,
ewentualnie przedstawienie w SIWZ warunków gwarancyjnych udzielonych przez
generalnego wykonawcę budynku w zakresie, w jakim mogą mieć one znaczenie dla
realizacji przedmiotowego zamówienia przez wykonawców.

Brak przewidzenia równoważnych metod dowodowych określonych w art. 30b ust. 4 ustawy

Pzp

Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 30b ust. 4 ustawy Pzp poprzez

sformułowanie wymogu posiadania przez towary certyfikatów potwierdzających zgodność
z normami, świadectw jakości, deklaracji zgodności, atestów higienicznych i innych atestów,
bez przewidzenia możliwości potwierdzenia posiadania przez oferowany towar takich cech
przez inne, równorzędne środki dowodowe. Wskazał, że dotyczy to postanowień
przewidzianych w punktach 3.1.2, 8.1.3.1 i 9.5.4.1 SIWZ oraz w § 1 ust. 1 tiret 3 wzoru
umowy. Ponadto zgodnie z pkt 8.1.3.1 SIWZ certyfikaty zgodności powinny być wydane
przez jednostkę badawczą posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji (lub
akredytację wystawioną przez jednostki posiadające akredytację odpowiednika PCA w innym
kraju zrzeszonym w Unii Europejskiej). Zdaniem Odwołującego wymóg ten został
sformułowany z naruszeniem zaskarżonych przepisów ustawy, uniemożliwiając oferowanie
przedmiotu zamówienia, który nawet spełniając obiektywnie wymagania SIWZ, potwierdza to
w inny, równorzędny sposób np. poprzez dokumentację producenta lub dokument (certyfikat,
atest itp.) innej organizacji, albo też poprzez inne, równorzędne środki dowodowe w
rozumieniu art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Tym samym ww. zapisy SIWZ , podobnie nie
uzasadnione żadnymi obiektywnymi potrzebami podmiotu zamawiającego, a takie
ukształtowanie przedmiotu zamówienia ma charakter dyskryminacyjny, ograniczając
uprawnienia wykonawców, które wynikają wprost z przepisów ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że skorzystanie z tej procedury może być potrzebne
w przypadku niniejszego zamówienia w szczególności ze względu na bardzo szczegółowe
określenie w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych towarów, co może
powodować konieczność ponownej certyfikacji niektórych produktów w związku
z koniecznością ich dostosowania do wymogów Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego
może okazać się, że przeprowadzenie takiej certyfikacji nie jest możliwe w terminie, który
pozwoliłby na przedstawienie certyfikatów Zamawiającemu w wymaganym przez niego
terminie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do SIWZ
postanowienia, zgodnie z którym gdziekolwiek w SIWZ postawiony jest wymóg posiadania
przez towary certyfikatów potwierdzających zgodność z normami, świadectw jakości,
deklaracji zgodności, atestów higienicznych i innych atestów, Zamawiający będzie
akceptował inne, równoważne środki dowodowe, w szczególności środki dowodowe
przewidziane w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp.

Ograniczenie konkurencji w zakresie opisu konkretnych pozycji asortymentowych

Odwołujący podniósł, że Zamawiający opisując wymogi dla niektórych pozycji
asortymentowych opisał konkretne produkty konkretnych producentów. Dotyczy to
następujących pozycji:

1)    w zakresie części nr 1 — towarów RA 10, RAI I , RA 18, RAI 9, RA20, RA21, które zostały
opisane w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Moje Bambino Sp. z o.o. Sp.k., model
Regał jednostronny, Regał dwustronny.

2)    w zakresie części nr 2:

a)    towarów RA1, RA15, co do których ustalono wymóg łączenia korpusu szafy wyłącznie
za pomocą złącz mimośrodowych,

b)    towaru SFOI Sejf, który został opisany w sposób wskazujący wprost na produkt firmy

Infokasy W. P., sejf gabinetowy lndividual TG-GBID Szkło IMP klasa I z uwagi na
wymóg, aby korpus i drzwi wykończone były płytą szklaną lakierowaną oraz aby
wnętrze oświetlone było narożnikowo listwami ledowymi,

c)    towarów KS2, KA7, KA2, które zostały opisane w sposób wskazujący wprost na
produkt firmy Bejot sp. z o.o., DUAL DU 103, z uwagi na ustalenie wymogu, aby z tyłu
oparcie do wysokości 2/3 przykryte było panelem wykonanym z tworzywa w kolorze
czarnym z ryflowaniem tworzącym poprzeczne pasy wymogu oparcia o
zróżnicowanej grubości od 35 do 85 mm.

d)    towarów SA5, KA6, KA8, KA9, KA10, które zostały opisane w sposób wskazujący
wprost na produkt firmy Bejot sp. z o.o., PENTA, z uwagi na prowadzenie wymogu
konstrukcji skrzyniowej otwartej, wzmocnienia wykonanego wyłącznie z rury stalowej
oraz wymogu co do kolorystyki (szary VL 445 i VL 612) bez dopuszczenia kolorystyki
równoważnej.

Zdaniem Odwołującego nie jest to uzasadnione żadnymi obiektywnymi względami.

Odwołujący zwrócił w szczególności uwagę na wymagane rozwiązania techniczne,
kolorystykę czy zakresy regulacji, gdzie Zamawiający podaje wprost dane odpowiadające
wskazanym powyżej produktom, bez przewidzenia nawet najmniejszej tolerancji tych
wymagań. Zdaniem Odwołującego ma to charakter dyskryminacyjny, ograniczając
możliwość ubiegania się o zamówienie wyłącznie do podmiotów oferujących produkty tego
producenta. Wymagania Zamawiającego nie są związane z żadnymi obiektywnymi cechami
produktu, wpływającymi na jego trwałość, funkcjonalność czy zwiększającymi właściwości
użytkowe produktu. Choć w SIWZ nie padają nazwy producentów czy modele ww. towarów,
to ma to jedynie charakter pozorny. Poprzez wyraźne odniesienia nie tylko do cech
technicznych, ale także do cech estetycznych (np. opis kolorów czy kształtów elementów)
odpowiadających dokładnie ww. produktom.

Odwołujący podniósł, że w części nr 2, w zakresie towarów RAI, RAI 5 Zamawiający
dopuścił łączenie korpusu szafy wyłącznie za pomocą złącz mimośrodowych, wykluczając
w ten sposób inne stosowane na rynku i równoważne rozwiązania techniczne, takie jak
łączenie tych elementów za pomocą konfirmatów. Tym samym bez żadnego merytorycznego
uzasadnienia Zamawiający zastosował dyskryminację wykonawców oferujących towary,
w których zastosowane są złącza konfirmatowe.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1)    w części nr 1 w zakresie towarów RA 10, RAI 1, RAI 8, RAI 9, RA20, RA-21 —
dopuszczenia regałów wykonanych w całości z płyty lub konstrukcji z profili
kwadratowych 30mmx30mm;

2)    w części nr 2:

-    w zakresie towarów RAI, RAI 5 - dopuszczenie łączenia korpusu szafy za pomocą
konfirmatów;

-    w zakresie towaru SFOI Sejf - usunięcia wymagań, aby korpus i drzwi wykończone
płytą szklaną lakierowaną i aby wnętrze oświetlone było narożnikowo listwami
ledowymi,

-    w zakresie towaru KS2, KA7, KA2 - usunięcia wymagań: aby z tyłu oparcie do
wysokości 2/3 przykryte było panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnymi
i aby panel na całej swojej powierzchni posiadał ryflowanie tworzące poprzeczne
pasy i dopuszczenie oparcia w całości tapicerowanego lub w całości z tworzywa,
w kolorze czarnym bez ryflowań tworzących pasy poprzeczne; dopuszczenie oparcia
o jednej grubości;

-    w zakresie towarów SA5, KA6, KA8, KA9, KA10 - usunięcia wymagań: konstrukcji
skrzyniowej otwartej i dopuszczenie konstrukcji zamkniętej; wykonania wzmocnienia
wyłącznie z rury stalowej i dopuszczenia wzmocnienia z innego materiału;
dopuszczenia kolorystyki równoważnej, opisanej nazwami handlowymi innych
producentów.

Zarzuty dotyczące istotnych postanowień umowy

Zapisy odnoszące się do odbiorów i fakturowania

Odwołujący podniósł, że dokonanie odbioru przedmiotu umowy nie może być
uzależnione od braku istnienia jakichkolwiek wad czy usterek w wydawanych rzeczach.
Może ona być uzasadniona wyłącznie w przypadku, gdy rzeczy są dotknięte wadami
istotnymi, czyli takimi, które powodują, że nie daje ono możliwości korzystania z niego
zgodnie z przeznaczeniem. Zdaniem Odwołującego, ustalone w § 8 ust. 2 i § 9 ust. 5 wzoru
umowy prawo Zamawiającego, zgodnie z którym jest on uprawniony do odmowy i odłożenia
odbioru do czasu usunięcia przez Wykonawcę wszelkich wad i usterek, a więc także wad
nieistotnych, zaburza równowagę stron stosunku zobowiązaniowego z naruszeniem
przepisów prawa i zasad współżycia społecznego, w tym zasady uczciwości kupieckiej.
Rodzi to tym bardziej istotne ryzyko dla wykonawców, gdyż co prawda SIWZ dopuszcza
realizację zamówienia w częściach, to jednak nie przewiduje płatności za dostawy
w zakresie wykonanych już elementów (odbiór końcowy i płatność mają mieć charakter
jednorazowy). Odwołujący zgadza się z tym, że w ramach danego zamówienia wystawienie
faktury i zapłata mogą nastąpić po dostawie wszystkich mebli objętych tym zamówieniem.
Jednak sformułowania wzoru umowy umożliwiają Zamawiającemu odmowę przyjęcia
częściowego świadczenia, czyli dostawy części mebli objętych zamówieniem, nawet jeżeli
meble te są zgodne z wymaganiami SIWZ i ofertą, co jest sprzeczne z art. 450 Kc, zgodnie
z którym wierzyciel nie ma prawa odmowy przyjęcia świadczenia częściowego. Sprzeczność
ta jest tym bardziej istotna, gdyż dostawy objęte przedmiotowym zamówieniem są typowym
przykładem świadczenia podzielnego, gdzie każdy dostarczany mebel ma charakter
odrębnej rzeczy, zapewniając możliwość korzystania z niego w oderwaniu od pozostałych
mebli objętych dostawą. Zdaniem Odwołującego wystarczającym mechanizmem ochrony
interesów Zamawiającego w tym zakresie jest rękojmia za wady określona w art. 556-576 Kc
i doprecyzowana w zapisach 10 wzoru umowy oraz gwarancja, uregulowana w art. 577-581
Kc i 10 wzoru umowy.

Odwołujący podniósł, że ta sama argumentacja znajduje zastosowanie w zakresie
zarzutu dotyczącego zaniechania wprowadzenia do umowy zasady, że za datę wykonania
danego zamówienia wchodzącego w zakres przedmiotu umowy przyjmować będzie się datę
dostawy także w przypadku, gdy w toku odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, nie
uniemożliwiające korzystania z przedmiotu zamówienia, a następnie wady te zostaną przez
Wykonawcę usunięte w odpowiednim terminie wyznaczonym przez Wykonawcę, nie
krótszym niż 7 dni od dnia zawiadomienia o wadzie. W praktyce obrotu gospodarczego
istotnym jest rozróżnienie pomiędzy wadami istotnymi, które mogą być identyfikowane jako
niewykonanie zobowiązania, a wadami nieistotnymi, które nie uniemożliwiają korzystania
z przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem i które mogą być rozpatrywane jedynie
jako nienależyte wykonanie zamówienia. Jak zostało wskazane powyżej w przypadku
realizacji zamówienia z wadami nieistotnymi, które następnie w odpowiednim terminie
zostają usunięte lub gdy następuje wymiana towaru na niewadliwy, nie stanowią dla
Zamawiającego poważnej dolegliwości i nie mają takiego znaczenia, jak niewykonanie
zobowiązania. Z tego powodu zaniechanie sformułowania we wzorze umowy zasady, która
w takim przypadku powodowałaby uznanie, że zamówienie zostało zrealizowane w terminie
dostawy, narusza przepisy ustawy Pzp, przesądzając o zasadności odwołania w tym
zakresie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

skreślenia w § 8 ust. 2 wzoru umowy frazy „po usunięciu wszystkich wad i usterek”
skreślenia w § 9 ust. 5 wzoru umowy frazy „i usunięciu stwierdzonych w trakcie odbioru
usterek i wad”;

zastąpienia w § 1 ust. 8 wzoru umowy zmiany frazy „całej dostawy” frazą „części
dostawy dotkniętej wadą istotną”;

wprowadzenie we wzorze umowy zapisu, zgodnie z którym za datę wykonania
zamówienia przyjmować będzie się datę zakończenia dostaw także w przypadku, gdy
w toku odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, nie uniemożliwiające korzystania
z przedmiotu zamówienia, a następnie wady te zostaną przez Wykonawcę usunięte
w odpowiednim terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie krótszym jednak niż 7
dni od dnia zawiadomienia Wykonawcy o wadzie.

Zapisy dotyczące prawa do odstąpienia od umowy

Odwołujący wskazał, że Zamawiający zastrzegł w § 10 ust. 1 pkt 3 lit. b oraz w § 11
ust. 2 lit. a uprawnienie do odstąpienia od umowy w razie stwierdzeni wad istotnych
przedmiotu umowy oraz w przypadku stwierdzenia wykonywania robót niezgodnie z umową
lub dokumentacją projektową bez akceptacji Zamawiającego i nie przystąpienie do
właściwego wykonywania prac w ciągu 7 dni od daty wezwania. Zamawiający nie ograniczył
jednak w ww. zapisach wzoru umowy ograniczenia tego prawa do odstąpienia od umowy
wyłącznie do części umowy dotkniętej wadami lub opisanymi w § 11 ust. 2 lit. a naruszeniami
umowy. Stanowi to naruszenie przepisów prawa cywilnego, w tym art. 565 Kc, który
ogranicza co do zasady prawo do odstąpienia od umowy ze względu na wady wyłącznie do
rzeczy wadliwych (i to dotkniętych wadami istotnymi — art. 560 Kc), tym bardziej, że
przedmiotem zamówienia są świadczenia podzielne, gdzie wadliwość jednego
dostarczonego mebla może nie mieć żadnego przełożenia na pozostałe i gdzie bez szkody
dla Zamawiającego jest możliwość ich rozdzielenia, zwłaszcza że świadczenia w zakresie
rękojmi takie, jak usunięcie wady, wymiana rzeczy czy odebranie jej w odstąpienia, leżą po
stronie Wykonawcy i są realizowane na jego koszt. Powoduje to po stronie wykonawców
niepewność co do zobowiązania, które mogłoby zostać wygaszone także z błahych
powodów, odnoszących jedynie do części, nawet bardzo niewielkiej, dostarczanych mebli.
Z tym z kolei wiąże się także niepewność co do prawa do wynagrodzenia za dostarczone
prawidłowo, niewadliwe meble, a także niepewność co do zakresu ewentualnej
odpowiedzialności względem Zamawiającego z tytułu kar umownych.

Odwołujący wskazał, że uprawnienie do odstąpienia od umowy ustalone w § 11 ust. 2
lit. b wzoru przewidujące możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w razie
ogłoszenia upadłości bądź likwidacji Wykonawcy stoi w sprzeczności z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie z art. 83 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo
upadłościowe nieważne są postanowienia umowy zastrzegające na wypadek złożenia
wniosku o ogłoszenie upadłości lub ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku
prawnego, którego stroną jest upadły. Nie można uznać, aby zgodne z ustawą Pzp było
kształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób sprzeczny z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

wprowadzenia w § 10 ust. 1 pkt 3. lit. b wzoru umowy ograniczenie opisanego w nim
prawa do odstąpienia od umowy do części przedmiotu umowy dotkniętej wadami
istotnymi;

wprowadzenia w § 11 ust. 2 lit. a wzoru umowy ograniczenia opisanego w nim prawa do
odstąpienia od umowy do części przedmiotu umowy, której opisane tam naruszenie
dotyczy;

skreślenia § 11 ust. 2 lit. b wzoru umowy.

Podwykonawstwo

Odwołujący podniósł, że postanowienia punktów 4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ oraz § 2
ust. 3-4, 6-10 oraz § 8 ust. 3 zd. 2 i § 8 ust. 4-6 wprowadzają wymagania obciążające
wykonawców szeregiem istotnych obowiązków, za którymi nie stoi żadna istotna potrzeba
Zamawiającego.

Odwołujący zaznaczył, że zakres zastosowania art. 143a-143d ustawy Pzp został
wyraźnie ograniczony do zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane,
co wynika ze specyficznego charakteru procesu realizacji inwestycji budowlanych. Zdaniem
Odwołującego przenoszenie analogicznych zasad do zamówień o przedmiocie innym, niż
roboty budowlane, w szczególności do zamówień obejmujących dostawy mebli, nie znajduje
uzasadnienia ani w przepisach ustawy Pzp, ani w zasadach zamówień publicznych. Nie
znajduje ona uzasadnienia także w jakimkolwiek zasługującym na ochronę interesie
prawnym Zamawiającego. Przede wszystkim w przypadku zamówienia na dostawy
Zamawiający nie jest obciążony żadnym ryzykiem związanym z ewentualnymi roszczeniami
podwykonawców w zakresie zapłaty ich wynagrodzeń. Co więcej, uzależnienie od
Zamawiającego możliwości korzystania z podwykonawców, którymi (zgodnie z art. 2 pkt 9a
ustawy Pzp) są m.in. dostawcy towarów, materiałów i komponentów składających się na
przedmiot zamówienia, może mieć istotny wpływ na treść zobowiązania Wykonawcy
powodując np. uniemożliwienie lub znaczne utrudnienie wykonania zamówienia.

Odwołujący zaznaczył, że także wprowadzone w pkt 4.12 SIWZ ograniczenie
możliwości korzystania z dalszych podwykonawców również stanowi naruszenie przepisów
ustawy Pzp, w tym art. 36a ust. 2 pn. Ograniczenie to zostało wprowadzone dla całego
przedmiotu zamówienia, bez żadnego uzasadnienia, w szczególności bez odniesienia do
którejkolwiek z przesłanek wskazanych w art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. Co więcej w przypadku
korzystania z usług czy dostaw podwykonawców taki zakaz może de facto uniemożliwić
wykonanie zamówienia, uniemożliwiając podwykonawcy nabywanie towarów, komponentów,
części lub materiałów od innych kontrahentów. Ponadto jest to dla wykonawców znaczące
utrudnienie w kalkulowaniu ceny oferty, ze względu na obarczenie ryzykami kontraktowymi,
których nie ma możliwości rzetelnie oszacować.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia punktów pkt 4.4-4.8
i pkt 4.10 i 4.12 SIWZ oraz wykreślenia § 2 ust. 3-4 i ust. 6-10 i § 8 ust. 3 zdanie drugie oraz
§ 8 ust. 4-6.

Kary umowne

Odwołujący zakwestionował postanowienia § 2 ust. 11, § 11 ust. 1 lit. a i b oraz § 11
ust. 3 lit. a wzoru umowy, które jego zdaniem są niezgodne z przepisami Kc i Pzp. Podniósł,
że Zamawiający stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jest uprawniony do
kształtowania istotnych postanowień przyszłej umowy o zamówienie publiczne, jednak musi
postępować w granicach wyznaczonych przepisami prawa, w tym określającymi granice
swobody umów oraz zakazującymi nadużywania prawa podmiotowego. Dodatkowym
ograniczeniem w tym zakresie są zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
w szczególności zasada uczciwej konkurencji oraz zasada proporcjonalności. Odwołujący
podkreślił, że wprowadzane do SIWZ postanowienia o karach umownych nie powinny
zaprzeczać charakterowi prawnemu instytucji kary umownej, którego celem jest przede
wszystkim zapewnienie naprawienia szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę. Nie mogą one
przyjmować sankcji oderwanej od wagi danego naruszenia obowiązków ani też prowadzić do
nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. Odwołujący zaznaczył,
że możliwość żądania miarkowania kary umownej przez sąd nie oznacza, że Zamawiający
jest uprawniony do ukształtowania od początku ustalania treści stosunku prawnego w SIWZ
kar umownych rażąco wygórowanych, w wysokości zaburzającej równowagę stron
i ekwiwalentność świadczeń. Takie działanie należy traktować jako naruszenie natury
stosunku prawnego i nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa podmiotowego do
ustalenia w SIWZ istotnych postanowień umowy. Odwołujący dodał, że kompensacja
ewentualnych szkód, których mógłby doznać Zamawiający w wyniku niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę może nastąpić na ogólnych
zasadach odpowiedzialności określonych w art. 471 Kc (służy temu m.in. ustalone w 11 ust.
5 wzoru umowy prawo żądania odszkodowania przewyższającego wysokość kar
zastrzeżonych umownych).

Kary związane z podwykonawstwem

Odwołujący podniósł, że postanowienia dotyczące podwykonawstwa, określone w pkt
4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ oraz § 2 ust. 3-4, 6-10, § 8 ust. 3 zd. 2 i §8 ust. 4-6, są niezgodnie
z przepisami ustawy Pzp, w związku z czym także kary zastrzeżone w § 2 ust. 11 na
okoliczności związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem ww. obowiązków
stanowią naruszenie przepisów ustawy Pzp. Przede wszystkim kary te są przewidziane za
czysto formalne naruszenia umowy, nie mające żadnych potencjalnych negatywnych
skutków dla Zamawiającego, gdyż w przypadku zamówienia na dostawy Zamawiający nie
jest objęty jakąkolwiek odpowiedzialnością względem podwykonawców.

Ponadto, zdaniem Odwołującego, wysokość, w jakiej te kary są w SIWZ ustalone ma
charakter rażąco wygórowany. Są one ukształtowane na poziomie oderwanym od istotności

ewentualnego naruszenia umowy w tym zakresie i jego potencjalnych konsekwencji dla
Zamawiającego. Przykładowo określona w § 2 ust. 11 pkt 1 wzoru umowy kara umowna za
brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom
w wysokości 2000 zł za każdy dzień opóźnienia może przekroczyć wartość usług czy dostaw
podwykonawcy. Tak samo kara w wysokości 15.000 zł za nieujawniony udział
podwykonawcy w realizacji zadania, w sytuacji gdy za podwykonawcę w rozumieniu art. 2
ust. 9a ustawy Pzp może być uznany praktycznie każdy dostawca komponentów, którego
umowa z wykonawcą ma nawet zupełnie minimalną wartość (np. może być za
podwykonawcę uznany podmiot prowadzący market budowlany, w którym Wykonawca
zakupił okucia czy śruby). Dodatkowo, w sytuacji, w której powstałyby opóźnienia płatnicze
(co w przedmiotowym zamówieniu może wynikać m.in. nie ze złej woli wykonawcy, ale
z przyjętego przez Zamawiającego bardzo niekorzystnego dla wykonawców systemu
płatności) nakładanie kar umownych może trudności płatnicze wykonawcy wyłącznie
powiększyć.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

-    wykreślenia § 2 ust. 11 pkt 1 wzoru umowy, względnie obniżenia wysokości określonej
w nim kary umownej do kwoty 50 zł za każdy dzień opóźnienia;

-    wykreślenia § 2 ust. 11 pkt 2, 3 i 4 wzoru umowy, względnie obniżenia wysokości
określonych w nich kar umownych do kwoty 500 zł;

Kara za zwłokę w wykonaniu zamówienia

Odwołujący podniósł, że kary umowne ukształtowane w § 11 ust. 1 lit. a wzoru
umowy odnoszą się do wartości całego zamówienia, a nie do części zamówienia, którego
dotyczy ewentualna zwłoka. Tym samym Zamawiający wprowadził do SIWZ sankcję, która
pozwala ukarać wykonawcę także za część dostaw, które zostały wykonane prawidłowo
i terminowo. Prowadzi to w konsekwencji do niemożliwości oszacowania ryzyka utraty
znacznej części wynagrodzenia za dostarczone meble, nawet w razie jedynie kilkudniowej
zwłoki w jego wykonaniu, nawet gdy zwłoka dotyczy jedynie niewielkiej liczby mebli. Tak
ukształtowane zapisy prowadzą de facto, przy uwzględnieniu prawa Zamawiającego do
potrącania kar z wynagrodzenia, do możliwości wymuszenia na Wykonawcy dostawy mebli
znacznie poniżej ich wartości rynkowej, w tym kosztów ich wytworzenia. Takie uprawnienia
Zamawiającego nie dają się uzasadnić żadnym rozsądnie rozumianym interesem
Zamawiającego, który miałby być chroniony przez kary umowne w tak drastycznej
wysokości.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 1 lit. a wzoru
umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „.. ...% wartości
brutto przedmiotu umowy ustalonej w 7 ust. 1 ” następującą „. ... % wartości brutto części
przedmiotu umowy, której dotyczy zwłoka w dostawie” oraz analogiczna zmiana

powiązanych z § 11 ust. 1 lit. a zapisów pkt 18.2 SIWZ.

Kara za zwłokę w usuwaniu wad

Odwołujący podniósł, że określone w § 11 ust. 1 lit. b kary umowne za zwłokę
w usuwaniu wad stwierdzonych w okresie rękojmi lub gwarancji zostały także ukształtowane
z rażącym naruszeniem funkcji kary umownej. Wysokość tej kary została ustalona na 0,3%
wartości umowy za każdy dzień zwłoki. Wartość ta została więc odniesiona do całej wartości
realizowanych dostaw, bez jej odniesienia do wartości tej części przedmiotu umowy, której
dotyczą wady. Biorąc pod uwagę wartość zamówienia, która wg planu postępowań
o udzielenie zamówienia opublikowanego w BIP Zamawiającego wynosi 2.721.228,58 zł
netto, może to powodować naliczanie kar umownych za zwłokę w usunięciu wady jednego
mebla w wysokości nawet ok. 9.900 złotych za jeden dzień zwłoki. Jest to wartość większa
od jednostkowej wartości rynkowej większości produktów objętych przedmiotem zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. lit. b wzoru
umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „0,3% wartości brutto
przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1” następującą „0,3% wartości brutto części
przedmiotu umowy, której dotyczy zwłoka w dostawie”.

Kara w przypadku odstąpienia od umowy

Odwołujący zakwestionował § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy, zgodnie z którym
Zgodnie wykonawca ma zapłacić na rzecz Zamawiającego kary umowne z tytułu odstąpienia
od umowy w przypadkach określonych w 11 ust. 2 w wysokości 20% wartości umowy.
Zdaniem Odwołującego ww. postanowienie zawiera rażąco wygórowaną stawkę kary
umownej w stosunku do standardów stosowanych na rynku zamówień publicznych, gdzie
kary umowne przewidziane na okoliczność niewykonania zobowiązania oscylują w
wysokości do 10% wartości zobowiązania. Odwołujący powołał się na art. 150 ust. 2 ustawy
Pzp określający maksymalny 10% próg wartości należytego wykonania umowy i stwierdził,
że na taką właśnie wartość ustawodawca oszacował maksymalny poziom roszczeń
odszkodowawczych, które w typowych przypadkach mogą wiązać się z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zobowiązań z umowy o zamówienie publiczne. Ewentualny
wyższy poziom szkód jest dostatecznie zabezpieczony przez możliwość żądania
odszkodowania przenoszącego wartość kar umownych czy prawo zatrzymania
wynagrodzenia na poczet naprawienia szkody.

Ponadto Odwołujący podniósł, że nie znajduje żadnego uzasadnienia naliczanie kary
umownej liczonej od całej wartości umowy w sytuacji, gdy odstąpienie dotyczyć może
dostawy mebli o wartości nieznacznej w porównaniu do całej wartości umowy.
Pozostawienie kary umownej liczonej wg określonego procenta wartości całej umowy
stanowi poważne naruszenie równowagi praw stron umowy, prowadząc potencjalnie do
nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 3 lit. a wzoru
umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „20% wartości
określonej w § 7 ust. 1 niniejszej umowy” następującą „10% wartości części umowy, której
dotyczy odstąpienie”.

Zaniechanie wprowadzenia w § 11 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych

z nienależytym wykonywaniem zamówienia

W odniesieniu do § 11 ust. 2 wzoru umowy Odwołujący podniósł dodatkowo, że
zaniechanie wprowadzenia co do tych kar górnego limitu ich łącznej wysokości powoduje, że
wykonawca wykonując zobowiązanie z naruszeniem wyszczególnionych przez
Zamawiającego obowiązków umownych (nawet odnoszących się do nieistotnych,
drugorzędnych bądź czysto formalnych naruszeń) może być obciążony karami umownymi
przekraczającymi wartość kar umownych, jakie Zamawiający ustanowił z tytułu niewykonania
zamówienia (§ 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy). Zdaniem Odwołującego powoduje to rażącą
dysproporcję między odpowiedzialnością za niewykonanie zobowiązania, a sytuacją w której
zobowiązanie zostałoby wykonane, ale ze stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego
pewnych zapisów umowy np. z przekroczeniem terminu realizacji zamówienia. Zważywszy
na to, że w sytuacji, w której Zamawiający w ogóle nie uzyskałby świadczenia zgodnego
z umową Zamawiający żąda zapłaty kary umownej w wysokości 20% wartości zamówienia
(a jak twierdzi Odwołujący, poziom ten powinien ponadto ulec obniżeniu do 10% wartości
zamówienia), łączny poziom kar umownych z tytułu różnych przypadków nienależytego
wykonania umowy także nie powinien być wyższy od kary zastrzeżonej za niewykonanie
zamówienia choćby w najmniejszym zakresie. Brak wprowadzenia górnego limitu kar
z tytułów powoduje także brak możliwości rzetelnej oceny ryzyk, z jakimi wykonawca może
spotkać się w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Wpływa to negatywnie na możliwość
ubiegania się o przedmiotowe zamówienia zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji,
uniemożliwiając rzetelne ustalenie ryzyk i kalkulację ceny oferty.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia w § 11 wzoru umowy
górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonaniem umowy w wysokości
co najwyżej maksymalnej wysokości kary umownej na okoliczność niewykonania
zamówienia, zastrzeżonej w § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy, tj. do 10% wartości umowy.

Ponadto Odwołujący podniósł w petitum odwołania zarzut dotyczący wprowadzenia
w § 10 ust. 11 pkt 12 wzoru umowy obowiązku prowadzenia przez Wykonawcę raz w roku
przeglądów gwarancyjnych w czasie obowiązywania gwarancji i wniósł o wykreślenie tego
postanowienia, nie przedstawiając jednak w tym zakresie żadnego uzasadnienia.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.

Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu
zamówienia w części 2 w odniesieniu do towaru SF01 oraz w zakresie zarzutu dotyczącego
§ 11 ust. 2 lit. b wzoru umowy, Odwołujący złożył bowiem do protokołu oświadczenie o ich
wycofaniu.

Izba uznała za zasadne następujące zarzuty:

1)    zarzut dotyczący nieokreślenia warunków gwarancyjnych udzielonych przez
generalnego wykonawcę budynku;

2)    zarzut dotyczący niedopuszczenia w treści SIWZ możliwości wykazania zgodności
oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego w sposób
określony w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp;

3)    zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w część 1 w odniesieniu do towarów RA
10, RA11 , RA 18, RAI 9, RA20, RA21;

4)    zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów
RA1, RA15;

5)    zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów
KS2, KA7, KA2;

6)    zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów
KA6, KA8, KA9, KA10;

7)    zarzut dotyczący wymagań odnoszących się do umów podwykonawcami oraz zakazu
zawierania umów z dalszymi podwykonawcami.

Ad 1

Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie 3.1.3 SIWZ zamieścił następujące

postanowienie: Zakres prac obejmuje również wykonanie wszystkich robót niezbędnych do

prawidłowej realizacji przedmiotu umowy, a mianowicie: (...) - zabezpieczenie istniejącego,
nowowybudowanego budynku (na zewnątrz oraz wewnątrz budynku) przed uszkodzeniami,

które mogą wystąpić podczas transportu i montażu elementów stanowiących przedmiot
dostawy. Przy czym Wykonawca na swój koszt naprawi wszelkie uszkodzenia,
zachowaniem warunków gwarancyjnych udzielonych przez Generalnego Wykonawcę
budynku - firmę STRABAG. W przypadku braku naprawy w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego Wykonawca upoważnia Zamawiającego do naprawy na koszt Wykonawcy.

Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty (ust. 1), przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). W ocenie Izby zakwestionowane wymaganie narusza
przywołane przepisy.

Oceniając kwestię naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy mieć na uwadze, że
celem tego przepisu jest wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do
oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im
wiedzy niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty.

Podkreślenia wymaga, że Izba nie kwestionuje prawa Zamawiającego do nałożenia
na wykonawcę obowiązku przestrzegania warunków gwarancji udzielonej przez wykonawcę
budynku. Wprowadzenie takiego obowiązku jest celowe i zasadne, gdyż zabezpiecza
interesy Zamawiającego związane z ewentualnymi szkodami. Konieczne jest jednak
przekazanie wykonawcom informacji na temat warunków tej gwarancji. Nie sposób bowiem
oczekiwać dostosowania sposobu wykonania zamówienia do nieznanych wymagań
gwarancyjnych. Wykonawca powinien znać te warunki składając ofertę lub najpóźniej -
przystępując do realizacji zamówienia. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy przedmiot
zamówienia obejmuje stały montaż mebli w pomieszczeniach budynku, co naraża
wykonawców na ewentualne błędy mogące skutkować uchyleniem się generalnego
wykonawcy budynku od roszczeń gwarancyjnych. Zamawiający ma więc możliwość żądania
uwzględnienia przez wykonawcę tych wymagań, w takim jednak zakresie, w jakim przekaże
je do wiadomości wykonawcy.

W związku z tym, że istotą zarzutu nie jest sama zasadność wymagania, aby
wykonawca uwzględnił przy wykonywaniu zamówienia warunki gwarancji na budynek, ale
niezakomunikowanie tych warunków wykonawcom, cały wywód Zamawiającego
przedstawiony w odpowiedzi na odwołanie, a dotyczący możliwości wprowadzenia takiego
wymogu, jest bezprzedmiotowy. Istotą sporu jest bowiem nieprzekazanie wykonawcom
informacji koniecznych do skalkulowania oferty i prawidłowego wykonania zamówienia.

O zasadności stanowiska Zamawiającego nie świadczy podniesiony przez niego
argument, że ogólne warunki realizacji zamówienia publicznego przez firmę STRABAG były
powszechnie znane i dostępne w ogłoszonym postępowaniu przetargowym w Biuletynie
Informacji Publicznej Gminy Miasta Pruszkowa. Po pierwsze, dla kompletności opisu
przedmiotu zamówienia Zamawiający powinien włączyć informacje w zakresie gwarancji do
dokumentacji przedmiotowego postępowania, po drugie - nawet zapoznanie się przez
wykonawcę z tymi informacjami we własnym zakresie może okazać się niewystarczające, jak
bowiem wskazał sam Zamawiający - dokumentacja przetargowa i umowa ze spółką
STRABAG nie zawierają szczegółowych informacji o warunkach gwarancji.

Nie zasługuje na akceptację stanowisko Zamawiającego, który usprawiedliwiał
nieprzekazanie informacji w tym zakresie brakiem dokumentacji powykonawczej, w której
będą opisane szczegółowe warunki gwarancji. Jakkolwiek Zamawiający ma prawo wymagać
przestrzegania tych warunków, to może to zrobić tylko w takim zakresie, w jakim warunki te
zakomunikował wykonawcom ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia.
W związku z tym Zamawiający zobowiązany jest udostępnić informacje, którymi dysponuje
(lub co najmniej zobowiązać się do ich przekazania najpóźniej przy zawarciu umowy) i tylko
w takim zakresie wymagać ich przestrzegania, albo - w przypadku braku możliwości ich
udostępnienia - zrezygnować z wymogu przestrzegania nieznanych warunków gwarancji.

Ad 2

Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 3.1.2 SIWZ dostarczone meble, urządzenia,
sprzęt sportowy i materiały winny: (...) - posiadać wszystkie wymienione w dokumentacji
projektowej dokumenty: certyfikaty, świadectwa jakości, deklaracje zgodności, atesty
obowiązujące na terenie UE i spełniać wymagania wynikające z obowiązujących przepisów
prawa oraz być zgodne z obowiązującymi normami.

\N punkcie 8.3.1 SIWZ Zamawiający podał: Wszystkie wymienione w opisie
dokumentacji projektowej certyfikaty potwierdzające zgodność z normami, świadectwa
jakości, deklaracje zgodności, atesty higieniczne, atesty. Wiarygodność dokumentów oraz
jednostek akredytujących będzie podlegać ocenie. Jeżeli w opisie jest mowa o certyfikacje
zgodności to zgodnie z ustawą z 30.08.2002r. o systemie oceny zgodności, certyfikaty mają
być wystawione przez niezależną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju
dokumentów. Jako jednostkę niezależną uznaje się każdą jednostkę badawczą
i certyfikującą posiadającą akredytacje krajowego ośrodka certyfikującego - w przypadku
Polski jest to Polskie Centrum Akredytacji (PCA), w przypadku certyfikatów wystawionych
przez kraj zrzeszony w Unii Europejskiej, jako jednostkę niezależną uznaje się każdą
jednostkę badawczą i certyfikującą posiadającą akredytację odpowiednika PCA w tym kraju.

Dokumenty te maja być opisane w sposób nie budzący wątpliwości do jakich mebli są
dedykowane (nazwa widniejąca na certyfikacie musi być nazwą systemu w przedstawionym
katalogu, folderze). Jeżeli w dokumentacji podana jest norma bez wskazania dokumentu

wymaganego celem weryfikacji, Zamawiający dopuszcza jako potwierdzenie zgodności
z normami: certyfikat zgodności, deklaracje zgodności lub raport z badań.

Zgodnie z punktem 9.5.4.1: W celu potwierdzenia jakości oferowanych dostaw należy
przedłożyć: Wszystkie wymienione w opisie dokumentacji projektowej certyfikaty

potwierdzające zgodność z normami, świadectwa jakości, deklaracje zgodności, atesty

higieniczne, atesty.

Stosownie do § 1 ust. 6 tiret 3: Dostarczone meble, urządzenia i materiały winny:
posiadać atesty, certyfikaty, świadectwa jakości, deklaracje zgodności obowiązujące na
terenie UE i spełniać wymagania wynikające z obowiązujących przepisów prawa oraz
zgodne z obowiązującymi normami.

Art. 30b ustawy Pzp stanowi:

1.    Zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub
cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach
realizacji zamówienia.

2.    Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania
z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną
zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9
lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące
się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG)
nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30).

3.    W przypadku wymagania przedstawienia certyfikatów wydanych przez określoną
jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez
inne równoważne jednostki oceniające zgodność.

4.    Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust.
1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany
wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa
w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie
może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca
udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają
wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub
warunkach realizacji zamówienia.

W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że poza wszelką wątpliwością jest
uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawców przedłożenia stosownych
certyfikatów dotyczących oferowanych dostaw. W związku z tym stanowisko przedstawione
w odpowiedzi na odwołanie, a zmierzające do wykazania takiego uprawnienia, nie ma
wpływu na ocenę przedmiotowego zarzutu. Zaznaczyć jednak należy, że sposób oceny
zgodności z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia,
kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia, jest określony przepisem art.
30b ustawy Pzp i nie może być przez Zamawiającego modyfikowany. W świetle art. 30b
ustawy Zamawiający ma prawo żądać stosownych certyfikatów (ust. 1), musi jednak
dopuścić certyfikaty równoważne (ust. 3), a jeżeli wykonawca z przyczyn od niego
niezależnych nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, Zamawiający ma
obowiązek poddać ocenie inne środki dowodowe (ust. 4). Natomiast ocena, czy brak
możliwości przedstawienia certyfikatu lub raportu z badań jest niezależna od wykonawcy
oraz czy wykonawca rzeczywiście udowodnił, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania Zamawiającego, odbywa się na etapie oceny ofert, kiedy to w zależności od
konkretnych okoliczności wykazanych lub niewykazanych przez wykonawcę Zamawiający
podejmuje decyzję, czy spełnianie wymagań zostało wykazane. Na etapie opracowania
SIWZ, przedstawiając wykonawcom sposób oceny spełniania wymagań przez oferowane
produkty, Zamawiający nie może natomiast nie uwzględnić dyspozycji art. 30b ust. 4 ustawy
Pzp), stosowna informacja o możliwości przewidzianej tym przepisem powinna znaleźć się
w postanowieniach SIWZ.

Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego, że uczynił on zadość
wymogom określonym w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie punktu 8.3.1.
SIWZ, w którym podano, że jeżeli w dokumentacji podana jest norma bez wskazania
dokumentu wymaganego celem weryfikacji, Zamawiający dopuszcza jako potwierdzenie
zgodności z normami: certyfikat zgodności, deklaracje zgodności lub raport z badań. Nie
sposób uznać, że postanowienie to realizuje dyspozycję art. 30b ust. 3 ustawy Pzp, dotyczy
ono bowiem tylko sytuacji, w której Zamawiający nie wskazał wymaganego dokumentu
i dopuszcza potwierdzenie zgodności za pomocą enumeratywnie wymienionych
dokumentów, co w oczywisty sposób ma zakres węższy niż norma przywołanego wyżej
przepisu ustawy.

W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ
postanowienia uwzględniającego dyspozycję ww. przepisu.

Ad 3-6

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W dokumencie Opisy mebli - Tabela wykończeń - Projekt wykonawczy wyposażenia
budynku Szkoły w Pruszkowie, Gąsin przy ul. Pływackiej / Kaletniczej'.

1.    w zakresie części 1 w odniesieniu do towarów RA 10 (Regał przyścienny), RA 11 (Regał
dwustronny), RA 18 (3-modułowy regał dwustronny) Zamawiający zamieścił wymaganie,
aby regały posiadały metalowy stelaż wykonany z profili zamkniętych okrągłych
malowanych proszkowo w kolorze szarym, o gr.min32mirr,

2.    w zakresie części 2 w odniesieniu do towarów RA1 (Regał/szafka) i RA15 (Regał -
szafa aktowa niska żaluzjowa) Zamawiający zamieścił następujące wymaganie: Korpus
szafy łączony za pomocą złącz mimośrodowych umożliwiających wymianę
poszczególnych elementów w przypadku uszkodzenia;

3.    w zakresie części 2 w odniesieniu do towarów KS2 - Krzesło obrotowe bez zagłówka
(krzesło dla nauczyciela), KA7 - Krzesło obrotowe (pom. biurowe), KA2 - Krzesło
obrotowe (pokój cichej pracy / biblioteka), Zamawiający zamieścił m.in. następujące
wymagania: Z tyłu oparcie do wysokości 2/3 przykryte panelem wykonanym z tworzywa
w kolorze czarnym. Oparcie o zróżnicowanej grubości 35-85mm;

4.    w zakresie części 2 w odniesieniu do puf KA6, KA8, KA9, KA10 Zamawiający zamieścił
m.in. następujące wymaganie: Konstrukcja skrzyniowa otwarta od dołu. Ponadto
w odniesieniu do pufy KA6 Zamawiający wymagał wzmocnienia stelażem z rury
stalowej. Ponadto Zamawiający określił następujące wymagania w zakresie kolorystyki:

KA 6: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 6szt. jasnoszary VL 440 (Valencia)
wg palety Bejot - 4szt. pomarańczowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 1szt.
W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji
projektanta.

KA 8: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 2szt. jasnoszary VL 440 (Valencia)
wg palety Bejot - 3szt. szary VL 445 (Valencia) wg palety Bejot - 1szt. W przypadku
wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta.

KA 9: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety NOTI - 1szt. jasnoszary VL 440 (Valencia)
wg palety NOTI - Oszt. pomarańczowy VL 612 (Valencia) wg palety NOTI - 2szt.
W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji
projektanta.

KA 10: Kolorystyka: szary VL 445 (Valencia) wg palety Bejot - 3szt. pomarańczowy VL
612 (Valencia) wg palety Bejot - 2szt. W przypadku wybory innej palety materiałów
próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Art. 29 ust. 3 ustawy Pzp stanowi,
że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny” (ust. 3). Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

W świetle przywołanych przepisów swoboda zamawiającego w określaniu cech
produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu
uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania
i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej
konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak
najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Z drugiej jednak
strony niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza
możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych
i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego.

W ocenie Izby zamieszczający w opisie przedmiotu zamówienia przytoczone wyżej
postanowienia, Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy,
a w zakresie kolorystyki zamawianych mebli - również art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający narzucił w kwestionowanych postanowieniach bardzo szczegółowe
cechy zamawianych mebli, co niewątpliwie istotnie ogranicza krąg wykonawców mogących
ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił
przekonującego uzasadnienia, które usprawiedliwiałoby wprowadzenie takich wymagań.
W świetle stanowiska Zamawiającego nie można uznać, że zakwestionowane parametry
znajdują usprawiedliwienie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego.

W odniesieniu do regałów RA 10 (Regał przyścienny), RA 11 (Regał dwustronny), RA
18 (3-modułowy regał dwustronny) Zamawiający próbował usprawiedliwić wymóg dotyczący
metalowego stelaża wykonanego z profili okrągłych względami bezpieczeństwa, wskazując,
że takie regały są bezpieczne w użytkowaniu przez dzieci (brak kantów oraz solidne, trwałe
podparcie). Powoływał się również na względy estetyczne. Odnosząc się do tego stanowiska
należy uznać je za o tyle nieprzekonujące, że wymóg dotyczący profili okrągłych odnosi się
do regałów przeznaczonych do biblioteki, podczas gdy w odniesieniu do innych pomieszczeń
szkolnych Zamawiający takiego wymogu nie sformułował. Nie sposób przyjąć, że w innych
pomieszczeniach szkolnych będą mogły być bezpiecznie użytkowane innego rodzaju meble,
podczas gdy akurat w bibliotece jedynym bezpiecznym rozwiązaniem będą meble wykonane
na profilach okrągłych.

Kwestia estetyki również nie została wykazana, nie przedstawiono żadnego
przekonującego wyjaśniania, które pozwalałoby przyjąć, że dopuszczenie regałów z na
profilach kwadratowych zaburzy estetykę wyposażenia szkoły. O ile można przyjąć, że
regały z łączonych płyt mają inną stylistykę i mogą nie wpisywać się w nowoczesny wystrój
pomieszczeń, o tyle trudno dojść do takiego wniosku w przypadku regałów ze stalowych
profili - kształt tych profili nie zmienia istotnie estetyki mebli.

W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał również, że znajduje uzasadnienie w jego
usprawiedliwionych potrzebach, aby regały RA1i RA15 posiadały korpus łączony za pomocą
złącz mimośrodowych. Zamawiający tłumaczył wprowadzenie tego wymogu możliwością
demontażu i wymiany uszkodzonych elementów oraz estetyką związaną z brakiem
widocznych elementów łączeń, co mają zapewniać złącza mimośrodowe. Odnosząc się do
tego stanowiska należy stwierdzić, że o ile wskazany przez Zamawiającego cel (możliwość
demontażu, brak widocznych elementów) zasługuje na aprobatę, o tyle Zamawiający nie
wykazał, że jego osiągnięcie możliwe jest jedynie przez użycie złącz mimośrodowych.
Odwołujący natomiast wskazał, że połączenia za pomocą konfirmatów umożliwiają
wielokrotny demontaż elementów, na co pozwala jednoczesne użycie muf stalowych, czemu
Zamawiający nie zaprzeczył. Jeśli natomiast chodzi i widoczne elementy takich złączy
Odwołujący wskazał na możliwość ich zamaskowania.

W ocenie Izby, Zamawiający chcąc wskazywany przez siebie efekt (możliwość
demontażu, brak widocznych elementów) powinien opisać przedmiot zamówienia za pomocą
wymagań funkcjonalnych, nie zaś wymagać wyłącznie konkretnego rodzaju złącza. Bez
uszczerbku dla potrzeb Zamawiającego będzie rezygnacja z wymogu zastosowania złączy
mimośrodowych i wprowadzenie wymogu, aby korpus szafy był łączony za pomocą złączy
umożliwiających wymianę poszczególnych elementów w przypadku uszkodzenia oraz bez
widocznych elementów tego złącza.

Podobnie, Zamawiający nie wykazał zasadności wymagań odnoszących się do
krzeseł KS2, KA7 i KA2,a dotyczących wyposażenia oparcia z tyłu wysokości 2/3 przykryte
panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnym oraz zróżnicowania grubości oparcia od
35 do 85mm.

Jeśli chodzi o wymóg wyposażenia oparcia w tylny panel z tworzywa, z całą
pewnością panel ten nie służy - co usiłował twierdzić Zamawiający - wyprofilowaniu oparcia,
zauważyć bowiem należy, że wprowadzony został odrębny wymóg dotyczący tego
wyprofilowania. Można natomiast zgodzić się ze stanowiskiem, że panel spełnia funkcję
ochronną przed uszkodzeniem mebla, w związku z czym Izba nie nakazała rezygnacji
z wymogu dotyczącego tego panelu. Nie sposób jednak dopatrzeć się jakiejkolwiek
racjonalnej przesłanki pozwalającej stwierdzić, że panel ten ma sięgać dokładnie do
wysokości 2/3 oparcia. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnego
przekonującego uzasadnienia, nie potrafił odpowiedzieć na pytanie o powody
niedopuszczenia panelu na całej wysokości oparcia.

Zamawiający nie potrafił również przekonująco wyjaśnić, dlaczego wymaga oparcia
o zróżnicowanej i określonej z dokładnością do milimetrów grubości oparcia. W odpowiedzi
na odwołanie brak w tym zakresie jakichkolwiek wyjaśnień, również podczas rozprawy
Zamawiający nie potrafił wykazać, czym kierował się ustalając tak dokładne wymagania
dotyczące grubości oparcia. Nie można ich usprawiedliwiać koniecznością wyprofilowania
oparcia, gdyż to wynika z innego wymagania. O ile zróżnicowanie grubości fotela może mieć
określone względy estetyczne, to trudno stwierdzić dlaczego w najgrubszym miejscu ma
mieć ono grubość akurat 85mm (+-1), a w najcieńszym dokładnie 35 mm (+-1) - a tak
właśnie należy rozumieć przedmiotowy wymóg w świetle wyjaśnień Zamawiającego, który
stwierdził na rozprawie, że krzesło o grubości oparcia jedynie mieszczącej się w ww.
przedziale, ale nieodpowiadające konkretnym wartościom 85mm i 35 mm, nie będzie zgodne
z SIWZ. Nie ma zdaniem Izby wątpliwości, że taki opis niezasadnie ogranicza konkurencję
w postępowaniu. Nawet gdyby wykonawców oferujących fotel o wskazanych wyżej dokładnie
określonych cechach było więcej niż jeden, to i tak wymóg ten istotnie i w sposób
nieusprawiedliwiony ogranicza krąg wykonawców mogących złożyć ofertę.

Izba nie nakazała Zamawiającemu w tym zakresie - jak chciał Odwołujący -
dopuszczenia foteli z oparciem o jednakowej grubości, nie dopatrzyła się bowiem zasadności
akurat takiego rozwiązania. Istnieje bowiem możliwość, aby Zamawiający, chcąc chociażby
ze względów estetycznych zakupić fotele o zróżnicowanej grubości oparcia, opisał ten
parametr w sposób elastyczny, dopuszczając do złożenia oferty przez wykonawców
oferujących fotele o grubości oparcia innej obecnie wymagana z dokładnością do milimetrów.

W ocenie Izby niezasadnym ograniczeniem konkurencji są wymagania konstrukcji
skrzyniowej otwartej w odniesieniu do puf KA6, KA8, KA9, KA10, jak również wymaganie
w odniesieniu do pufy KA6 (nie zaś - jak podał Odwołujący - w odniesieniu do wszystkich
ww. towarów) wzmocnienia stelażem z rury stalowej. Nieprzekonujące są wyjaśnienia
przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, jakoby element otwartość skrzyni zapewniał
możliwość łączenia puf w większe/dłuższe siedziska. Zamawiający w żadnej mierze nie
uzasadnił, czy i dlaczego nie można łączyć puf o konstrukcji skrzyniowej zamkniętej.
Zamawiający powoływał się jedynie na to, że zamknięcie konstrukcji skrzyniowej wpływa na
zwiększenie wagi mebla, co jest argumentem o tyle nieprzekonującym, że nie zostały
określone wymagania dotyczące tej wagi.

W odniesieniu do wymogu stalowego stelaża Zamawiający wskazał w odpowiedzi na
odwołanie, że umożliwia to ograniczenie materiałów łatwopalnych, nie wykazał jednak w jaki
sposób element ten pozwala uzyskać taki efekt ani nie przedstawił żadnego argumentu
negującego możliwość wykonania stelażu z innego materiału niż stal. Na rozprawie z kolei
podkreślał znaczenie takiego stelażu dla stabilności mebla, nie wiadomo jednak, czy
i dlaczego takiej stabilności nie pozwala uzyskać inny stelaż.

Za oczywiście niezgodny z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp należy uznać sposób, w jaki
Zamawiający opisał wymaganą kolorystykę mebli. Zamawiający posłużył się w tym zakresie
nazwami własnymi kolorów stosowanymi przez konkretnych producentów. O prawidłowości
takiego opisu w żadnej mierze nie świadczy zamieszczenie w opisie przedmiotu zamówienia
postanowienia, że w przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do
akceptacji projektanta. Postanowienie to nie daje wykonawcom żadnej wiedzy co do tego, na
jakich zasadach taka akceptacja nastąpi oraz jakimi kryteriami projektant będzie się kierował.
Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu wyeliminowanie tego nazewnictwa
z opisu przedmiotu zamówienia, a gdyby opisanie wymaganej kolorystyki okazało się
niemożliwe bez wskazania na nazewnictwo stosowane przez konkretnych wykonawców -
dopuszczenie rozwiązań równoważnych i opisanie kryteriów równoważności.

Ad 7

Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił w SIWZ oraz projekcie umowy następujące
wymagania dotyczące podwykonawców:

Pkt 4.4 SIWZ: W przypadku gdy Wykonawca przewidział do wykonania zamówienia udział
podwykonawców, ma obowiązek przestawić Zamawiającemu umowy z podwykonawcami
o treści zgodnej z projektem umowy.

Pkt 4.5 SIWZ: Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie
o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy faktury
potwierdzającej wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy/usługi.

Pkt 4.6 SIWZ: Wynagrodzenie należne podwykonawcy z tytułu wykonania powierzonej przez
Wykonawcę części przedmiotu zamówienia nie może przewyższać wynagrodzenia za
wykonanie tego samego przedmiotu zamówienia należnego Wykonawcy od Zamawiającego.

Pkt 4.7 SIWZ: Jeżeli Zamawiający nie zgłosi pisemnych zastrzeżeń do przedłożonej umowy
o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy/usługi, w terminie określonym w umowie
o zamówienie publiczne, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego.

Pkt 4.8 SIWZ: Wykonawca zamówienia na dostawy/usługi przedkłada Zamawiającemu
poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są dostawy/usługi w terminie 7 dni od jej zawarcia.

Pkt 4.10 SIWZ: Zapłata wynagrodzenia należnego Wykonawcy za zrealizowanie części
należnego wynagrodzenia za odebrane dostawy/usługi nastąpi po przedstawieniu dowodów
zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom biorącym udział w realizacji
odebranych dostawy/usługi.

Pkt 4.12 SIWZ: Zamawiający nie wyraża zgody na zawieranie umów przez podwykonawców
z dalszymi podwykonawcami.

§ 2 wzoru umowy:

ust. 3. W przypadku zamiaru zawarcia umowy o podwykonawstwo na dostawy lub usługi,
Wykonawca jest zobowiązany do uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego.

ust. 4. Zmiana Podwykonawcy w zakresie wykonania dostaw lub usług stanowiących
przedmiot umowy nie stanowi zmiany umowy, ale jest wymagana zgoda Zamawiającego na
zmianę Podwykonawcy.

ust. 6. Obowiązkiem Wykonawcy jest przedkładanie Zamawiającemu poświadczonej za
zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są
dostawy lub usługi i jej zmian.

ust. 8. Wykonawca w terminie 7 dni dostarczy Zamawiającemu poświadczoną za zgodność
z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub
usługi, i jej zmian.

ust. 9. Zapłata wynagrodzenia Wykonawcy będzie następować w ciągu 30 dni od daty
dostarczenia faktury końcowej do siedziby Zamawiającego wraz z dowodami
(oświadczeniami podwykonawców i wykonawcy) potwierdzającymi terminową zapłatę
wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom.

ust. 10. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przez wykonawcę nie może być
dłuższy niż terminy określone w ust. 9.

§ 8 wzoru umowy:

ust. 3. Należność Wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu umowy będzie płatna na konto
wskazane przez Wykonawcę w terminie 30 dni od daty złożenia faktury VAT do siedziby
Zamawiającego. Do faktury należy dołączyć oświadczenia podwykonawców/cy, o których
mowa w ust. 4 i 5. Wymagane do faktury są oryginały oświadczeń oraz zestawienie
należności dla wszystkich podwykonawców.

ust. 4. Zapłata wynagrodzenia nastąpi po przedstawieniu dowodu dokonania zapłaty lub
złożeniu oświadczenia Wykonawcy o terminowym zapłaceniu Podwykonawcom należnego
wynagrodzenia wraz z oświadczeniami Podwykonawców o terminowym zapłaceniu przez
Wykonawcę należnego Podwykonawcom wynagrodzenia.

ust. 5. W przypadku odmowy przez Wykonawcę zapłaty wynagrodzenia zaakceptowanemu
przez Zamawiającego podwykonawcy dostawy lub usług, dany podwykonawca dostaw lub
usług może zwrócić się bezpośrednio do Zamawiającego o zapłatę należnego
wynagrodzenia. Wynagrodzenie to zostanie wypłacone w ciągu 30 dni od zgłoszenia
informacji o uchyleniu się od zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy dostawy lub
usług, jednak nie wcześniej niż po upływie terminu zapłaty przez podmiot, z którym
podwykonawca dostaw lub usług ma zawartą umowę. Termin ten może ulec odpowiedniemu
wydłużeniu w związku z procedurą określoną w art. 143c ust. 4 ustawy Pzp w przypadku
zgłoszenia uwag przez Wykonawcę lub podwykonawcę dostaw lub usług pomocniczych.
W tym przypadku zastosowanie będzie miał art. 143c ust. 5 ustawy Pzp. Wynagrodzenie,
o którym mowa w niniejszym ustępie, obejmuje tylko wynagrodzenie bez odsetek należnych
podwykonawcy dostaw lub usług.

ust. 6. Strony zgodnie ustalają, że załącznikiem do faktury Wykonawcy będą oryginały
oświadczenia podwykonawcy dostaw lub usług potwierdzające, że wszelkie należności
z tytułu wykonywanych przez podwykonawcę dostawy lub usług zostały przez Wykonawcę
zapłacone -(lub rozliczone w inny sposób skutkujący zaspokojeniem roszczeń
podwykonawców dostaw lub usług). W przypadku braku takiego oświadczenia Zamawiający
ma prawo do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy do czasu przedstawienia ww.
oświadczeń lub zatrzymania odpowiedniej części wynagrodzenia Wykonawcy w celu
zabezpieczenia ewentualnych roszczeń podwykonawców dostaw lub usług.

§ 2 ust. 11 wzoru umowy:

Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z tytułu:

1)    braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom
w wysokości 2000 zł. za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu określonego
w umowie z podwykonawcą.

2)    nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy

o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 0,5 % wartości brutto przedmiotu umowy
ustalonej w § 7 ust. 1., niniejszej umowy.

3)    braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty pomimo zastrzeżeń
zamawiającego w wysokości 0,5 % wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1

niniejszej umowy.

4)    za realizację umowy przy udziale nieujawnionych podwykonawców, wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 15 000 zł. za każdorazowy fakt nieujawnienia

podwykonawcy.

Izba ustaliła, że przywołane wyżej postanowienia nakładają na wykonawcę obowiązki

analogiczne do przewidzianych w art. 143a-143d ustawy Pzp. Podkreślić jednak należy, że
ww. przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty
budowlane. Ustawa Pzp nie przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących

zamówień na dostawy. W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest
nałożyć na wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa.
Możliwość taka w ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie
ww. regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać,
że ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę
wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców
oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych
wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły
dodatkowe obowiązku i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim
jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki
prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka
powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie.

Niezależnie od powyższego - w ocenie Izby - nałożenie takich obowiązków
w przedmiotowym postępowaniu godzi w wyrażoną w art. 7 ust. 1 zasadę proporcjonalności
oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający nie wykazał, że w przypadku
przedmiotowego zamówienia, z uwagi na jakieś szczególne uwarunkowania czy specyfikę
zamówienia, konieczne jest wprowadzenie tak daleko idących obowiązków, jak to ma
miejsce w przypadku robót budowlanych. Nie wiadomo na czym polega wskazywane przez
Zamawiającego znaczenie takich obowiązków dla jednostki samorządu, na której ciąży
odpowiedzialność za należyte wykonanie zadania publicznego. Odpowiedzialność taka ciąży
co do zasady na zamawiających, będących w zdecydowanej większości podmiotami
publicznymi, trudno więc dopatrzeć się w tym jakiejkolwiek specyfiki.

W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie
zakwestionowanych postanowień z SIWZ i wzoru umowy. W konsekwencji konieczne jest
również wykreślenie postanowień o karach umownych za niedopełnienie obowiązków
związanych z podwykonawstwem.

Dodatkowego odniesienia się wymaga zakwestionowany przez Odwołującego zakaz
zawierania umów z dalszymi podwykonawcami. Zauważyć bowiem należy, że w przypadku
zamówień na dostawy umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo w rozumieniu
ustawy Pzp. Jak stanowi przepis art. 2 pkt 9b ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o umowie
o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze
odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część
zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą
a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty
budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi
podwykonawcami. Z powyższego wynika, że umowa podwykonawcy z dalszym
podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty
budowlane, z kolei w przypadku zamówień na dostawy i usług umowy takie nie są umowami
o podwykonawstwo i pozostają poza regulacją ustawową. Brak jest zatem podstawy prawnej
do ingerowania przez Zamawiającego w możliwość zawierania takich umów.

Izba uznała za niezasadne następujące zarzuty:

1)    zarzut dotyczący niedopuszczenia tolerancji wymiarów mebli;

2)    zarzuty dotyczące postanowień wzoru umowy w zakresie:

2.1.    odbiorów i fakturowania,

2.2.    prawa odstąpienia od umowy,

2.3.    kar umownych

2.4.    postanowień umowy w zakresie przeglądów gwarancyjnych.

Ad 1

Izba ustaliła, że w dokumencie Opisy mebli - Tabela wykończeń - Projekt
wykonawczy wyposażenia budynku Szkoły w Pruszkowie, Gąsin przy ul. Pływackiej /
Kaletniczej Zamawiający określił wymiary poszczególnych towarów. Jednocześnie w opisie
do wyposażenia (str. 10) Zamawiający podał: Zamawiający dopuszcza tolerancję wymiarów
w zakresie +/- 1 chyba, że w treści opisu podany jest inny dopuszczalny zakres tolerancji.
Nie dopuszcza się zmiany szerokości i głębokości stołów i szaf oraz zmiany zakresu
regulacji wysokości stołów, biurek, szaf, przy czym podane odchyły procentowe i tolerancje
wymiarowe nie mogą być stosowane wyłącznie do poszczególnych wymiarów, należy je
rozpatrywać całościowo z pozostałymi elementami tj.: pod względem licowania się z meblami
sąsiednimi/przylegającymi, zgodnie z warunkami zabudowy pomieszczenia oraz zgodnie ze
schematami wynikającymi z rysunków głównych.

Izba ustaliła, że w odniesieniu do części towarów Zamawiający dopuścił większą
tolerancję wymiarów. Przykładowo:

w odniesieniu do towaru KS7: 58-77cm x 45-58cm x wys.35cm,

w odniesieniu do towaru KS6: fi 60-65cm wys.63cm ± 5%,

w odniesieniu do towaru RS8: wymiary korpusu: szer.106-112cm x gł.39-42cm x
wys.87-93cm,

w odniesieniu do towaru RS6: szer.84-87cm x gł.39-42cm x wys.131-165cm,

w odniesieniu do towaru RS5: szer. 84-90 cm, gł. 39-42 cm, wys.87-112 cm.

Odnosząc się do powyższego stanu faktycznego zauważyć należy, że twierdzenie
Odwołującego, jakoby w odniesieniu do wszystkich towarów w części nr 1 i 2 Zamawiający
ustalił wymagania dotyczące wymiarów produktów oraz składających się na nie
komponentów, bez dopuszczenia tolerancji tych wymiarów, nie ma oparcia w dokumentacji
postępowania. Po pierwsze, Zamawiający zawarł w SIWZ generalne zastrzeżenie, że
dopuszcza tolerancję wymiarów w zakresie +/- 1, a Odwołujący nie zakwestionował
w odwołaniu tego, że nie określono jednostki tej tolerancji. Okoliczność ta została
podniesiona dopiero na rozprawie i nie mogła mieć wpływu na ocenę przedmiotowego
zarzutu. Niezależnie jednak od tego Zamawiający wyjaśnił, że ww. tolerancja odnosi się do
jednostek, w jakich zostały wyrażone wymiary poszczególnych produktów. W ocenie Izby
taka interpretacja jest logiczna i uzasadniona, a nawet jeśli wykonawca miał wątpliwości
w tym zakresie, mógł zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ, ewentualnie
zakwestionować to we wniesionym odwołaniu. Ponadto zauważyć należy, że w odniesieniu
do znacznej części produktów Zamawiający określił wyższą tolerancję, zawierając takie
informacje w opisie poszczególnych towarów. Zatem zarzuty odwołania zostały oparte na
nieprawdziwych okolicznościach faktycznych.

Podkreślić również należy, że oczywistym prawem Zamawiającego jest zakup
towarów dostosowanych wymiarami do pomieszczeń oraz założeń dotyczących ustawienia
mebli. W związku z tym niezasadne jest żądanie Odwołującego, aby dopuścić 10-
procentową tolerancję wymiarów w odniesieniu do wszystkich produktów. Rozwiązanie takie
mogłoby doprowadzić do tego, że dostarczony przedmiot zamówienia nie zrealizuje potrzeb
Zamawiającego.

W związku z tym brak jest podstaw do twierdzenia, że sposób, w jaki Zamawiający
określił wymiary produktów narusza art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Ad 2

Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił we wzorze umowy następujące
postanowienia:

1)    w odniesieniu do odbiorów i fakturowania:

§ 1 ust. 8: Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji dostarczanych mebli na etapie
realizacji zamówienia i w przypadku stwierdzenia niezgodności, do wstrzymania całej
dostawy wraz z nakazem natychmiastowej wymiany na koszt i odpowiedzialność
Wykonawcy

§ 8 ust. 2: Faktura zostanie wystawiona po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy, na
podstawie protokołu odbioru końcowego, po usunięciu wszystkich wad i usterek.

§ 9 ust. 5: Wykonawca przekaże przedmiot zamówienia Zamawiającemu, po zakończeniu
odbioru końcowego i usunięciu stwierdzonych w trakcie odbioru usterek i wad.

2)    w odniesieniu do prawa odstąpienia od umowy:

§10 ust. I.3 lit. b: Jeżeli w toku czynności odbioru lub w okresie rękojmi za wady zostaną
stwierdzone wady nie nadające się do usunięcia Zamawiający może: (...) b) przedmiotu
umowy zgodnie z jego przeznaczeniem: Zamawiający może odstąpić od umowy lub żądać
ponownego wykonania przedmiotu umowy po raz drugi zachowując prawo domagania się od
Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej z opóźnienia.

§11 ust. 2 lit. a: Zamawiający ma prawo odstąpić od umowy ze skutkiem natychmiastowym
w przypadku: a) wykonywania robót niezgodnie z umową lub dokumentacją projektową bez
akceptacji Zamawiającego i nie przystąpienie do właściwego wykonywania prac w ciągu 7
dni od daty wezwania.

3)    w odniesieniu do kar umownych:
§11 ust. 1. Wykonawca zapłaci kary umowne:

a)    z tytułu nieterminowej realizacji przedmiotu umowy .....% wartości brutto przedmiotu

umowy ustalonej w §7 ust. 1, za każdy dzień zwłoki względem terminu określonego w §3,

b)    z tytułu nieterminowego usuwania wad 0,3% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej
w § 7 ust. 1, za każdy dzień zwłoki w stosunku do uzgodnionego terminu w okresie rękojmi
za wady i gwarancji.

§11 ust. 3. W przypadkach określonych w ust. 2 Wykonawca: a) zapłaci Zamawiającemu
kary umowne z uwzględniające postanowienia ust. 1 w wysokości 20% wartości określonej
w §7 ust. 1 niniejszej umowy.

4) w odniesieniu do przeglądów gwarancyjnych:

§ 10 ust. 1.12. W czasie obowiązywania gwarancji wykonawca zobowiązuje się do
przeprowadzenia nieodpłatnie raz w roku przeglądów gwarancyjnych.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących projektu umowy w pierwszej kolejności
podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SIWZ (w tym postanowień przyszłej
umowy), tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą
ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1
ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny
wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony
prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla
siebie treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących
przepisów. W ocenie Izby ww. zarzut nie zmierzają do wyeliminowania działań
Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom
SIWZ treści korzystnej dla wykonawcy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tym zakresie naruszenie przepisów art. 5
i art. 353¹ Kc. Zgodnie z art. 5 Kc nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 353¹ Kc stanowi, że strony zawierające
umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.

\J\I ocenie Izby wszystkie zakwestionowane postanowienia przyszłej umowy objęte są
przepisami względnie obowiązującymi, a Odwołujący nie wykazał, aby swoboda

Zamawiającego w ich kształtowaniu przekraczała granice wyznaczone przytoczonymi wyżej
przepisami Kc. Wniosek jaki wynika z uzasadnienia tych zarzutów jest tylko taki, że
zakwestionowane postanowienia stanowią dla wykonawcy określoną dolegliwość i są dla
niego niekorzystne, czego jednak nie można utożsamiać z naruszeniem przepisów
ustawowych.

Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 36 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający
zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych
postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te
postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez
Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie
stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia
społecznego. Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentacji, która świadczyłaby
o wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie.

Izba nie dopatrzyła się naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów
w postanowieniach wzoru umowy dotyczących fakturowania i odbioru. Zauważenia wymaga,
że żaden przepis o takich charakterze nie zobowiązuje Zamawiającego do odbioru
przedmiotu zamówienia zawierającego wady. Chociaż postanowienie takie jest z punktu
widzenia wykonawców restrykcyjne, to nie zostało wykazane, aby stanowiło ono ze strony
Zamawiającego nadużycie prawa podmiotowego lub przekroczenie którejkolwiek z granic
określających zasadę swobody umów.

Po pierwsze, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w świetle art.450 Kc wierzyciel jest
uprawniony do odmowy przyjęcia świadczenia częściowego, jeżeli przyjęcie takiego
świadczenia narusza jego uzasadniony interes. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie, orzecznictwo na gruncie art. 642 i 643 Kc dopuszcza odmowę
odbioru dzieła, także wtedy gdy jest ono dotknięte wadami nieistotnymi (m.in. postanowienie
Sądu Najwyższego III CZP 8/15). Jakkolwiek w praktyce co do zasady racjonalne jest brać
pod uwagę istotność wad i od ich charakteru uzależniać odbiór przedmiotu umowy, to
w ocenie Izby zasadność odmiennych postanowień nie powinna być oceniana w oderwaniu
od specyfiki konkretnego przedmiotu zamówienia i jego znaczenia dla zamawiającego.
W przypadku przedmiotowego zamówienia przyjęcie świadczeń z wadami, które nie są
istotne, zwłaszcza przy dużej skali tych wad, może przesądzić o tym, że dostarczony
przedmiot zamówienia nie zrealizuje potrzeb Zamawiającego polegających na kompletnym
wyposażeniu nowo oddawanego do użytku budynku szkoły. Jak wskazał Zamawiający, (...)
nawet zarysowanie mebla może być niebezpieczne dla korzystającego z mebla dziecka, bo
np. może spowodować jego skaleczenie. Usuwanie wad w ramach gwarancji w czasie roku
szkolnego jest utrudnione ze względu na korzystanie z wyposażenia przez uczniów
i nauczycieli — jest to element niezbędny do zrealizowania podstawy programowej.
Obowiązkiem Zamawiającego jest eliminacja tego rodzaju niebezpieczeństw i zagrożeń.

Wobec powyższego nie można dopatrzeć się naruszenia przepisów prawa
postanowieniu wskazującym, że wystawienie faktury nastąpi po zakończeniu realizacji
przedmiotu umowy, na podstawie protokołu odbioru końcowego, po usunięciu wszystkich
wad i usterek. Jest to konsekwencją postanowień określających zasady odbioru przedmiotu
umowy.

Analogiczna argumentacja znajdzie zastosowanie w odniesieniu do postanowień
dotyczących prawa odstąpienia od umowy. Również w tym zakresie Izba nie dopatrzyła się
naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Mimo że stanowią one dla
wykonawcy określone ryzyko, to jednak nie można tego utożsamiać ani z nadużyciem prawa
podmiotowego, ani z przekroczeniem zasady swobody umów. W ocenie Izby, biorąc pod
uwagę charakter przedmiotowego zamówienia, zakwestionowane postanowienia
zabezpieczają uzasadnione interesy Zamawiającego. Mimo że przedmiot zamówienia jest
podzielny, to w sytuacji gdy celem zamówienia jest kompletne wyposażenie nowego
budynku szkoły, niezrealizowanie określonej części prawidłowo może powodować, że
z punktu widzenia Zamawiającego założony przez niego cel nie zostanie osiągnięty.
Zauważyć należy, że uwzględnienie żądania, aby prawo odstąpienia od umowy ograniczyć
do części przedmiotu umowy dotkniętej wadami lub której dotyczą naruszenia, mogłoby
powodować, że interesy Zamawiającego nie będą zabezpieczone przez ewentualnymi
praktykami wykonawców polegającymi na jedynie częściowym prawidłowym wykonaniu
umowy i zaprzestaniu wywiązywania się z obowiązków w odniesieniu do określonej części,
która może mieć dla Zamawiającego istotne znaczenie.

W zakresie zakwestionowanych kar umownych również nie zostało wykazane
naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów ustawy (z wyjątkiem kar umownych
dotyczących niewywiązania się z obowiązków dotyczących podwykonawców, na co
wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia). Odwołujący nie wykazał, aby poziom kar
umownych był na tyle rażąco wygórowany, że zakłóca lub uniemożliwia konkurencję
w postępowaniu. Ustalenie wynagrodzenia za wykonanie całej umowy jako podstawy
obliczenia procentowej kary umownej należy uznać za dopuszczalne, natomiast karę
w wysokości 20% wartości umowy - za adekwatną do wagi naruszenia obowiązków
umownych, skutkujących odstąpieniem od umowy w trybie natychmiastowym. Podobnie nie
sposób dopatrzeć się naruszenia przepisów prawa w fakcie nieokreślenia górnego limitu kar
umownych, żaden bowiem przepis prawa nie zobowiązuje do ustalenia takiego limitu.
Zauważyć należy, że funkcją kar umownych jest nie tylko naprawienie szkody wyrządzonej
zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 Kc), kary te pełnią również funkcję prewencyjną,
motywując wykonawcę do należytego wykonania przedmiotu umowy i minimalizując ryzyko
niedotrzymania jej postanowień. W ocenie Izby zastrzeżone przez Odwołującego kary
pozwalają zrealizować te funkcje, a żądania Odwołującego zmierzają jedynie do
ukształtowania kwestionowanych postanowień w sposób dla niego korzystniejszy.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego przeglądów gwarancyjnych stwierdzić należy,
że został on sformułowany wadliwie pod względem formalnym, Odwołujący wskazał bowiem
jedynie w petitum odwołania, że kwestionuje przedmiotowe postanowienie jako sprzeczne
z charakterem przedmiotu umowy i sformułował żądanie jego wykreślenia, nie przedstawił
jednak w tym zakresie żadnych okoliczności faktycznych określających podstawę zarzutu
oraz argumentacji stanowiącej jego uzasadnienie. Z tego powodu zarzut należało uznać za
niekompletny i niepoddający się weryfikacji, a jego doprecyzowanie na rozprawie byłoby
niedopuszczalne, jako dokonane po terminie na wniesienie odwołania.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

W odniesieniu do kosztów postępowania wskazać należy, ze zgodnie z art. 192 ust. 9
ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy
Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku,
z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący (...) i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na
wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany
w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego
stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania,
zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna
orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden
przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego
sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy Ś5 ust. 2 jak i ust. 3
rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem
nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym
stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku
postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (...). Takie
rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego.

W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła
i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w stosunku %
z uwagi na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne i za niezasadne. Kosztami
postępowania po połowie obciążono zatem Zamawiającego i Odwołującego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie
3.600 zł i koszty dojazdu Odwołującego na rozprawę w kwocie 64,70 oraz koszty poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.264,70
zł).

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.664,70 zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
rozprawę (15.000 + 3.600 + 64,70), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości
11.132,35 zł (22.264,70,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kwotę 7.532,35 zł (18.664,70 - 11.132,35), stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania,
za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Przewodniczący:    ....................

37