Wyrok KIO KIO 717/09

Sygn. akt KIO/UZP 717/09

WYROK
z dnia 18 czerwca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezRudopol-OPA Sp. z o.o., 41-701 RudaŚląska,ul. Szyb Walenty 50od
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoKompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul.
Powstańców 30protestu z dnia11 maja 2009 r.

przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciążaRudopol-OPA Sp. z o.o., 41-701 RudaŚląska,ul. Szyb
Walenty 50i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezRudopol-OPA Sp. z o.o., 41-701
RudaŚląska,ul. Szyb Walenty 50;

1

2) dokonać wpłaty kwoty00 zł 00 gr(słownie: zero złotych zero groszy) przez
xxxna rzeczxxxstanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
xxx;

3) dokonać zwrotu kwoty10 426 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz„Rudopol-OPA Sp. z o.o., 41-701
RudaŚląska,ul. Szyb Walenty 50;

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego naobsługę sprzętem ciężkim zwałów, drobnicowej
sprzedaży węgla oraz bieżących potrzeb ZPMW dla KW S.A. Oddział KK Pokój -numer
sprawy 160800131/01. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 22 stycznia 2009 r. S 14-020132.

W dniu 5 maja 2009 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Remontowych
ENERGOPOL – WSK S.A.

Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w dniu 12 maja 2009 r. protest do
zamawiającego wniósł odwołujący, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt
3, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4, art. 90 i 180-181 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W proteście wskazano na niezgodności dotyczące dokumentów
załączonych do oferty w zakresie, w jakim dotyczą one zarządu spółki, a wynikające z wpisu
do Krajowego Rejestru Sądowego oraz informacji udzielonej przez Krajowy Rejestr Karny.
Załączone dokumenty dotyczą różnych osób. Wskazując na decydujące znaczenie treści
wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS, protestujący uznał, iż wybrany wykonawca nie
dostarczył wymaganego dokumentu w postaci informacji z KRK dotyczącej członka zarządu
spółki, co stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Dodatkowo wskazany brak w ofercie, w ocenie wnoszącego protest,
oznacza niezgodność treści oferty z siwz i stanowi podstawę do odrzucenia oferty w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

2

W dalszej części protestu, wykonawca podniósł, iż w wybranej ofercie wskazane
zostały w znacznym zakresie te same osoby do wykonania prac będących przedmiotem
przetargu, co wskazywane równocześnie w innych przetargach prowadzonych przez
zamawiającego, a dotyczących równolegleświadczonychidentycznych usług na rzecz KWK
„Bobrek-Centrum” oraz KWK „Szczygłowice”, a także KWK „Piast”. Wskazana okoliczność
stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyż
uniemożliwia należyte wykonanie usługi.
Ponadto w proteście zarzucono, iż wybrany wykonawca nie wykazał kserokopii
dokumentów potwierdzających dysponowanie dwoma sztukami ładowarek kołowych o
pojemności łyżki 5,0 m3wyposażonych w wagę dynamiczną, wymaganych w pkt X.1.3 siwz
oraz w załączniku nr 8 do siwz. W wykazie sprzętu załączonym do oferty wykonawca
wskazał, iż dysponuje dwoma ładowarkami kołowymi Ł-34 wyposażonymi w wagę
dynamiczną. W kolejnym załączniku do oferty oznaczonym jako „Środki trwałe na dzień
31.12.2008 r.”, wskazany został sprzęt, jakim dysponuje wykonawca. W zestawieniu brak
jest dwóch sztuk ładowarek Ł-34 wyposażonych w wagę dynamiczną. Stan ten oznacza, w
ocenie protestującego, iż oferta ENERGOPOL WSK powinna być odrzucona przez
zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Kolejny zarzut, jaki został wyartykułowany w proteście dotyczy wysokości ceny
najkorzystniejszej oferty, która wskazywać ma na podstawę jej odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy, jako zawierającej rażąco niską cenę. W celu wykazania rażąco niskiej ceny,
protestujący wskazał na różnicę pomiędzy wartością szacunkową zamówienia, a ceną
wybranej oferty, wynoszącą 28 %. Różnica ta powinna skutkować co najmniej wszczęciem
przez zamawiającego procedury określonej w art. 90 ustawy i zwrócenie się do wykonawcy o
złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W proteście wykonawca odniósł się do pisma, jakie skierował do zamawiającego w
dniu 7 kwietnia 2009 r., w którym wskazywał na wadliwość oferty wybranej później przez
zamawiającego, które to pismo zostało potraktowane przez zamawiającego jako protest.
Protestujący podkreślił, ,iż nie miał zamiaru składając pismo wnosić protestu, na co wskazuje
z jednej strony brak jego oznaczenia jako protest, a z drugiej strony brak wypełnienia
formalnych przesłanek dla uznania pisma za protest wświetleart.180 ustawy. Potraktowanie
przez zamawiającego pisma jako protest stanowiło naruszenie art. 181 ustawy.
Wskazane powyżej naruszenia art. 90 oraz 180-181 ustawy prowadzą w ocenie
protestującego do wniosku, iż zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.

Zamawiający oddalił protest w całości, przekazując informację odwołującemu faksem
w dniu 20 maja 2009 roku. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający wskazał, iż część

3

zarzutów dotyczących naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy była przedmiotem rozstrzygnięcia przez zamawiającego protestu z dnia 7 kwietnia
2009 roku, w sposób określony w art. 183 ust. 3 ustawy, tj. oddalenia wskutek upływu
terminu wskazanego w ust. 1. Zamawiający podkreślił,żewykonawca nie może ponownie
składać protestu na podstawie tych samych i wcześniej podniesionych zarzutów, skoro
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została wykonana zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu. Na tej podstawie zamawiający uznał ponowione zarzuty za
niedopuszczalne.
W odniesieniu do dalszych zarzutów, zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia
wykonawcy wraz z doręczonym zamawiającemu postanowieniem Sądu Rejonowego w
Częstochowie w zakresie wpisu do KRS prawidłowych już danych dotyczących drugiego
imienia Prezesa Zarządu, czynią zarzut bezzasadnym. Tożsamość Prezesa Zarządu nie
budziła wątpliwości zamawiającego, gdyż zarówno w KRS oraz KRK podany został taki sam
numer PESEL. Oczywista omyłka w podaniu drugiego imienia w KRS nie może stanowić
podstawy do wykluczenia wykonawcy. Zamawiajmy uznał, iż bez znaczenia dla oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu pozostaje okoliczność, iż osoby wykazane przez
wykonawcę były wskazywanie do wykonania prac w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia. Zamawiający nie podzielił również stanowiska wykonawcy w zakresie
dotyczącymśrodkówtrwałych, które obejmują ładowarki Ł-34. Załączony wykazśrodków
trwałych potwierdza jedynie dysponowanie pojazdami, natomiast potwierdzenie warunku
opisanego w pkt X ust. 1 pkt 3 siwz wynika z wykazu sprzętu zgodnie z załącznikiem nr 8.
Zamawiający nie uwzględnił również zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyż w jego ocenie wykonawca nie przedstawił
żadnychdowodów, które mogłyby uprawdopodobnić,żezłożenie oferty przez ENERGOPOL
WSK stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym wykonawcom dostępu
do rynku iświadczenieusług albo ich odsprzedaż poniżej kosztów, w celu eliminacji innych
przedsiębiorców (art. 15).
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, zamawiający wskazał, iż wykonawca nie
wykazał skąd wynikać ma przekonanie,żezaoferowana cena uniemożliwia realizację
zamówienia, jak również nie wykazał, iż spowoduje ona realizację zamówienia poniżej
kosztów. Zamawiający nie miał wątpliwości w tym zakresie, a zatem nie był zobowiązany
zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.

Wobec rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego w dniu 29 maja 2009 roku
odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, poprzez jego
nadanie u operatora publicznego, przekazując jednocześnie jego treść zamawiającemu.

4

Odwołujący powtórzyłżądaniaprzedstawione w proteście o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia ENERGOPOL WSK
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, dokonanie ponownej oceny ofert, lub unieważnienie przetargu.
W uzupełnieniu stanowiska przedstawionego w proteście, odwołujący dodatkowo wskazał,
żeuzupełnione na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny stwierdzać
spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania ofert (art. 26 ust. 3). Odwołujący dalej wyjaśnił, iż wymóg
sprzętowy co do wyposażenia ładowarek kołowych w wagę dynamiczną dotyczył wyłącznie
ładowarek o pojemności 5 m3, natomiast nie został on sformułowany w odniesieniu do
ładowarek o pojemności 1,5-2,5 m3oraz min. 3,4 m3. Jako dowód na okoliczność, iż
ładowarki Ł-34 produkcji Huty Stalowa Wola S.A. w wersji wyposażenia standardowego nie
mają zamontowanej wagi, załączył oświadczenia Katowickiego Przedsiębiorstwa Napraw
Maszyn Budowlanych Budropol Sp. Jawna.

Izba nie stwierdziła okoliczności, których wystąpienie skutkowałoby odrzuceniem
odwołania na posiedzeniu i rozpoznała sprawę na rozprawie.

Na podstawie oryginału dokumentacji oraz stanowisk stron skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.

Na wstępie skład orzekający Izby potwierdził spełnienie przesłanki materialno-
prawnej dla stwierdzenia skuteczności wniesionego odwołania określonej w art. 179 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą pzp, tj. doznania lub możliwości doznania
uszczerbku w interesie prawnym odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, oferta
odwołującego oznaczona numerem 2, sklasyfikowana została na drugiej pozycji spośród
ofert poddanych ocenie według jedynego kryterium - ceny. Tym samym, na skutek czynności
wyboru oferty sklasyfikowanej jako pierwsza, odwołujący utracił możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia, co wypełnia przesłankę do wnoszeniaśrodkówochrony
prawnej.
W związku z powyższym ustaleniem skład orzekający dokonał merytorycznej oceny
zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów.

5

Na wstępie koniecznym było ustalenie, czy wszystkie zgłoszone w odwołaniu zarzuty
podlegają rozpoznaniu na rozprawie, w szczególności w kontekście zgłoszonego przez
zamawiającego zarzutu o niedopuszczalności zarzutów podnoszonych na wcześniejszym
etapie postępowania w piśmie odwołującego z dnia 7 kwietnia 2009 roku. Przyjęcie
stanowiska zamawiającego oznaczałoby, iż jedynie część zarzutów dotyczących wybranej
oferty, jako odnoszących się do nowych okoliczności, aniżeli ostatecznie rozstrzygniętych
przez zamawiającego, mogłaby być skutecznie podnoszona w toczącym się postępowaniu
odwoławczym. Natomiast zarzuty powtórzone przez wykonawcę w kolejnym proteście nie
podlegałyby merytorycznemu rozpoznaniu przed Izbą w związku z artykułem 187 ust. 4 pkt 6
ustawy pzp. W tym zakresie skład orzekający zasadniczo stwierdza, iż powtórzenie w części
zarzutów, co do których zapadło ostateczne rozstrzygniecie w wyniku innego postępowania
protestacyjnego, nie mogłoby skutkować odrzuceniem odwołania w całości, a jedynie
prowadziłoby do konieczności pominięcia tych zarzutów przy rozstrzyganiu zawisłego sporu.
Odnosząc się natomiast do stanu faktycznego sprawy, skład orzekający ustalił, iż część
zarzutów zgłoszonych w proteście, a następnie w odwołaniu, była przedmiotem pisma
odwołującego z dnia 7 kwietnia 2009 roku, uznanego przez zamawiającego, jako protest.
Wskazuje na to wprost treść zawiadomienia o wniesionym proteście z dnia 9 kwietnia 2009
roku, które zamawiający przekazał wykonawcom, w tym również odwołującemu. W
odpowiedzi na pismo odwołujący złożył do zamawiającego nowy dokument wadium i wyraził
zgodę na przedłużenie okresu związania ofertą. Zamawiający pozostawił „protest” bez
rozpoznania, a w rozstrzygnięciu protestu z dnia 11 maja 2009 roku stwierdził, iż na skutek
upływu terminu określonego w art. 183 ust. 1 ustawy pzp., protest z 7 kwietnia 2009 roku
został oddalony na podstawie art. 183 ust. 3 ustawy pzp. Ponieważ odwołujący nie wniósł
odwołania od takiego rozstrzygnięcia, na tej podstawie zamawiający uznał, iż czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana została zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu.
W tak ustalonych okolicznościach sprawy, po przeanalizowaniu treści pisma z dnia 7
kwietnia 2009 roku, skład orzekający uznał, iż nie może być ono uznane za protest w
rozumieniu art. 180 ustawy pzp. W szczególności wynika to z braku wskazania przez
wykonawcę, w treści pisma czynności podjętej, czy też zaniechanej przez zamawiającego,
co do której stwierdzonoby naruszenie przepisu ustawy pzp i z którym to naruszeniem
ustawodawca wiąże prawo do wniesienia protestu. Skoro czynność taka nie była
przedmiotem pisma, jak również jej braku wykonawca nie kwestionował, to nie można
wiązać skutków prawnych wniesionego pisma ze skutkami, jakie ustawa wiąże z
wniesieniem protestu. W ocenie składu orzekającego pismo datowane na dzień 7 kwietnia
2009 roku, należy oceniać, jako ocenę oferty konkurencyjnej, dokonaną przez innego
wykonawcę, który zgłasza zamawiającemu stwierdzone przez niego nieprawidłowości przed

6

zakończeniem oceny oferty przez zamawiającego. Sam fakt, iż wykonawca zgłasza
zamawiającemu wnioski, co do sposobu oceny oferty, nie daje podstaw do stwierdzenia,że
wykonawca wnosi protest wobec czynności zamawiającego. Treść pisma nie dawała
podstaw zamawiającemu do uznania, iż wykonawca wniósł protest, a tym samym nie może
rodzić to negatywnych konsekwencji dla wykonawcy w postaci niedopuszczalności
późniejszego zgłoszenia zarzutów w drodześrodkówochrony prawnej na czynność wyboru
oferty. Prowadziłoby to bowiem do pozbawienia rzeczywistej ochrony wszystkich
uczestników postępowania. Należy zwrócić uwagę na konsekwencje, jakie rodziłoby dla
pozostałych wykonawców uznanie zastrzeżeń innego wykonawcy jako protestu. Musieliby
oni przystąpić do postępowania protestacyjnego, gdyż zgodnie z art. 181 ust. 6 nie mogliby
później korzystać ześrodkówochrony prawnej na czynności zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Protest taki, jako przedwczesny zapewne
podlegałby odrzuceniu, co zamykałoby drogę do możliwości zaskarżenia czynności, nawet
dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy. Zarówno „protestujący”, jak i „przystępujący”
nie mogliby wykazać naruszenia interesu prawnego, gdyż w dacie składania „protestu”, czy
też „przystąpienia”, nie byłoby wiadome, w jaki sposób zamawiający wykorzysta uzyskane
informacje, co uniemożliwiałoby wykazanie wystąpienia związku przyczynowego pomiędzy
stwierdzonym naruszeniem przepisu ustawy, a uszczerbkiem w interesie prawnym.
Oceny formalnej pisma z 7 kwietnia 2009 roku nie zmieniają dalsze czynności podjęte
przez odwołującego, w tym w szczególności wniesienie nowego wadium, z której to
czynności zamawiający wywodził, iż wykonawca przyznał,żetraktuje swoje pismo jako
protest. Dalsze czynności wykonawcy nie mogą mieć znaczenia dla oceny pisma
dokonywanej z uwzględnieniem treści oświadczenia woli oraz okoliczności, jakie istniały w
dacie jego złożenia.
Na tej podstawie, skład orzekający stwierdził, iż pismo z dnia 7 kwietnia 2009 roku nie
może być oceniane jako protest, a tym samym odwołanie podlega rozpoznaniu w całości
podniesionych zarzutów.

Skład orzekający uznał odwołanie w zakresie zgłoszonych zarzutów za bezzasadne.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, w związku z brakiem załączenia
dokumentu KRK dla członka zarządu ujawnionego we wpisie do KRS, nie zasługuje na
uwzględnienie. Skład orzekający potwierdził, iż do oferty załączony został odpis z rejestru
przedsiębiorców KRS 0000044754 (str. 8-19) z dnia 13 lutego 2009 roku, w którym jako
Prezes Zarządu widnieje Zdzisław Antoni W., pełniący funkcję zarządu jednoosobowego. Na
stronie 23 oferty załączono informację z KRK dotyczącą Zdzisława Jana W. Z niezgodności
w oznaczeniu w obu wskazanych powyżej dokumentach drugiego imienia, odwołujący
wywodzi, iż oba dokumenty dotyczą dwóch różnych osób, a dokumenty załączone do oferty

7

powinny dotyczyć osoby wymienionej w KRS. Skład orzekający uznał na podstawie treści
obu spornych dokumentów, a także wyjaśnień wykonawcy z dnia 22 kwietnia 2009 roku, iż
do oferty załączono dokument KRK wystawiony dla osoby pełniącej funkcje Prezesa
Zarządu, tj. Pana Zdzisława Jana W. Słusznie zamawiający zaznaczył, iż na obu
dokumentach, tj. odpisie z KRS oraz informacji KRK wskazany został taki sam numer PESEL
osoby, co potwierdza, iż w jednym z dokumentów wystąpił błąd w oznaczeniu drugiego
imienia, wymagający wyjaśnienia. Z załączonego do wyjaśnień postanowienia Sądu
Rejonowego w Częstochowie z dnia 16 lutego 2009 roku oraz odpisu KRS z dnia 16 lutego
2009 roku, wynika bezspornie, iż w rejestrze sądowym występowała omyłka pisarska,
sprostowana na wniosek w dniu 16 lutego 2009 roku. Nie znajduje zatem w tych
okolicznościach potwierdzenie stanowisko odwołującego, iż wybrany wykonawca nie
potwierdził nie później niż na dzień składania ofert spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Termin składania ofert upływał w dniu 6 marca 2009 roku i w tym terminie
wykonawca złożył kompletną ofertę. Występująca rozbieżność została wyjaśniona w sposób
wiarygodny przez wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, a zamawiający nie miał
podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp oraz
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Na marginesie Izba wskazuje, iż
oczekiwania odwołującego co do konieczności potwierdzenia braku karalności osoby
pierwotnie wskazanej w rejestrze przedsiębiorców, faktycznie byłyby niemożliwe do
spełnienia, gdyż osoba wskazana z obu imion i nazwiska, o podanym numerze PESEL nie
istnieje.
Izba nie stwierdziła podstawy do odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp., z tego tytułu, iż w ofercie wskazane w wykazie
osoby do wykonania prac, były równocześnie wskazywane w innych przetargach
prowadzonych przez tego samego zamawiającego, co ma potwierdzać niemożliwość
należytego wykonania usługi. Twierdzenie to nie znajdujeżadnegopotwierdzenia w
naruszeniu jakiegokolwiek przepisu ustawy pzp. Ustawodawca nie ogranicza wykonawców,
co do możliwości równoczesnego ubiegania się o udzielenie zamówienia w różnych
postępowaniach. Odwołujący nie przedstawiłżadnegoracjonalnego dowodu, iż wykonawca
nie będzie w stanie należycie wykonać usługi, nawet jeżeli jednocześnie realizuje inne
zamówienia. Jak wynika z załącznika nr 1 do siwz (szczegółowy zakres zamówienia),
zamawiający będzie określał rzeczywistą ilość potrzebnych jednostek sprzętowych oraz ilość
godzin w zamówieniach tygodniowych, jaka wynikać będzie z bieżących potrzeb kopalni w
ramach wskazanych wielkości maksymalnych. Oznacza to,żeilość osób potrzebna do
wykonania zamówienia będzie uzależniona od zmiennych potrzeb zamawiającego, a tym
samym nie jest możliwe potwierdzenie, iż wykonawca, który będzie kierował pracowników do
wykonania różnych zamówień, nie będzie w stanie należycie wykonać przedmiotowego

8

zamówienia. Ponadto, okoliczność ta nie miałaby wpływu na ocenę potencjału wykonawcy,
gdyż odwołujący nie kwestionował, jakoby wykonawca rzeczywiście dysponował osobami
wskazanymi przez niego na wykazie, stanowiącym załącznik nr 9 do oferty (strona 28 i 29).
W zakresie kwestionowanego braku dokumentów potwierdzających dysponowanie
dwoma sztukami ładowarek kołowych o pojemności łyżki 5,0 m3wyposażonymi w wagę
dynamiczną, skład orzekający ustalił, iż na stronie 50 oferty znajduje się wykaz (załącznik nr
11), w którym w pozycjach 5 i 6 wskazano ładowarki kołowe Ł-34 wyposażone w wagę o
pojemności łyżki 3,4 m3(2 sztuki - pozycja 5) oraz 5,0 m3(2 sztuki - pozycja 6). W siwz w pkt
X.1.3, zamawiający wymagał, aby wykonawcy dysponowali niezbędnym sprzętem do
wykonania zamówienia, tj. między innymi: ładowarkami kołowymi o pojemności łyżki min. 3,4
m3– 2 sztuki oraz ładowarkami kołowymi o pojemności łyżki 5,0 m3wyposażonymi w wagę
dynamiczną – 2 sztuki. W celu potwierdzenia spełniania warunku, wykonawcy mieli załączyć
do oferty wykaz sprzętu, a w przypadku gdy wykonawca w wykazie wskaże sprzęt, którym
będzie dysponował, również pisemne zobowiązanie innych podmiotów do jego
udostępnienia do wykonania zamówienia (pkt XII.3 siwz). W pkt XVI.2 siwz, zamawiający
wymagał dołączenia do oferty, w celu potwierdzenia,żeoferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym w załączniku nr 1, kserokopii dokumentów, które potwierdzają
dysponowanie pojazdami. W załączniku nr 1 do siwz zamawiający określił szacunkowe
potrzeby jednostek sprzętowych. Odwołujący zakwestionował w proteście, iż do oferty nie
załączono dokumentów potwierdzających dysponowanie dwoma sztukami ładowarek
kołowych o pojemności łyżki 5,0 m3wyposażonych w wagę dynamiczną, gdyż informacja
taka nie została potwierdzona w załączonym do oferty wykazieśrodkówtrwałych (załącznik
nr 15 – strona 54-59). Z okoliczności tej odwołujący wnioskował, iż oferta powinna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Skład orzekający stwierdził, iż załączony do oferty wykazśrodkówtrwałych –
załącznik nr 15, nie może być podstawą do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca w załączniku nr 11 do oferty,
przedłożył wykaz sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia, w którym potwierdził
spełnianie warunku udziału postępowaniu (str. 50). Odwoływanie się do treści załączonego
dokumentu, który nie zawiera wystarczająco dokładnych informacji, niezbędnych dla
potwierdzenia spełniania warunku, w szczególności o wyposażeniu ładowarek w wagi
dynamiczne, nie dowodzi, iż oświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie nie potwierdza
spełniania warunku. Zamawiający zobowiązany jest dokonać oceny spełniania warunków na
podstawie dokumentów, jakich wymagał w ogłoszeniu i specyfikacji, a w przedmiotowym
zakresie wyłącznie na podstawie wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia.
Załącznik nr 15 potwierdzać ma jedynie,żewykonawca dysponuje pojazdami potrzebnymi
do wykonania zamówienia. Z treści przedłożonego zestawienia wynika, iż wykonawca

9

posiada w grupie maszyn specjalistycznych łącznie 4 ładowarki kołowe Ł-34, co nie
pozostaje w sprzeczności z treścią oświadczenia złożonego w załączniku nr 11 do oferty, w
którym wykonawca wykazał łącznie, iż dysponuje czterema sztukami ładowarek kołowych Ł-
34 wyposażonymi w wagę dynamiczną o pojemnościach 3,4 m3oraz 5,0 m3. Oczekiwanie,
aby załączony dokument dotyczący pojazdów w sposób szczegółowy określał ich parametry
nie wynika z zapisów siwz, Zamawiający nie określił szczegółowo jakiego rodzaju dokumentu
oczekuje, ani zakresu informacji, pozostawiając wykonawcom swobodę w tym zakresie.
Również sam odwołujący nie wskazał na rodzaj dokumentu, który byłby wystarczający w
kontekście zapisów siwz. Skład orzekający Izby uznał, iż odwołujący nie podważył
prawdziwości oświadczenia wykonawcy o dysponowaniu dwoma sztukami ładowarek Ł-34 o
pojemności łyżki 5,0 m3wyposażonych w wagi dynamiczne. Dowodu takiego w
szczególności nie dostarcza treść załączonego do odwołania pisma przedstawiciela Huty
Stalowa Wola – producenta ładowarek wskazanych na wykazie. Potwierdza ono jedynie, iż w
wyposażeniu podstawowym, standardowym ładowarki nie mają zamontowanej wagi. Tym
samym należy uznać, iż jest możliwość zamontowania wagi na zamówienie. Mając
powyższe na uwadze, zarzut należało oddalić.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny wybranej oferty, skład
orzekający oddalił zarzut, gdyż wykonawca nie przedstawiłżadnychdowodów
potwierdzających słuszność zarzutu, opierając się wyłącznie na gołosłownym twierdzeniu, iż
cena niższa o 28 % w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, powinna zostać
zakwalifikowana jako rażąco niska. Z uwagi na brak ustawowej definicji ceny rażąco niskiej,
skład orzekający przywołuje definicję wypracowaną przez orzecznictwo, powtarzaną
wielokrotnie w wyrokach również sądów powszechnych, iż ceną rażąco niską jest cena
niewiarygodna oderwana całkowicie od realiów rynkowych. O cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest,żeprzy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego opłacalne (wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia
2007 r., sygn. XIX Ga 3/07). Z samego porównania ceny oferty wybranej z drugą w
kolejności ofertą odwołującego wynika, iż różnica w cenie wynosi około 6%, a więc nie
można mówić o zaniżeniu ceny w sposób niedozwolony. Potwierdzeniem dla stanowiska
Izby, iż cena oferty najkorzystniejszej odpowiada cenom rynkowym, może być również
przedłożone przez zamawiającego umowy zawarte w okresie 2008 i 2009 roku, w których
wysokość cen jest porównywalna z ceną oferty przedstawioną w rozbiciu na ceny
roboczogodzin stanowiących podstawę dla wyliczenia ceny całkowitej oferty. Zaoferowana w
ofercie stawka roboczogodziny pracy sprzętu netto wynosi: 75 zł (spycharka z operatorem),
50 zł (ładowarka kołowa z operatorem), 75 zł (ładowarka kołowa 3,4 m3łyżki wyposażona w
wagę dynamiczną z operatorem) oraz 86 zł (ładowarka kołowa 5,0 m3łyżki wyposażona w
wagę dynamiczną z operatorem). Wysokość cen roboczogodziny sprzętu w zawartych

10

umowach wynosi odpowiednio: od 64 zł do 83 zł (spycharka), od 68,50 zł do 85 zł
(ładowarka kołowa z wagą, pojemność 3,4 m3) Izba zaznacza, iż procedura wyjaśniania
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny określona w art. 90 ustawy pzp,
znajduje zastosowanie w sytuacji, jeżeli zachodzi potrzeba wyjaśnienia ceny, natomiast nie
stosuje się jej z automatu do oferty najtańszej. To zamawiający dokonując analizy ceny ofert
decyduje, czy zachodzi podstawa do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, tak aby
móc dokonać wyboru oferty, która nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy. Jeżeli na podstawie analizy cen rynkowych, zamawiający poweźmie wątpliwość co
do wysokości ceny, zobowiązany jest zastosować procedurę określoną w art. 90 ustawy pzp.
W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający nie naruszył art. 90 ustawy, którego
zastosowanie nie znajduje uzasadnienia w odniesieniu do oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający pominął zarzut naruszenia art. 180 i 181 ustawy pzp, w związku z
uznaniem przez zamawiającego pisma odwołującego z dnia 4 kwietnia 2009 roku, jako
protest, gdyż zarzut ten został podniesiony z uchybieniem terminu do wniesienia protestu na
czynność zawiadomienia wykonawców o wniesieniu protestu z dnia 9 kwietnia 2009 roku.

Mając na względzie powyższe ustalenia, Izba nie potwierdziła wystąpienia przesłanki
dla unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, jako
obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.

Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.

11

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_____
*niepotrzebne skreślić

12