Wyrok KIO KIO 710/14

Sygn. akt: KIO 710/14

WYROK
z dnia 25 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 24 kwietnia 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2014 r. przez
Odwołującego - NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przezZamawiającego-Centrum Usług Wspólnych,
ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa

orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obcią a wykonawcęNETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822
Warszawai zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
2.1 zasądza od wykonawcy wykonawcęNETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawana
rzeczCentrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawakwotę3 600 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset zł 00 groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów
postępowania - wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: ……………………

2

Sygn. akt KIO 710/14
Uzasadnienie

Zamawiający: Centrum Usług Wspólnych Instytucja Gospodarki Bud etowej z siedzibą w
Warszawie działające tak e w imieniu innych zamawiających prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości powy ej tzw. progów unijnych, postępowanie na usługi telefonii
stacjonarnej dla jednostek administracji państwowej.

Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej „Netią” lub „Odwołującym”) zło yła
odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego.
Zamawiającemu odwołujący zarzucił naruszenie:
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób, który nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
art. 186 ust. 2 Pzp w zakresie, w jakim zamawiający wobec uwzględnienia zarzutów
odwołania powinien był wykonać, powtórzyć lub uniewa nić czynności w postępowaniu
zgodnie ządaniemzawartym w odwołaniu.
Odwołanie wnoszone jest wobec czynności z dnia 31 marca 2014 roku obejmującej
wyjaśnienia treści s.i.w.z. wraz z dokonaną w tym samym dniu zmianą treści s.i.w.z. oraz
zmianą ogłoszenia wskutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
podniesionych przez Netię w odwołaniu z dnia 10 marca 2014 roku (sygn. KIO 471/14).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji
postanowień ogłoszenia oraz siwz w zakresie opisanych w dalszej części odwołaniaądań
Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty iądaniaodwołujący wskazał, co następuje.
I. Ogłoszenie o zamówieniu.
W dniu 10 marca 2014 roku odwołujący wniósł do KIO odwołanie wobec treści ogłoszenia
oraz siwz. Zamawiający 21 marca 2014 r. uwzględnił w całości zarzuty odwołania. W dniu 31
marca Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust. 1 i 4 ustawy przedstawił wyjaśnienia
treści siwz oraz dodatkowo poinformował, i w wyniku uwzględniania wniesionych odwołań
dokonuje zmiany treści siwz.

3

Zarzut wadliwego opisu przedmiotu zamówienia - niejednoznaczny zakres
zamówienia (procedura samodzielnej realizacji zamówienia za zgodą Szefa KPRM).
W niniejszym postępowaniu zamawiający wskutek zamieszczenia kwestionowanych
postanowień s.i.w.z. utrudnia lub uniemo liwia zło enie oferty przez podmioty
zainteresowane realizacją zamówienia. Zawierana z Zamawiającym umowa ma mieć
faktycznie charakter ramowy. Dopiero na jej podstawie wskazane w ogłoszeniu jednostki
administracji państwowej będą nabywały usługi telekomunikacyjne od wybranego
wykonawcy (na podstawie odrębnych umów). Z jednej strony mamy do czynienia z wielością
miejsc wykonywaniaświadczeń(90 jednostek państwowych, ponad pięćset lokalizacji), z
drugiej strony z próbą wypracowania ustandaryzowanego opisu przedmiotu zamówienia
wspólnego dla ka dego z dziewięćdziesięciu zamawiających. Jednak dokumentacja
postępowania - pomimo istotnej jej modyfikacji z dnia 31 marca 2014 roku - nadal zawiera
błędy uniemo liwiające sporządzenie oferty, w tym oszacowanie nale nego wynagrodzenia.
Dla usługodawców telekomunikacyjnych zasadnicze znaczenie ma jednoznaczne określenie
czasu wykonywania usług telekomunikacyjnych dla danej jednostki. Oczekując od
wykonawców uśrednienia kosztów połączeń, czy kosztów uruchomienia łączy nale ałoby
zapewnić wykonawcy określony poziom przychodów z umowy. Zamawiający wprowadza do
dokumentacji postępowania procedurę dowolnego odstępowania przez poszczególne
jednostki od wykonywania umowy (mo liwość samodzielnego pozyskiwaniaświadczeńw
odrębnej umowie). Uniemo liwia to przeprowadzenie jakichkolwiek uśrednionych szacunków
(nie jest wiadomym jakie jednostki i w jakim okresie czasu będą korzystały z usług
W niniejszym postępowaniu Zamawiający domaga się od wykonawców określenia
uśrednionych kosztów (podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert);
- abonamentów miesięczny dla trzech typów łączy;
- kosztów instalacji trzech typów łączy;
- kosztów trzech typów połączeń (krajowe, zagraniczne, sieci komórkowe).
Zło one w tym zakresie przez wykonawców oświadczenia wiąąwykonawcę przez cały
okres trwania umowy w odniesieniu do ka dej z jednostek administracji państwowej oraz
ka dej z lokalizacji wskazanych w umowie. Konkurencyjność samego postępowania
wymaga, by - przy określeniu spodziewanego wynagrodzenia za poszczególneświadczenia
- wykonawcy kierowali się nie tyle kosztami ponoszonymi przy najbardziej kosztotwórczych
lokalizacjach, a raczej dokonali uśrednienia wynagrodzenia w skali całego projektu. Innymi
słowy koszt pojedynczej deklarowanej instalacji, abonamentu miesięcznego czy połączeń nie
będzie kosztem „najdro szej” dla wykonawcy lokalizacji, będzie to koszt uwzględniający
tak e podłączenie do własnej sieci lokalizacji, w których koszty te są najmniejsze
(przykładowo wykonawca posiada tam ju własną infrastrukturę). Przyjęcie jednak takiego
4

sposobu określenia wynagrodzenia wykonawcy wymaga ustabilizowania zakresu przedmiotu
zamówienia na określonym poziomie. Za niedopuszczalną nale ałoby uznać sytuację, gdy w
toku realizacji zamówienia zakresświadczonychusług (obsługiwanych lokalizacji) będzie się
istotnie ró nił od zakresu opisanego w przedmiocie zamówienia. Wykonawca uśredniając
cenę oferowanych usług musi mieć pewność, i faktyczny zakres zamówienia nie zostanie
umniejszony o taki lokalizacje, które pozwalają na uzyskanie rentowności zamówienia.
W postępowaniu Zamawiający wprowadził mechanizm, który uniemo liwia wykonawcom
rzetelne przygotowanie oferty i prognozowanie kosztów wykonywania usług. Otó zgodnie z
treścią punktu III zmodyfikowanego siwz (s. 7) terminy rozpoczęciaświadczeniausług mogą
ulec przesunięciu z uwagi na: uzyskanie przez Jednostkę zgody Szefa KPRM na
samodzielną realizację zamówienia na podstawie §7 ust. 3 Zarządzenia nr 16 w sprawie
wskazania centralnego zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, udzielania zamówień oraz zawierania umów ramowych
na potrzeby jednostek administracji rządowej ze zm. Uzyskanie zgody wią e się z
późniejszym przystąpieniem jednostki, która uzyskała przedmiotową zgodę do umowy. Z
uwagi na fakt, ze zgody według wiedzy Zamawiającego wydawane są na ogól na okres 6
miesięcy, a wybrany wykonawca powinien rozpocząćświadczenieusług w danej lokalizacji
Jednostki w okresie nie dłu szym ni 4 miesiące, późniejsze rozpoczęcie terminy
świadczeniausługi powinno nastąpić w terminie nie dłu szym ni 2 miesiące od podjęcia
działań przez strony umowy (postanowienie powtórzone w § 3 wzorca umowy).
Nietrudno sobie wyobrazić, i nawet wbrew intencjom CUW w odniesieniu do tych
jednostek administracji państwowej, dla których rynkowy koszt nabycia usług będzie ni szy
ni uśredniony koszt zawarty w ofercie wybranego wykonawcy, powstanie uzasadniona
potrzeba ubiegania się o zgodę Szefa KPRM na samodzielną realizację umowy. Zasada
oszczędnego dokonywania wydatków zawarta w art. 44 ustawy o finansach publicznych stać
mo e na przeszkodzie - w odniesieniu do poszczególnych zamawiających - w nabyciu usług
telekomunikacyjnych powy ej kosztów rynkowych dla danej jednostki organizacyjnej. Z całą
pewnością brak określenia jakichkolwiek zasad w sprawie udzielania zgody przez Szefa
KPRM, a tak e brak określenia jaka liczba zamawiających mo e wystąpić o zgodę na
„samodzielną realizację zamówienia” nie pozwala wykonawcom na rzetelne sporządzenie
oferty. W ocenie odwołującego przy wybranym przez Zamawiającego sposobie określenia
uśrednionego wynagrodzenia wykonawcy powinni uzyskać wiedzę na temat niezmiennego,
minimalnego wolumenu zamawianych usług, tak by móc poprawnie sporządzić ofertę,
Zamawiający winien jednoznacznie oddzielić przedmiot zamówienia, który ma
charakter pewny, od tej części zamówienia które mo e zostać udzielona w zale ności od
woli Zamawiającego (poprzez przykładowo zastosowanie prawa opcji). Warto w tym zakresie
5

odwołać się do opinii Prezesa UZP wskazujących na obowiązki zamawiającego : siwz, wzór
czy warunki przyszłej umowy powinny zawierać wyraźne i precyzyjne uregulowania
dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz równie precyzyjne
określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie poddana uznaniu zamawiającego.
Wyszczególnione w ten sposób części wchodzą w zakres tego samego zamówienia, są
elementemściśleokreślonego zakresu przedmiotowego zamówienia o ustalonej łącznie
wartości szacunkowej zamówienia, na które zamawiający przewidział określoneśrodki
finansowe. W orzeczeniu z dnia 11 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 22/07) Izba
wskazała, e niedopuszczalną praktyką jest określenie przez zamawiającego jedynie górnej
granicy swojego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej ilości, czy wartości, którą
na pewno wyda na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia. „Taki sposób określenia
przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który nakazuje, aby
przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny”. Izba uznała ponadto
w tym przypadku, e „zamawiający zastosował praktyką handlową, która pozostawia
wykonawcę w niepewności, co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy
oraz uniemo liwia kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje przerzucone
całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasada równości stron
umowy”. Instytucja prawa opcji pozwala zatem na precyzyjne określenie poziomu
zamówienia, który zostanie przez zamawiającego zrealizowany, co pozwala wykonawcom na
prawidłowe dokonanie wyceny oferty (por. KIO/UZP 1447/10, KIO/UZP 23 76/10).
Podobnie w wyroku sygn. 1447/10: ustawodawca wyposa ył Zamawiającego w
narzędzia pozwalające na uwzględnienie ró nych sytuacji mających wpływ na sporządzenie
jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, od umowy ramowej, która
stanowi jedynie etap postępowania o udzielenie zamówienia poprzez instytucje prawa opcji
umo liwiającą Zamawiającemu wkalkulowanie w przygotowanym opisie przedmiotu
zamówienia pewnego marginesu realizacji tego zamówienia, zobowiązując Zamawiającego
do realizacji zało onego progu i opcjonalnie realizacji zamówienia w określonym prawem
opcji zakresie po zamówienie uzupełniające pozwalające Zamawiającemu na zwiększenie
zamówienia podstawowego o 50 % w przypadku gdy zamówienie podstawowe to usługa.
Tak więc, opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty stanowi obowiązek Zamawiającego i jest koniecznością dla poprawnego
przeprowadzenia postępowania. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element
dokumentacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego i nie mo e być on ogólny,
szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty cię aru jego
6

dookreślenia. W wyroku KIO/1756/10 Izba odniosła się do tematu obarczania
przedsiębiorców telekomunikacyjnych ryzykiem zmiany sposobu wykonywaniaświadczenia:
Postanowienie pkt 14 z pewnością jest niedookreślone i zakłada dowolność przesłanek
decyzji Zamawiającego dotyczącej rezygnacji z usług w danej lokalizacji. Oznacza to zatem,
e wykonawcy w swoich ofertach nie są w stanie nale ycie wyliczyć i skalkulować ryzyka ani
rentowności projektu, poniewa nie mają pewności w jakim zakresieświadczyćbędą usługi
Ponoszą znaczące koszty przygotowując się doświadczeniausług (w tym budując własną
infrastrukturę, czy zawierając umowę dzier awy łączy), nie mając gwarancji, czy i w jakim
mierze koszty te zwrócą się w postaci wynagrodzenia zaświadczoneusługi. Art. 144 ustawy
Pzp, dopuszczając zmiany umowy w stosunku do treści oferty, nakazuje przewidzenie
mo liwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz określenie warunków zmian. W doktrynie reprezentowany jest pogląd,
podzielany przez Izbę, e przewidziane w ogłoszeniu lub specyfikacji przypadki zmiany
umowy nie mogą być całkowicie dowolne i pozwalać na radykalną zmianę umowy w
stosunku do treści oferty.
Treść przywołanego powy ej punktu była kwestionowana przez Netię w odwołaniu z 10
marca 2014 roku. W treści odwołania przedstawionoądaniewykreślenia postanowienia o
mo liwości odstąpienia od wykonywania umowy za zgodą Szefa KPRM lub te określenia
gwarantowanego poziomu usługświadczonychna podstawie niniejszej umowy (określenia
jaka część jednostek mo e odstąpić od wykonywania umowy). Zamawiający nie wykreślił
przedmiotowego postanowienia, co najwy ej doprecyzował postanowienie określając i
„uzyskanie zgody wią e się z późniejszym przystąpieniem jednostki, która uzyskała
przedmiotową zgodę do umowy” oraz podniesienie i „według wiedzy Zamawiającego
wydawane są na ogół na okres 6 miesięcy'’. Takie postanowienia praktycznie nie dają adnej
gwarancji, i pod presją ekonomiczną Szef KPRM (nie będący stroną umowy) będzie
skłonny do wyra ania zgody („na samodzielną realizację umowy”) skutkującą faktycznym
odstąpieniem od zlecenia usług zwycięskiemu oferentowi ze względu na mo liwość
pozyskania usług telekomunikacyjnych taniej. Takie działanie dysponentówśrodkóww
odniesieniu do poszczególnych jednostek będzie całkowicie zrozumiałe ale i zgodne z
treścią przywołanego powy ej postanowienia.
Przedmiotemądaniabyło (1) wykreślenie postanowienia o mo liwości odstąpienia
od wykonywania umowy za zgodą Szefa KPRM lub te (2) określenie gwarantowanego
poziomu usługświadczonychna podstawie niniejszej umowy (określenie jaka część
jednostek mo e odstąpić od wykonywania umowy). Zamawiający pomimo uwzględnienia
zarzutu nie wykonał czynności zgodnie ządaniemzawartym w odwołaniu. W wyroku KIO
2439/11 stwierdzono: Izba wskazuje, e czynność uwzględnienia odwołania przez
7

zamawiającego winna być czynnością przemyślaną i racjonalną. Za niewłaściwe
postępowanie nale y uznać uwzględnienie przez zamawiającego odwołania, którego
ądaniaobejmują czynności sprzeczne z prawem. Jednak e Zamawiający wykonując
powtórzone czynności wbrewądaniomzawartym w uwzględnionym odwołaniu nara a się
na zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp i tym samym merytoryczne
rozpoznanie odwołania wniesionego wobec powtórzonych czynności. (...) Zamawiającemu
nie przysługują uprawnienia Izby, wynikające z ark 192 ust 7 ustawy Pzp, gdy w przypadku
uwzględnienia odwołania jest on związany zarówno zarzutami jak iądaniamizawartymi w
odwołaniu - je eli ma mo liwość swobodnego kształtowania postanowień SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu. Tylko KIO w ramach rozpoznawaniaśrodkaochrony prawnej mo e
modyfikowaćądaniaodwołującego i oceniać je w odniesieniu do całokształtu postępowania
przetargowego przy uwzględnieniu przepisów ustawy Pzp, gdy na mocy art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp mo e nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub
nakazać uniewa nienie czynności zamawiającego - będąc związaną jedynie zarzutami na
mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Przedmiotem odwołania na tym etapie postępowania mo e być nie tyle sposób modyfikacji
siwz przez Zamawiającego, co sposób wykonania czynności w następstwie uwzględnienia
odwołania. Biorąc pod uwagę przedstawioną argumentację odwołujący domaga się
wykreślenia postanowienia o mo liwości odstąpienia od wykonywania umowy za zgodą
Szefa KPRM lub te określenia gwarantowanego poziomu usługświadczonychna podstawie
niniejszej umowy (określenia jaka część jednostek mo e odstąpić od wykonywania umowy).
IV. Zarzut wadliwego opisu przedmiotu zamówienia - w odniesieniu do treści wyjaśnień
siwz z dnia 31 marca 2014 roku (sposób określenia czasu trwania umowy w odniesieniu do
wielkościśrodkówfinansowych).
W dniu 31 marca br. Zamawiający działając na podstawie art. 38 ustawy Pzp udzielił
następujących wyjaśnień treści siwz.:
Pytanie 1: Czy wartość umowy liczona będzie dla wszystkich jednostek jako wartość
wspólna, czy dla ka dej z jednostek oddzielnie?
Odpowiedź: Zamawiający informuje, i w wyniku niniejszego zamówienia umowy zostaną
zawarte oddzielnie dla ka dej Jednostki, a wartość ka dej umowy zostanie określona na
podstawieśrodków,jakie dana Jednostka posiada na realizacją przedmiotu zamówienia.
Pytanie 9: W jaki sposób będzie obliczone maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy
wskazane w § 4 projektu Umowy?
Odpowiedź: Zamawiający informuje, i w wyniku niniejszego zamówienia umowy zostaną
zawarte oddzielenie dla ka dej Jednostki, a wartość ka dej umowy zostanie określona na
podstawieśrodków,jakie dana Jednostka posiada na realizację przedmiotu zamówienia.
8

Przedstawiona przez Zamawiającego interpretacja siwz w ocenie odwołującego wprowadza
niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia uniemo liwiającą zło enie oferty.
Zamawiający nie przedstawił informacji na temat bud etów posiadanych przez ka dego z
Zamawiających z osobna. Skoro wykonawca zobowiązany został do przygotowania jednego,
uśrednionego cennika wykonywania poszczególnychświadczeńkluczowego znaczenia
nabiera kwestia czasu wykonywania umowy dla poszczególnych Jednostek. Brak wiedzy na
temat czasu trwania poszczególnych umów (wynikająca z mo liwości ich rozwiązania po
osiągnięciu nieznanego pułapu zabezpieczonychśrodków)uniemo liwia przeprowadzenie
badań stopnia rentowności usług dla poszczególnych lokalizacji wskazanych w siwz,.
Dopiero w wyjaśnieniach z dnia 31 marca br. zostało ujawnione w sposób precyzyjny, i
Zamawiający przewiduje mo liwość rozwiązania poszczególnych umów nie ze względu na
wyczerpanie kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie całości zamówienia, a
ze względu na wyczerpanie wartości poszczególnych umów w odniesieniu do danej
Jednostki.
Biorąc pod uwagę powy sze odwołujący wnosi o nakazanie przez Izbę uniewa niania
czynności udzielenia wyjaśnień w zakresie powy ej przywołanym wraz z nakazaniem
Zamawiającemu dookreślenia mo liwości rozwiązania umów zawartych w następstwie
niniejszego postępowania po wyczerpaniu całości kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia albo nakazaniem uzupełnienia siwz. poprzez podanie informacji na temat kwot
jakimi dysponują poszczególne Jednostki na realizację przedmiotu zamówienia.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w sposób omówiony powy ej naruszył
zasadę uczciwej konkurencji uniemo liwiając lub te bezzasadnie utrudniając zło enie oferty
wykonawcom gotowym do wykonywaniaświadczeńobjętych przedmiotem niniejszego
postępowania. Rolą wykonawcy w postępowaniu odwoławczym jest uprawdopodobnienie
naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, e art. 7 ustawy pzp nie mo e stanowić samodzielniej podstawy zarzutu.
Zakwestionował sposób sformułowania zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp.
Stwierdził, e przepis odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia, a nie terminów
świadczeniausług, które stanowią istotne postanowienia umowy, jednak e nie mogą być
zakwalifikowane do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał tak e, e art. 186 ust. 2 ustawy pzp nie mo e równie stanowić
samodzielnej podstawy zarzutu. Stwierdził, e odwołujący nie wskazał odnośnie jakich
konkretnie czynności zamawiającego wnoszony jest zarzut.

9

Ponadto zamawiający odnosząc się doądaniawykreślenia postanowienia o mo liwości
odstąpienia od wykonywania umowy za zgodą Szefa KPRM oraządaniaokreślenia
gwarantowanego poziomu usługświadczonychna podstawie umowy (określenia, jaka część
jednostek mo e odstąpić od wykonywania umowy), podniósł, co następuje .
Zamawiający jest centralnym zamawiającym na podstawie przepisów wykonawczych do
ustawy pzp i prowadzi niniejsze postępowanie dla zapewnienia usług telefonii stacjonarnej
dla 90 jednostek administracji publicznej wskazanych w siwz. Jednostki te mają zawarte
umowy o usługi telekomunikacyjne, o czym wykonawcy zostali powiadomieni. Dla
zapewnienia ciągłości funkcjonowania i wobec ró nych terminów zakończenia
dotychczasowych umów, istniało ryzyko, i do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej,
niektóre jednostki byłyby pozbawione usług. Zamawiający (będący pełnomocnikiem
zamawiających) zobowiązany był uwzględnić tę okoliczność w warunkach umowy (§ 3 ust. 2
postanowień umownych) i umo liwić samodzielną realizacji zamówienia na podstawie zgody
szefa KPRM, co dotyczy jedynie tych jednostek, które ze względu na terminy zakończenia
dotychczasowych umów z operatorami, a z drugiej strony ze względu na toczące się obecnie
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, mogą być przez pewien czas
pozbawione usług telefonii stacjonarnej. Zamawiający wskazał, e większość jednostek ma
zawarte umowy do czerwca lub sierpnia 2014 r.
Zamawiający kwestionuje twierdzenia odwołującego, e powołana treść wzoru umowy
umo liwia zamawiającym jednostkom odstąpić do przedmiotowej umowy.
Konsekwencją niewłaściwego rozumienia postanowień umowy są twierdzenia, e faktycznie
niemo liwe jest zło enie prawidłowej oferty, a wykonawcy nie są w stanie skalkulować jej
ceny, nie znając zakresu przedmiotowegoświadczenia.
Zamawiający nie zgadza się z powy szym i wskazuje, e zasady obliczenia ceny przyjęte są
w siwz i Formularzu ofertowym, w którym w pkt 6 wskazano, e wykonawcy mają obowiązek
wskazać zarówno cenę jednostkową za abonament miesięczny (oddzielnie dla ka dego
rodzaju łączy) oraz wartość brutto, która stanowi iloczyn cen jednostkowych oraz
przewidywanej ilości w okresie realizacji zamówienia.
Zdaniem zamawiającego przedmiotowy Formularz umo liwia zło enie prawidłowej oferty.
Zgodnie z § 4 ust.1 wzoru wynagrodzenie z tytułu wykonania umowy ma charakter
maksymalny, co oznacza, i będzie ulegać stosownemu zmniejszeniu w sytuacji, gdy
przewidziana ilość abonentów nie zostanie wykorzystana przez zamawiających. Powy sze
okoliczności związane są jednak z etapem realizacji umowy, nie natomiast z kalkulacją ceny
oferty. Stwierdził, e to wykonawcy ponoszą ryzyko przystąpienia do postępowania i powinni
wkalkulować to ryzyko w swoją ofertę. Wskazał na wyrok SO w Wrocławiu z 14.04.208 r.
sygn. akt X Ga 67/08 dotyczący z zakresu swobody kontraktowej stron stosunku prawnego
10

nawiązanego wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający zauwa ył, e
wykonawca nie kwestionuje postanowień siwz dotyczących obliczenia ceny.
Wskazał tak e, e nie jest mo liwe określenie pewnej liczby jednostek, które wystąpią o
zgodę szefa KPRM na samodzielną realizację zamówienia.
Dodał, e w tym postępowaniu uzasadnioną potrzebą zamawiających jest uzyskanie w
jednym postępowaniu usług telefonii stacjonarnej dla 90 jednostek, które dotychczas
korzystały z tego typu usług na podstawie ró nych umów. Wykonawcy, w zale ności od
tego, czy akceptują takie warunki umowy, mogą przystąpić lub nie, do postępowania poprzez
zło enie oferty.
Zamawiający wskazałądaniedookreślenia mo liwości rozwiązania umów zawartych w
następstwie niniejszego postępowania po wyczerpaniu całości kwoty przeznaczonej na
ądanienakazania uzupełnienia siwz przez podanie sfinansowanie zamówienia oraz
informacji o kwotach, jakimi dysponują poszczególne jednostki. Zauwa ył, e odwołujący nie
sformułował zarzutów odnośnie wskazanychądań,a wskazane w odwołaniu przepisy nie
znajdują odniesienia do wskazanychądań.Stwierdził tak e, eądaniate zgłoszono po
terminie, jako e postanowienia, do których się odnoszą zawarto ju w pierwotnej treści siwz.

W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.

Odwołujący podtrzymał stanowisko odwołania wraz z argumentacją zawartą w piśmie
procesowym z dnia 23 kwietnia 2014 r. Wskazał na treśćądańpierwotnego odwołania (tj. z
10 marca 2014 r.), które przypomniał na stronie szóstej aktualnie wniesionego odwołania
(patrz: punkt dziesiąty). Wskazał w tym zakresie na treść odpowiedzi na odwołanie na
stronie czwarte, które to wyjaśnienie tam zawarte nie znajduje potwierdzenia w treści SIWZ.
Wskazał tak e na stwierdzenie ze strony szóstej odpowiedzi, e adna z 43 jednostek nie
mo e odłączyć się od postępowania. Stwierdził, i realne jest ryzyko nie przystąpienia do
umowy przez znaczną/duąliczbę Zamawiających. Zło ył zastrze one jako tajemnica
przedsiębiorstwa zestawienie przykładowych kosztów i ewentualnych strat (w powiązaniu do
okresuświadczeniausług) w wybranych lokalizacjach. Zło ył równie pismo potencjalnego
konsorcjanta, który stwierdził, e nie mo e skalkulować ceny na potrzeby tego
postępowania. Ponownie wskazał, jak istotne znaczenie ma wiedza o okresieświadczenia
e w usługi telekomunikacyjnej przy kalkulowaniu kosztów i ceny tej usługi. Stwierdził,
praktyce polskich zamówień publicznych wypracowano standardy opisu przedmiotu
zamówienia w odniesieniu do usług telekomunikacyjnych. Stwierdził, e na dzień składania
odwołania (tj. 10 kwietnia 2014 r.) nie istniały przesłankiądaniauniewa nienia

11

postępowania. Zamawiający nie przedłu ył terminu składania ofert wyznaczonego na dzień
15 kwietnia 2014 r. i kolejne zdarzenia uzasadniają podtrzymanie wniosku sformułowanego
w zło onym piśmie procesowym. Ponownie wskazał na realną mo liwość zmniejszenia
liczby Zamawiających w tym postępowaniu korzystających z procedury opisanej w tym
piśmie, co skutkuje zmniejszeniem liczby lokalizacji, abonamentów etc. W związku z brakiem
mo liwości prawidłowego przygotowania oferty, oferty nie zło ył, podobnie jak jego
konsorcjant.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości zgodnie z pisemnym
stanowiskiem zło onym do akt sprawy. Wskazał na przepis art. 180 ust. 3 ustawy Pzp i brak
powodów do uniewa nienia postępowania. Zauwa ył, e w uzasadnieniu prawnym
odwołania nie powołano się na art. 93 ust. 1, a jedynie na art. 186 ust. 2 i art. 7 ustawy pzp
niebędące samodzielną podstawą zarzutów iądań.Stwierdził, e nie naruszył art. 29 ust. 1
i ust. 2 opisując przedmiot zamówienia. Podtrzymał stwierdzenie z pisma procesowego, e
termin realizacji nie wchodzi w skład pojęcia przedmiotu zamówienia. Wskazał przy tym na
treść formularza ofertowego, gdzie przedmiot zamówienia opisany jest w punkcie szóstym.
Ta treść nie była kwestionowana. Wskazał ponadto na treść wzoru umowy z uwzględnieniem
postanowień wskazujących, e stronami będą poszczególni Zamawiający, które to
postanowienia nie były kwestionowane w postępowaniu.
Zło ył do akt sprawy przykład decyzji: „zgoda na samodzielną realizację zamówienia
publicznego” na okoliczność zgodności przedstawionej procedury z przepisami ustawy Pzp
dotyczącymi centralnego Zamawiającego.
Zakwestionował wartość dowodową dokumentów zło onych przez Odwołującego
stwierdzając, e wynika z nich co najwy ej, i wykonawcy nie opłaca się zło yć oferty w
postępowaniu, a nie potwierdzenie okoliczności niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia
lub czynu nieuczciwej konkurencji. Stwierdził, e w specyfikacji nie wskazywano na
ewentualne odstąpienia jednostek, lecz przewidywane terminy przystąpienia do umowy
(przesunięcie z uwagi na opisane w § 3 ust. 2 okoliczności).
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron wyra onych na piśmie i do protokołu, treści siwz i treści wyjaśnień
zamawiającego z dnia 31 marca 2014 r., zwa yła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W kwestii interesu odwołującego w rozumieniu art. 179 ustawy pzp Izba podziela stanowisko
Netii S.A., i istotnie taki interes posiada i niewątpliwie posiadał w chwili wniesienia
odwołania (por. wyrok SO w Łodzi z dnia 21 września 2012 sygn. akt XIII Ga 379/12).
12

Szczegółowe dodatkowe uzasadnienie tej okoliczności nie wydaje się przy tym celowe
zwa ywszy, e zamawiający w tym zakresie nie podnosi braku interesu odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy pzp w
zakresie, w jakim zamawiający wobec uwzględnienia zarzutów odwołania powinien był
wykonać, powtórzyć lub uniewa nić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie ządaniemzawartym w odwołaniu stwierdzić nale y, e powołany przepis ustawy
zawiera normę o charakterze proceduralnym i nie mo e stanowić samodzielnej podstawy
zarzutu naruszenia ustawy. W sytuacji, w której zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania,
Izba nie bada odwołania merytorycznie, lecz umarza postępowanie odwoławcze, a
zamawiający prowadzi nadal postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności zgodnie z postanowieniami zdania drugiego art. 186 ust. 2 ustawy pzp. W
tym wypadku ewentualne kolejne odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 5 ustawy. Natomiast brak takich czynności po stronie zamawiającego, w tym
niewykonanie czynności zgodnie ządaniemuwzględnionego odwołania daje wykonawcy
prawo do wniesienia odwołania, tak jak w niniejszym postępowaniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję nale y zauwa yć, co następuje. Postanowienia siwz zawierają opis
przedmiotu zamówienia w rozdziale II zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia i termin
wykonania” oraz załącznikach 4, 5 i 6 powołanych w tym rozdziale. Odwołujący kwestionuje
opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie na niejednoznaczny zakres zamówienia z
uwagi na mo liwą procedurę samodzielnej realizacji zamówienia za zgodą szefa KPRM, a
tak e brak pewności co do czasu trwania umowy w odniesieniu do wielkościśrodków
finansowych, jakimi dysponować będą poszczególni zamawiający (jednostki wg
nomenklatury przyjętej w niniejszym postępowaniu). W ocenie odwołującego zamawiający
wprowadził w postępowaniu procedurę dowolnego odstępowania przez poszczególne
jednostki od wykonywania umowy, co uniemo liwia przeprowadzenie kalkulacji kosztów
wykonawcy.
Zamawiający natomiast podnosi, e kwestia terminówświadczeniausługi i ewentualnych nie
pozostaje w związku z opisem przedmiotu zamówienia, który zasadniczo zawarty jest w pkt 6
formularza ofertowego.
W ocenie składu orzekającego rację nale y przyznać odwołującemu, z uwagi na charakter
zamówienia, e przyświadczeniuusług o charakterze ciągłym w wielu lokalizacjach,
przedmiotem zamówienia, a w efekcie przedmiotem umowy zawartej między stronami, jest
równie parametr terminu (okresu)świadczeniausługi, jako mający wpływ na wycenę
13

kosztów usługi i jej ceny. Naturalne jest, e przy krótszym okresie umowy,średnikoszt
poszczególnych usług składających się na przedmiot zamówienia, będzie wy szy.
Dla wyceny ma te niewątpliwie znaczenie ilość zamawiających oraz lokalizacji.
W ocenie składu orzekającego zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
uwzględnił wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W szczególności, zwa ywszy na zakres zarzutów, wskazał na czynniki mogące spowodować
przesunięcie terminu rozpoczęciaświadczeniausługi na rzecz określonej jednostki (par 3
ust. 2 umowy), które są niezale ne od zamawiającego i na które nie ma on obiektywnie
wpływu.
Izba nie podziela poglądu odwołującego o dowolności w liczbie zamawiających, z których
ka dy mo e skutecznie skorzystać z procedury samodzielnego realizowania zamówienia, co
w konsekwencji mo e doprowadzić do znacznego ograniczenia liczby zamawiających.
Nale y zauwa yć, procedura przewidziana w § 7 Zarządzenia Nr 16 Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wskazania centralnego zamawiającego do
przygotowywania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,
udzielania zamówień oraz zawierania umów ramowych na potrzeby jednostek administracji
rządowej, jak wynika z treści tego przepisu, ma charakter szczególny i wyjątkowy, co wprost
wynika ze sformułowań „w szczególnie uzasadnionych przypadkach”, „w razie
usprawiedliwionej konieczności pilnej realizacji zamówienia publicznego.” Natomiast zasadą
jest nabywanie usług przez zamawiających od wykonawców wybranych przez Centrum
Usług Wspólnych, co potwierdza § 3 Zarządzenia, który wprost zobowiązuje zamawiających
do realizacji zamówienia będącego wynikiem postępowania prowadzonego przez
centralnego zamawiającego. Tak e z praktyki stosowania § 7 Zarządzenia Nr 16
przedstawionej przez zamawiającego i potwierdzonej przykładem w postaci zgody Szefa
KPRM z dnia 13 stycznia 2014 r. wynika, e zgody są terminowe i opatrzone klauzulami
zawierającymi wymóg wcześniejszego rozwiązywania umowy w przypadku udzielenia przez
centralnego zamawiającego zamówienia na analogiczny przedmiot zamówienia i
realizowania umowy zawartej przez Centrum Usług Wspólnych. W tymświetleskład
orzekający uznaje za uzasadnione stanowisko zamawiającego o prawidłowym ustaleniu
liczby zamawiających i okresie realizacji umów, ze wskazaniem, e termin rozpoczęcia
świadczeniausługi mo e ulec przesunięciu z uwagi na wiarygodne okoliczności wskazane w
istotnych postanowieniach umowy (§ 3 ust. 1 i 2). Nale y zatem zauwa yć, e postanowienia
siwz, w tym postanowień umownych nie wskazują na mo liwość odstąpienia od umowy
przez zamawiających lecz jedynie ewentualność przesunięcia terminu początkowego
realizacji.

14

W takim stanie rzeczy brak jest podstaw do twierdzenia, e opis przedmiotu zamówienia
wraz z przedstawionym terminemświadczeniausług dokonany przez zamawiającego
nastąpił z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp. W ocenie Izby dokumentacja
postępowania, a w szczególności zasady obliczenia ceny określone w siwz oraz w
formularzu ofertowym umo liwiają przygotowanie i zło enie prawidłowej oferty. Fakt, i
wykonawca nie ma stuprocentowej pewności co do liczby zamawiających i terminów
rozpoczęciaświadczeniausług dla ka dego z nich nie zaprzecza stwierdzeniu zdania
poprzedniego, a w istocie mieści w granicach ryzyka gospodarczego kontraktu.
Odnośnieądańodwołania dotyczących dookreślenia mo liwości rozwiązania umów po
wyczerpaniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz nakazania podania
informacji o kwotach, jakimi dysponują poszczególne jednostki na realizację przedmiotu
zamówienia Izba podziela stanowisko zamawiającego, eądaniapowy sze nie wynikają z
zarzutów odwołania, a przy tym zostały zgłoszone po terminie. Odwołujący powołuje się na
fakt zmiany siwz, jednak e w tym zakresie zmiany nie były dokonywane i w pierwotnej wersji
specyfikacji ju wskazano, i ka da z jednostek będzie oddzielną stroną umowy ponoszącą
odpowiedzialność za wykorzystanieśrodkówposiadanych na realizację zamówienia.

Wświetlepowy szego Izba uznała, e zamawiający nie naruszył przepisów art. 7,
art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 186 ust. 2 ustawy pzp w toku prowadzonego postępowania.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………

15

16