Wyrok KIO KIO 718/14

Sygn. akt: KIO 718/14

WYROK
z dnia 23 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2014 r. przez wykonawcęP…….. P………. i
I………. S……….. prowadzących działalność gospodarcza pod firmą Fabryka
Komunikacji Społecznej s.c. P……… P……….., I………… S……….. z siedzibą
w Warszawie, ul. Filtrowa 75 lok. 22, 02-032 Warszawaw postępowaniu prowadzonym
przezInstytut ywienia i ywności w Warszawie, ul. Powsińska 61/63,
02-903 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaPartner of
Promotion Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Belgradzka 8 lok. 01,
02-793 Warszawa (lider konsorcjum) i Maxus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Postępu 6, 02-676 Warszawazgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 718/14 po stronie zamawiającego

orzeka:

1.oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obcią a wykonawcęP………. P………. i I………. S……….
prowadzących działalność gospodarcza pod firmą Fabryka Komunikacji Społecznej
s.c. P………. P…………, I…………. S……………. z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 75
lok. 22, 02-032 Warszawai:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
P……… P…………. i I………. S……….. prowadzących działalność
gospodarcza pod firmą Fabryka Komunikacji Społecznej s.c. P………
P………, I……….. S………… z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 75 lok.
22, 02-032 Warszawatytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowegow Warszawie.

Przewodniczący: ……….………

2

Sygn. akt: KIO 718/14
Uzasadnienie

Instytut ywienia i ywności im. prof. dra Aleksandra Szczygła w Warszawie, zwany
dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Usługę przeprowadzenia kampanii informacyjno-promocyjnej o zasięgu ogólnopolskim w
ramach kampanii społecznej „Zachowaj równowagę” w związku z realizacją Projektu (SPPW)
KIK – 34 „Zapobieganie nadwadze i otyłości oraz chorobom przewlekłym poprzez edukacje
społeczeństwa w zakresie ywienia i aktywności fizycznej” w ramach Szwajcarsko –
Polskiego Programu Współpracy”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 stycznia 2014 r., nr 2014/S 010-013486.
W dniu 2 kwietnia 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę P……….. P……….. i I………… S……….. pod nazwą Fabryka Komunikacji
Społecznej s.c. P……….. P……….., I………. S……….. z siedzibą w Warszawie, zwanego
dalej „odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
podnosząc m.in., i „zaoferowane przez Wykonawcęświadczenienie odpowiada
merytorycznym wymaganiom Zamawiającego co do realizacji zamówienia. Z treści oferty
Wykonawcy wynika, e oferuje on wykonanieświadczeniajedynie na terenie hipermarketów,
nie zaś na terenie całej galerii handlowej. Oferta Wykonawcy nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami
Zamawiającego”.
Jednocześnie, pismem tym, zamawiający poinformował odwołującego o wyborze
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner of Promotion
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum) i Maxus Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, zwanego dalej „Konsorcjum”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 11 kwietnia 2014 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 11 kwietnia
2014 r.) wobec czynności dokonanych przez zamawiającego, tj.: czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego, pomimo, i treść tej oferty jest
zgodna z treścią SIWZ, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję

3

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo jej
zgodności z treścią SIWZ co w konsekwencji skutkuje naruszeniem art. 91 ustawy
Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą przy uwzględnieniu
zastosowanych w postępowaniu kryteriów oceny ofert
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu dokonania powtórnej czynności oceny ofert i w jej wyniku uniewa nienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką oferty Konsorcjum,
uniewa nienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, co winno w konsekwencji
skutkować uznaniem oferty odwołującego za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., i treść SIWZ ani te procedura
wyjaśniająca jej treść nie wskazywały ani te nie identyfikowały na potrzeby tego
postępowania w sposób szczególny określenia miejsca prowadzenia kampanii LCD w
postaci galerii handlowych. Analogicznie w obowiązującym systemie prawa krajowego nie
istnieją adne inne legalne definicje tego pojęcia co potwierdza sam zamawiający.
Odwołujący w zło onej ofercie w Koncepcji kampanii uwzględnił działania
outdoor/indoor obejmujące promocje z wykorzystaniem nośników LCD zlokalizowanych w
hipermarketach. Hipermarkety które zostały uwzględnione w ofercie odwołującego są
zlokalizowane na terenie galerii handlowych. Tym samym spełniają wymóg zawarty w SIWZ
aby wykonać działania za pomocą nośników LCD zlokalizowanych w galeriach handlowych.
W adnej części SIWZ zamawiający nie sformułował wymagań które aktualnie
stanowią podstawę odrzucenia oferty odwołującego, a pośrednio i sam zamawiający w
świadczenieobjęte umową wykonawca zamierza uzasadnieniu odrzucenia potwierdził, i
wykonać „jedynie" na terenie hipermarketów, te zaś (dobrane przez odwołującego na
potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia) są usytuowane na terenie galerii
handlowych stanowiąc ich integralny element składowy. Zatem w sytuacji gdy hipermarket
jest zlokalizowany na terenie galerii handlowej (jak jest w przypadku lokalizacji wskazanych
przez odwołującego w ofercie) spełnia on wymóg aby nośniki były zlokalizowane na terenie
galerii, skoro pojęcia galeria w tym przypadku obejmuje ogół punktów handlowo usługowych
(w tym sklep taki jak hipermarket) usytuowanych w galerii handlowej. Tym samym jego oferta
jest zgodna z treścią SIWZ.
W dniu 14 kwietnia 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo
Konsorcjum otrzymało w tej samej dacie).
W dniu 17 kwietnia 2014 r. (pismem z tej samej daty) Konsorcjum przystąpiło do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.
4

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, zło one oferty,
jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
zło one podczas rozprawy, skład orzekający Izby zwa ył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została
wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równie stwierdziła, e wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
mo liwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powy sze skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał zło one
odwołanie, uznając i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, i zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia”, punkt 6.3. „Działania outdoor/indor” podał, i „wykonawca zapewni
reklamę wyświetlaną na nośnikach LCD w pojazdach komunikacji miejskiej, placówkach
medycznych oraz w galeriach handlowych.
1)Kampania wiosna 2014r. (1 miesiąc - kwiecień/maj) (…)
Poz. nr 9 w formularzu ofertowym
reklama wyświetlana na min. 600 nośnikach LCD w min. 30 galeriach handlowych; czas
trwania spotu to minimum 15 sekund wyświetlane minimum 6x na godzinę,
2)Kampania jesień 2014r. (1 miesiąc - wrzesień/październik) (…)
Poz. nr 12 w formularzu ofertowym
reklama wyświetlana na min. 600 nośnikach LCD w min. 30 galeriach handlowych; czas
trwania spotu to minimum 15 sekund wyświetlane minimum 6x na godzinę”.
Odwołujący w treści zło onej oferty „Indoor w hipermarketach” podał „kampania na
ekranach LCD, dwa miesięczne wejścia reklamowe kampanii w sieciach hipermarketach
Tesco, Piotr i Paweł, Intermarche, Kaufland, Carrefour, w sumie 600 presti owych lokalizacji
w całej Polsce, która umo liwia dotarcie do ponad 30 000 000 dorosłych Polaków (dane
szacunkowe)”. (str. 115 oferty).
Zamawiający wezwał odwołującego, pismem z dnia 27 marca 2014 r., w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, do zło enia wyjaśnień wskazując, i w załączonej do oferty koncepcji
kampanii Wykonawca nie uwzględnił działań outdoor/indoor obejmujących promocje z
wykorzystaniem nośników LCD zlokalizowanych w galeriach handlowych. Wykonawca
uwzględnił działania outdoor/indor obejmujące promocje z wykorzystaniem nośników LCD
5

zlokalizowanych w hipermarketach, czego Zamawiający nie przewiduje w SIWZ. Z treści
oferty wynika, e Wykonawca przeprowadzi kampanię informacyjno-promocyjną z
wykorzystaniem nośników LCD zlokalizowanych w hipermarketach nie zaś w galeriach
handlowych, jak przewiduje to Zamawiający w SIWZ.Świadczyo tym treść oferty
Wykonawcy: „dwa miesięczne wejścia reklamowe kampanii w sieciach hipermarketach
Tesco, Piotr i Paweł, Intermarche, Kaufland, Carrefour”.
Odwołujący, w odpowiedzi na powy sze podał, i „uwzględnił działania outdoor/indor
obejmujące promocję z wykorzystaniem nośników LCD zlokalizowanych w galeriach
handlowych, poniewa wymienione w ofercie hipermarkety znajdują się na terenie galerii
handlowych, co na etapie przedstawienia harmonogramu do umowy będziemy mogli
udowodnić, przedstawiając listę galerii handlowych (nazwa i adres)”.
Mając na uwadze powy sze, Izba zwa yła co następuje:
Niewątpliwym jest, i zamawiający wskazał w treści SIWZ, e wymaga
przeprowadzenia kampanii informacyjno-promocyjnej z wykorzystaniem nośników LCD
zlokalizowanych w galeriach handlowych. Niewątpliwym jest tak e, i odwołujący w treści
swojej oferty podał, i taką reklamę przeprowadzi w sieci hipermarketów, które – jak wyjaśnił
w zło onych naądaniezamawiającego wyjaśnieniach – „znajdują się na terenie galerii
handlowych”.
W tej sytuacji nie mo na nie odnieść się do definicji pojęć „galeria handlowa” i
„hipermarket”. Istotnie nie ma definicji legalnej tych terminów. Niemniej jednak według
wilkipedii „Galeria handlowa, pasa to wielko - lubśredniopowierzchniowyobiekt handlowy z
przeznaczeniem na sklepy detaliczne, zazwyczaj nie przekraczające 2 tys. m², z przewagą
lokali o powierzchni handlowej od 40 do 80 m²”. Natomiast „Hipermarket to du y sklep
wielkopowierzchniowy, często te ze względu na swoje rozmiary znajdujący się na
obrze ach miasta. Hipermarket wścisłymtego znaczeniu to sklep (market) o bardzo du ej
powierzchni, sprzedający szeroki asortyment towarów codziennego u ytku. Przyjmuje się, e
hipermarket ma powierzchnię przekraczającą 2,5 tys. m²”. Pojęć tych nie mo na więc
uto samiać. Pojęcie galeria handlowa obejmuje bowiem ogół punktów handlowo-
usługowych o określonej powierzchni usytuowanych w galerii handlowej, nie obejmując przy
tym hipermarketów, które wchodzą w skład centrum handlowego. Galeria handlowa,
podobnie jak hipermarket i centrum rozrywki, to bowiem częśi centrum handlowego.
Hipermarket nie znajduje się więc na terenie galerii handlowej, ale na terenie centrum
handlowego. Równie w powszechnym rozumieniu galeria handlowa uto samiana jest z
pasa em, po obu stronach którego zlokalizowane są mniejsze sklepy. W niniejszym stanie
faktycznym zamawiający wymagał aby nośniki znajdowały się na terenie galerii handlowej, a
nie hipermarketu. Skoro więc odwołujący zaproponował aby nośniki znajdowały się na
terenie hipermarketów a nie galerii handlowych to oznacza to, i jego oferta jest niezgodna z
6

treścią SIWZ. Tym samym zamawiający prawidłowo uczynił odrzucając ofertę odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Na marginesie dodać nale y, i odwołujący, mając wątpliwości co do rozumienia
pojęcia „galeria handlowa”, mógł zwrócić się do zamawiającego ze stosownym zapytaniem.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty zło one przez strony oraz uczestnika postępowania na
rozprawie, uznając je za stanowisko je składających.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.

Przewodniczący: ……….………

7