Wyrok KIO KIO 72/17

Sygn.akt:KIO 72/17

‎

WYROK

zdnia1marca2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:AgataMikołajczyk

Protokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunaposiedzeniuirozprawiewdniach:23stycznia2017r.,1lutego2017r.,6lutego2017r.,14lutego2017r.,20lutego2017r.i23lutego2017r. wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu9stycznia2017r.przezwykonawcę-ERBUDS.A.ul.FranciszkaKlimczaka1,02-797Warszawawpostępowaniuprowadzonymprzezzamawiającego-UniwersyteckiSzpitalDziecięcywKrakowie,ul.Wielicka265, 30-663Kraków,

przyudzialewykonawcy-PrzedsiębiorstwoBudownictwaPrzemysłowegoCHEMOBUDOWA–KRAKÓWS.A.,ul.Klimeckiego24,30-705Kraków,zgłaszającegoprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostroniezamawiającego,

1.Oddalaodwołanie;

‎orzeka:

2.Kosztamipostępowaniaobciążawykonawcę-ERBUDS.A.ul. FranciszkaKlimczaka1,02-797Warszawa, i:

1)zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę20000zł00gr(słownie:dwadzieściatysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcę-ERBUDS.A.

ul. FranciszkaKlimczaka1, 02-797Warszawatytułemwpisuododwołania,

2)zasądzaodwykonawcy-ERBUDS.A.ul.FranciszkaKlimczaka1,02-797Warszawanarzeczzamawiającego-UniwersyteckiSzpital DziecięcywKrakowie, ul. Wielicka265,

30-663Krakówkwotę3600zł00gr(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy),stanowiącąkosztyponiesione ztytułuwynagrodzeniapełnomocnika.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015r.,poz.2164zezm.)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegowKrakowie.

………………………………

Sygn.akt:KIO 72/17

Uzasadnienie

Zamawiający–UniwersyteckiSzpitalDziecięcywKrakowie–prowadziwtrybieprzetargunieograniczonegopostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegonapodstawieustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych[Dz.U.z2015r.poz.2164zezm.][ustawaPzp],któregoprzedmiotemjest„PrzebudowairemontbudynkówK,L,M,J-M,N,L-N,O.R,nadbudowaprzewiązkiJ-Mprzebudowairemontinfrastrukturyinstalacyjnej,małejarchitektury,dróg,ogrodzeniaterenuUniwersyteckiegoSzpitalaDziecięcego wKrakowie”-owartościpowyżejprogówokreślonychwprzepisachwydanychnapodstawieart.11ust8ustawyPzp.Odwołujący–ERBUDSpółkaAkcyjnazsiedzibąwWarszawie[Odwołujący]podał,żeodwołaniedotyczyniezgodnychzprzepisamiustawyczynnościorazzaniechańczynnościZamawiającegowww.postępowaniuoudzieleniezamówieniapublicznego,amianowicie:(1)czynnościodrzuceniaofertyOdwołującegozdnia30grudnia2016r.oraz(2)zaniechaniaczynnościwyboruofertyOdwołującego, jako najkorzystniejszej.

1.W odniesieniudoczynnościodrzuceniaofertyOdwołującegowskazałna:

naruszenieart. 92ust. 1pkt 2 Pzp - przedstawienieuzasadnieniafaktycznegoiprawnegoodrzuceniaofertyOdwołującegowsposóbniepełny,niejasnyibudzącywątpliwościinterpretacyjne,awkonsekwencjinaruszenieart.7ust.1PZPpoprzezprowadzeniepostępowaniaoudzieleniezamówieniawsposóbniezapewniającyzachowaniauczciwejkonkurencjiorazrównegotraktowaniawykonawcówinaruszenieart.8ust.1PZPpoprzezprowadzeniepostępowaniaoudzieleniezamówieniawsposóbniezapewniającyzachowaniatransparentności i jawności);

a)naruszenieart.89ust.1pkt4Pzp-nieuzasadnioneprzyjęcie,żeofertaOdwołującegozawierarażąco niskącenę;

b)naruszenieart.90ust.3Pzp-nieuzasadnioneprzyjęcie,żewyjaśnieniazłożoneprzezOdwołującegoniewyjaśniająwsposóbwystarczający,iżzaoferowanaprzezniegocenaniejest rażąconiska;

c)naruszenieart.7 ust.1Pzp- ocenianiecenyoferowanejprzezOdwołującegowsposóbnieodpowiadającyrodzajowicenyprzewidzianemuzawykonanieprzedmiotuzamówieniaiwsposóbmniejkorzystnyniżcenoferowanychprzezinnychwykonawcówubiegającychsięoudzieleniezamówienia,awkonsekwencjiniezapewnieniewprowadzonympostępowaniuprzetargowymzachowaniauczciwejkonkurencjiorazrównegotraktowaniawykonawców;

2)zaniechaniaczynnościwyboruofertyOdwołującego, jakonajkorzystniejszej:

a)naruszenieart.91ust.1 Pzp- zaniechaniewyboruofertyOdwołującegojakonajkorzystniejszej mimotego,żezgodniezkryteriamiocenyofert zawartymi wspecyfikacji

istotnychwarunkówzamówienia(„SIWZ”)ofertaOdwołującegopowinnazostaćwybranajako najkorzystniejsza,aniezostaćodrzucona.

WykonawcaERBUDS.A.wniósłouwzględnienieodwołaniawcałościinakazanieZamawiającemu:1)unieważnieniaczynnościodrzuceniaofertyOdwołującegoorazunieważnieniaczynnościwyboruofertynajkorzystniejszej;2)dokonaniapowtórnegobadaniai ocenyzłożonychofertorazwyboruofertyOdwołującego,jako ofertynajkorzystniejszej.

Wskazał,żejestwykonawcąmającymintereswuzyskaniuzamówieniapublicznego,któregodotyczyprzedmiotowasprawa.SpółkaERBUDS.A.złożyłaofertę,którejtreśćspełniawymaganiastawianeprzezZamawiającegoijestprawidłowozabezpieczonawadium.OfertaERBUDS.A.jestnajkorzystniejszawrankinguzłożonychofertijakojedynamieścisięwbudżecieZamawiającego.PomimobrakuracjonalnychpodstawdouznaniacenyoferowanejprzezOdwołującegozacenęrażąconiskąorazpomimoudzieleniaprzezOdwołującegoszczegółowychwyjaśnieńwtymzakresie,ZamawiającyodrzuciłofertęOdwołującego,rzekomo,jakozawierającąrażąconiskącenę.Wkonsekwencji,ofertaOdwołującego,pomimotego,żejestnajkorzystniejsza,niezostałaprzezZamawiającegowybrana.Wefekcie,Odwołującymożeponieśćszkodępolegającąnautraciemożliwościrealizacjizamówieniaiutraciemożliwościosiągnięciawynikającychztegokorzyściorazzysków.PowyższestanowiwystarczającąprzesłankędlaskorzystaniaprzezOdwołującegoześrodkówochronyprawnejprzewidzianychwustawiePzp.Wuzasadnieniuzarzutówwszczególnościpodał,conastępuje:

V.A.Zamawiającywpiśmiezdnia30grudnia2016r.odrzuciłofertęOdwołującego,ajakonajkorzystniejsząwybrałofertęwykonawcy-PrzedsiębiorstwoBudownictwaPrzemysłowegoCHEMOBUDOWA-KRAKÓWS.A.OdrzucenieofertyOdwołującegodokonanezostałoznaruszeniemobowiązującychprzepisów,któratoofertapowinnazostaćwybrana,jakonajkorzystniejsza.Odwołującywskazał,żejesttoczwartyprzetargprowadzonynaprzestrzeniostatnichlatprzeztegosamegoZamawiającego,wktórymmożna zauważyć pewien schematdziałania-ofertanajkorzystniejszajestbadanawzakresierzekomorażąconiskiejceny,głównie zuwaginawycenęelementu-okablowaniestrukturalne,następniejestodrzucana,aofertąnajkorzystniejsząokazujesięofertawykonawcyCHEMOBUDOWA-KRAKÓWS.A.Wpostępowaniuobjętymniniejszymodwołaniem-Odwołującyjestwzywanydonieustającychwyjaśnieńwzakresierzekomorażąceniskiejceny(przedewszystkimwzakresieokablowaniastrukturalnego),dwukrotniezostajewybrana,jakonajkorzystniejszaofertawykonawcyChemobudowa,którejcenazostajepoprawionawwynikuzaistnieniaoczywistejomyłkiook.1 mln zł(wyprzedzającdrugąwrankinguofert- ofertęwykonawcyWarbudS.A.oraztrzecią-AnnaBud),gdzieofertawykonawcyChemobudowawww.postępowaniachbyłaopartana

rozwiązaniachokablowaniastrukturalnegofirmAMPiExtremeNetwork.Dodatkowo,wpostępowaniu,któregodotyczyniniejszeodwołanie,ZamawiającyumieściłwrazzdokumentacjąprzetargowądołączonądoSIWZkosztorysinwestorskiwzakresieinstalacjiniskoprądowych-siećLANnakwotę4.896.550,45zł,czymwsposóbnieuprawnionyzasugerowałwartośćwskazanychrobótjeszczeprzedzłożeniemofert.Ogłoszenieozamówieniuopublikowano wdniu13stycznia2016r.Zamawiającywtym czasie:

-pismemzdnia23.03.2016r.poprawiłoczywistąomyłkęrachunkowąwykonawcyChemobudowaoponad1,2mlnzł,cowkonsekwencjispowodowałozmianęcenyofertyiprzesunęło tegoWykonawcęzczwartegonamiejscedrugiewrankinguofert,

-wezwałOdwołującegopismemzdnia7.04.2016r.dozłożeniawyjaśnieńwtrybieart.90ust.

1PZPwskazującwszczególnościnapkt101TabeliElementówScalonych(Instalacjeelektrycznesłaboprądowe),któryzostałwycenionynapoziomie64,73%średniejcenyofertzłożonychwprzetargu,naktóreOdwołującyudzieliłwyjaśnieńpismemzdnia15kwietnia2016r.

-ponowniewezwałOdwołującegopismemzdnia22.04.2016r.wtrybieart.90ust.1Pzp,żądającgłówniewskazanianazwproducentówimodeliurządzeńwzakresiepkt101TES,któreOdwołujący,wobecnieuprawnionegożądania(m.in. brakwymoguwSIWZdołączeniadoofertykartkatalogowych),wniósłodwołanienaww.czynnośćnaskutekczegoczynnośćtazostałaunieważnionawwynikuuwzględnieniaprzezZamawiającegowcałościzarzutówprzedstawionychwodwołaniu(postanowieniezdnia17.05.2016r.,sygn.KIO717/16).NiezależnieodtegoOdwołujący,działajączostrożności,wniósłwyjaśnieniapismemzdnia28.04.2016r.,

Zamawiającywdniu30.05.2016r.odrzuciłnapodstawieart.89ust.1pkt4PzpofertęOdwołującegoalbowiemuznał,żeOdwołującyniewykazał,żeofertaniezawierarażąconiskiejcenygłówniewodniesieniudopkt101Instalacjeelektrycznesłaboprądowe(TabelaElementówScalonych),orazzawiadomiłowyborzeofertywykonawcyChemobudowa.Odwołującywniósłodwołanieodww.czynnościZamawiającego,którezostałouwzględnionewyrokiemKIOzdnia11.07.2016r.(sygn..KIO994/16,KIO1020/16).ZamawiającywezwałOdwołującegopismemzdnia29.08.2016r.wtrybieart.90ust.1Pzp,tymrazemwskazującwszczególności11elementówzestawieniarobót(TabelaElementówScalonych)wymagającychwyjaśnień.Odwołującyudzieliłwyjaśnieńpismemzdnia9.09.2016r,załączającdowody,wtymm.in.ofertypodwykonawców,kalkulacjeorazzestawieniaprzykładowychmateriałówiurządzeń(łącznie163strony).ZamawiającyuznałzłożonewyjaśnieniazaniewystarczająceiponowniewezwałOdwołującegopismemzdnia11.10.2016

r.dozłożeniawyjaśnieńwtrybieart.90ust.1Pzpżądającwskazaniaprzykładowychproducentówimodeliorazkalkulacjizawierającychcenypodstawowychmateriałówiurządzeń.Odwołującyzłożyłodwołanienaww.czynność.KrajowaIzbaOdwoławcza

uwzględniławskazaneodwołaniewyrokiemzdnia7.11.2016r.sygn.aktKIO2007/16.Zamawiającypismemzdnia30.12.2016r.poinformowałoodrzuceniuofertyOdwołującegonapodstawieart.89ust.1pkt4PzporazodokonaniuwyboruofertywykonawcyChemobudowa,pomimowykazaniaprzezOdwołującego,żecenazaproponowanawofercieOdwołującegoniejestrażąconiskaimimoniekorzystnychdlaZamawiającegorozstrzygnięćkolejnychpostępowańodwoławczych(uwzględnienieodwołańwniesionychprzezOdwołującego:(1)wcałościprzezZamawiającegowsprawieKIO717/16,(2)przezKIO:(a)wsprawieosygn.aktKIO994/16/KIO1020/16oraz(b)wsprawieosygn.aktKIO2007/16[uwzględniającyodwołanieiwskazującyZamawiającemudalszysposóbprowadzeniapostępowaniaprzetargowego],wciążusiłujeodrzucićofertęOdwołującegopomimobrakukutemujakichkolwiekpodstawfaktycznychiprawnych.Podkreślił,żeróżnicapomiędzycenąofertyOdwołującego(46.582.560,00 złbrutto), austalonąszacunkowąwartościązamówienia(49.200.000,00złbrutto),którajednocześniestanowikwotę,jakąZamawiającyzamierzaprzeznaczyćnawykonaniezamówienia,wynosizaledwie5,3%.CenaofertyWykonawcystanowizatem94,7%szacunkowejwartościzamówienia.Ponadtoróżnicapomiędzyśredniąarytmetycznąwszystkich10ofertzłożonychwprowadzonympostępowaniuprzetargowym,acenąofertyWykonawcywynosi22,95%(cenyofertoweprzeddokonaniempoprawieniaomyłekrachunkowychprzezZamawiającego)oraz22,75%wprzypadkucenofertuwzględniającychpoprawienieomyłekrachunkowychprzezZamawiającego.Tooznacza,żecenaofertyOdwołującegonieróżnisięoponad30%aniodszacunkowejwartościzamówienia,aniteżodśredniejarytmetycznejzłożonychwPostępowaniuofert.Wkonsekwencjiniemożna,jegozdaniemprzyjąć,żewprzedmiotowympostępowaniu,wstosunkudoofertyOdwołującegowystąpiłyobligatoryjneprzesłankibadaniacenyofertyokreślonewart.90ust.1Pzp.Weryfikacja,czywykonawcaubiegającysięoudzieleniezamówienianieoferujecenyrażąconiskiej(awkonsekwencjiodrzucenieofertywprzypadkuzaoferowaniacenyrażąconiskiej),mimoiżjestuprawnieniemZamawiającego,tojednakwymagadlajejprzeprowadzeniawystępowaniakonkretnychiracjonalnychprzesłanekuzasadniającychprzypuszczenieZamawiającego,żewoferciezaproponowanocenęrażąconiską.TymczasemwprzedmiotowejsprawiesugestieZamawiającego,codozastosowaniacenyrażąconiskiejopierałysięwistocieodsamegopoczątkunajegosubiektywnychiogólnikowychspekulacjach,którenaetapiepostępowaniawyjaśniającegoniemiałyżadnegoprzełożenianakonkretnewątpliwościwzględemcenyzaproponowanejprzezOdwołującego.Stwierdził,żeZamawiającywzasadziewkolejnychwezwaniachnieformułowałwzględemOdwołującegożadnychkonkretnychwątpliwości,codocenyryczałtowejzaproponowanejprzezOdwołującegozarealizacjęprzedmiotuzamówienia.Przebiegprocedurydot.wyjaśnianiarażąconiskiejcenysugeruje,żeZamawiającyprzezskładaniedoOdwołującegocoraztonowychwezwańdowyjaśnieniacenywistociepróbowałpozyskaćjakiekolwiekdanelub

informacje,dziękiktórymmógłbyodrzucićofertęOdwołującegoi„pozbyćsię”Odwołującegozprowadzonegopostępowaniaprzetargowego.Wprzedmiotowejsprawie„wątpliwości”ZamawiającegodotyczyłypoczątkowowyłącznieInstalacjiElektrycznychSłaboprądowych.Dopiero,kiedyokazałosię,żezarzutyZamawiającegodotycząceInstalacjiElektrycznychSłaboprądowychbyłycałkowicienieuzasadnione,zakreswątpliwościZamawiającegozaczął

„ewaluować”iZamawiającyzacząłmiećkolejnewątpliwości,tymrazemrzekomodotycząceinnychelementówwskazanejceny.Wcześniej,przedwyrokiemKIOzdnia11lipca2016 r.wsprawieosygn.aktKIO994/16/iKIO1020/16,ZamawiającyniemiałżadnychwątpliwościdotyczącychpozostałychelementówcenyoferowanejprzezOdwołującego.Tododatkowopotwierdza,że„wątpliwości”ZamawiającegowynikałynietylezrealnejocenycenyoferowanejprzezOdwołującego,cozdomysłów,spekulacjiicelowegodziałaniasamegoZamawiającegonakierowanegonawybórinnejoferty.Cojestjednocześnieistotne,donabywaniatychkolejnych„wątpliwości.”Powyższychkonkluzji–zdaniemOdwołującego-niezmieniaprzedłożonaprzezZamawiającegoopinia,mającarzekomobyćpodstawąwnioskówZamawiającegowprzedmiociezaoferowaniaprzezOdwołującegorażąconiskiejceny.Opiniajegozdaniembazujenazgóryprzyjętychzałożeniach(tezach),manacelupoparcierozstrzygnięciaZamawiającegoorazjestcałkowicieoderwanaodrealiówrynkowychimożliwości,jakiemakonkretnygeneralnywykonawca,mającyugruntowanąpozycjęidługoletniąrenomęnarynkupodmiotówwykonującychrobotybudowlane.Znamiennejestprzytymto,żezestronyZamawiającegoniebyłopotrzebysporządzeniajakiejkolwiekopinii,gdyprzedstawiałOdwołującemuwkolejnychwezwaniachspekulacjedotyczącezaoferowaniaprzezOdwołującegorzekomorażąconiskiejceny.Wskazał,żeZamawiającyzleciłsporządzeniewskazanejopiniiipróbujesięniąposługiwaćpotymjakkolejnepostępowaniaodwoławczezakończyłysięwynikaminiekorzystnymidlaZamawiającego.Podał,żewuzasadnieniachorzeczeńzapadłychwtychsprawachKIOwskazałaZamawiającemuszeregpopełnionychprzezniegouchybieńinaruszeńprzepisów,(codotyczym.in.wyrokuwydanegowsprawieosygn.aktKIO2007/16,gdzieKIOwskazałaZamawiającemum.in.takienaruszeniajaknieprawidłoweweryfikowanieoferowanejcenyprzywynagrodzeniuryczałtowym,czynieprawidłowesporządzaniewezwańkierowanych,doOdwołującego).PrzedkładająckwestionowanąopinięZamawiającypróbujemaskować”wcześniejszeuchybieniaiwistocieuchylićsięodwykonaniawskazańKIOzawartychzwłaszczawuzasadnieniuwyrokuKIOwydanegowsprawieKIO2007/16.Tyletylko,żewtensposóbZamawiającywistociewżadensposóbnienaprawiapopełnionychuchybień.Odwołującywskazał,żeZamawiającypoinformowałoodrzuceniujegoofertyidokonaniuwyboruofertyChemobudowawdniu30.12.2016r.,tużprzedweekendem,zawiera120stronzałączników,zostałaudostępnionaOdwołującemuwdniu5.01.2017r.dopieronajegożądanie.OpiniatastanowielementuzasadnieniaodrzuceniaofertyOdwołującego,cooznacza,żeOdwołujący

niemógłsięzapoznaćzpełnymuzasadnienieminformacjioodrzuceniujegoofertywdaciedokonaniatejczynnościprzezZamawiającego.Z uwaginapowyższe,Odwołującyzastrzegamożliwośćzajęciaszczegółowego;merytorycznegostanowiskadowskazanejopiniiijejzałącznikówrównieżpodniuwniesieniaodwołania.Odwołującypodniósł,żeanalizatejopiniidokonanadodniawniesieniaodwołaniawskazujenajejliczneuchybieniaorazpróbęwykazaniazgóryzałożonejtezyjakobycenaofertyOdwołującegobyłacenąrażąconiskąinaruszającązasadyuczciwejkonkurencji,copozostajewsprzecznościz wyjaśnieniamizłożonymi wtymzakresieprzezOdwołującego wtoku postępowania.

V.B.Strategiakalkulacjicenyjestuprawnieniemwykonawcyskładającegoofertęitylkotenwykonawcamawyłączniedecydującezdaniewkwestiiustalaniatejstrategii.WtejkwestiiwielokrotniewypowiadałasięrównieżKIO,wskazującm.in.,że„Wramachtegoprawawykonawcanapotrzebykażdegopostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznegomożeprzyjąćswojąstrategiębudowyceny.Brakjestpodstawdonarzuceniawykonawcyobowiązkuosiągnięciazyskuwkażdymzelementówceny” (takKIO wuzasadnieniuwyrokuwsprawie osygn.aktKIO1068/13).Dodatkowo„wykonawcaniemusiustalaćcenjednostkowychwtakisposób,abyzapewnićrentownośćwykonaniakażdegoelementurobót(takKIOwuzasadnieniuwyrokuwsprawieosygn.aktKIO2031/12).W szczególnościprzycenieryczałtowej,wykonawcaniemaobowiązkukalkulacjikażdegojednegoelementuskładowegowycenyrobotnapoziomierentowności.Cenacałkowitaofertymabowiembyćskalkulowanawtensposób,abypokryćkosztywykonanychrobótorazprzynieśćwykonawcyzysk,dlaosiągnięciaktóregozłożyłofertęipodjąłsięrealizacjizadania.”-wyrokKIO-sygn.KIO1800/13.Podkreślił,żewewnętrznakalkulacjacenyofertyjestsprawąwykonawcyijegodecyzjiwtymzakresie.Zaniedopuszczalneuznajesięjedyniesubsydiowanieskrośne,tzn.pokrywaniekosztówcenyofertyonierynkowymcharakterze(dumpingowej)zinnejdziałalnościdanegoprzedsiębiorcy,anieżcenyumownejzadanykontrakt(takKIOwuzasadnieniuwyrokuwsprawieosygn.aktKIO28/16).Powyższeoznaczawpraktyce,żeZamawiającymusibraćpoduwagęswobodękształtowaniaposzczególnychelementówcenyprzezwykonawców.Wniniejszympostępowaniuzanalizyzłożonychofertwynika,żewszyscywykonawcyswobodniekształtowalicenyposzczególnychdziałówwymienionychwTabeliElementówScalonych. Gdyby bowiemprzyjąćminimalnecenydlatychdziałówwskazanewewszystkichzłożonychofertach,tocenatakiejhipotetycznejofertywyniosłaby41644136,27złbrutto,czylibyłabyok5mlnzłniższaodofertyOdwołującego(a więcok13%niższaodcenyofertyERBUD).Jednakżadenzwykonawcówniezłożyłofertyotakiejwartości,albowiemniektórepozycjeTESwycenialiniżej,ainnedrożej.TakwięcpróbawywodzeniaprzezZamawiającegozwartościdanejpozycjiTESrażąconiskiejcenyzawykonaniecałegozadania,jestcałkowiciebłędnaorazsprzecznazistotąrozliczeniaryczałtowego.Odwołującypodał,żepolitykakształtowaniawartościposzczególnychelementówrobótjestróżnaw

odniesieniudoposzczególnychwykonawców,aporównującpozycjenajtaniejwycenioneześredniąwartościązewszystkichofertorazzwartościamiwskazanymiwposzczególnychofertach,możnazauważyćznaczneróżnice.Analizaposzczególnychpozycji,wodniesieniudowszystkichzłożonychofert,pozwalastwierdzić,żeofertaERBUDwwiększościpozycjiTESniejestaniofertąnajdroższą,aniofertąnajtańszą.Odnoszącterozważaniadośredniejarytmetycznejzewszystkichofert,podał,żewniektórychelementachofertaOdwołującegobyłazbieżnaze średniązofert,wniektórychniższaodśredniej, awniektórychodtejśredniejwyższa.Ztakiejanalizy,mającnauwadzewynagrodzenieryczałtowe,niesposóbzatemwyciągaćdalekoidącychwniosków,codorynkowościcenycałejoferty.Przykładowo,wykonawcaChemobudowawyceniłwswojejofercieremontłącznikaJMnakwotę531542,02złbrutto,podczasgdyśredniazewszystkichofertdlategoelementuwynosi864649,73złbrutto,Odwołującyokreśliłtęwartośćnakwotę813153,00złbrutto,anajdroższyzoferentównatejpozycji,(alejużnienajdroższy,jeślichodziocenęcałejoferty)-BudimexS.A.nakwotę1472018,71złbrutto(awięcoblisko1mln złdrożejtylkonatymjednymelemencierobót odwykonawcyChemobudowa).KolejnymprzykłademukazującymjakmałomiarodajnejestwskazaneporównywanieposzczególnychdziałówTabeliElementówScalonychiwyciąganieśrednicharytmetycznychdlatychdziałów,jestpoz.116TES„Elementyaktywnepozostałe”,którejśredniazewszystkichdziesięciuofertzostaławyliczonanakwotę382.024,47złnetto.Natomiastpowyliczeniuśredniejzdziewięciuofert,tj.powyłączeniuofertywykonawcyDORBUDS.A.-owartościpoz.116bliskoczterokrotniewyższejniżśredniawszystkichofertiponaddwuipółkrotniwyższejoddrugiejnajwyższejofertydlatejpozycji-średniaarytmetycznapozostałychoferttojużtylko273.965,23złnetto.JakwidaćprzyjęcieprzezwykonawcęDORBUDS.A.absurdalnejwartościdlapoz.116TESzawyżyłośredniąpozycji116TESdlawszystkichofertoprawie40%wstosunkudośredniejwyliczonejprzypominięciutejjednej,wysokiejwewskazanymelemencieoferty.Jestrzecząoczywistą,żegdybywykonawcaDORBUDS.A.realizowałzamówienietorzeczywistykosztwykonaniawskazanegoelementurobótbyłbyniższy,azatemlogicznymjest,żewycenaofertowatejpozycjijestjedynieelementemstrategiikształtowaniacenycałejoferty,aniewartościąkosztorysowądlatejpozycji.PowyższyprzykładpokazujebłędnytokrozumowaniaZamawiającegoprzyjednoczesnymukształtowaniuprzyszłejumowyozamówieniepublicznewtensposób,żezawykonanietegozamówieniawykonawcyprzysługujewynagrodzenieryczałtowe,aocenazakresurobótikosztówichwykonaniastanowijegoryzyko.Odwołującypodniósł,żekażdyzwykonawcówmaswojąstrategiękształtowaniacenyofertowej,azakładanepomocniczowartościposzczególnychpozycjirobót,niemogąstanowićpunktuodniesieniadlarynkowejwartościcenycałejoferty.W sytuacjibowiem,gdyrozliczenieinwestycjinieodbywasięwoparciuokosztorys,aprzedmiaryrobótmająznaczeniejedyniepomocnicze, wykonawcyświadomieróżnicującenyposzczególnychelementówrobót, abyna

koniecitakosiągnąćzakładanyzysk(osiągnąćcenęoferty).Istniejewieleczynnikówzewzględunaktóre konkretnemuwykonawcywkonkretnychokolicznościachzależybądźtonaniższejbądźnawyższejwycenieposzczególnychelementówrobót,conieoznaczawykonaniacałejinwestycjiponiżejkosztów.Tymczasemautoropinii,jako głównypunktodniesieniaprzyoceniewartościposzczególnychpozycji, przedstawiaśredniąwartośćtej pozycjizwszystkichzłożonychwprzetarguofert.Niejesttomiarodajnywskaźnik,albowiemprowadzidofałszywychwnioskówwzakresierzekomorażąconiskiejcenyWtensposóbautoropiniimanipulujedanymistatystycznymi,czyniącje„bałamutnymi”.PonadtoTabelaElementówScalonychniejestprecyzyjna,aposzczególniwykonawcywposzczególnychpozycjachTESmogąwpisywać wycenyróżniącychsięmiędzysobązakresów,przesuwającpewnerobotydoinnychpozycjitejtabeli. Zamawiającynieustaliłbowiem żadnychwarunkówwypełnieniaTESstanowiącejzałączniknr1dooferty,anakońcutabeliwskazał,że„CenaofertymusizawieraćwszelkiekosztyniezbędnedozrealizowaniazamówieniawynikającewprostzdokumentacjibudowlanejiwykonawczejSpecyfikacjiTechnicznychWykonaniaiOdbioruRobót,przedmiarówrobót-jakoelementupomocniczego,jakrównieżwszelkiekosztywnichnieujęte,abezktórychniemożnawykonaćzamówienia.Wykonawcamożewprowadzićdodatkowepozycjedotabelielementówscalonych”.WskazanaokolicznośćtakżepodważamiarodajnośćmetodyprzyjętejprzezautoraopiniiisamegoZamawiającegostanowiącejpodstawętwierdzenia,żecenaofertyOdwołującegojestrażąconiska.Podniósł,żeoileustalenieceny,jakoryczałtowej(takjestwniniejszympostępowaniuprzetargowym)niepozbawiaZamawiającegouprawnieniadoweryfikowaniajegoewentualnychwątpliwościdotyczącychrażąconiskiejceny,otylejednakZamawiający,dokonująctejweryfikacjiniemożeignorowaćustalonegoryczałtowegocharakterucenyoraztreścisporządzonejdokumentacjiprzetargowej(wtymSIWZ).Oznaczato,żeustaleniecharakteruryczałtowegocenyofertowejwiążesięzokreślonymikonsekwencjamitakżedlaZamawiającego.Przedewszystkim,przywynagrodzeniuryczałtowymwszelkiekosztorysyikalkulacje„mająjedyniecharakterpomocniczy”(takKIOwuzasadnieniuwyrokuwsprawieKIO28/16;podobnieKIOwuzasadnieniuwyrokuwsprawieosygn.aktKIO898/16,KIO899/16iKIO901/16rozpoznawanejm.in.zodwołaniaOdwołującego).Cowięcej,wtakiejsytuacjiwykonawcyubiegającysięoudzieleniezamówienianiemająnawetobowiązkusporządzaniaodrębnychkosztorysówczykalkulacji,albowiemniesąonedecydującedlaustaleniawysokościoferowanejceny.Ponadtoprzyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego oznacza,że ocenapełnegozakresurobótikosztówichcałkowitegowykonanianależydowykonawcyistanowijegoryzyko(takKIOwuzasadnieniuwyrokuwsprawieo sygn. aktKIO/UZP921/09),albowiem zgodniezart.632KCwzw.zart.14Pzp,wynagrodzenieryczałtoweniemożebyćpodwyższonenażądanieprzyjmującegozamówienie,chociażbywczasiezawarciaumowyniemożnabyłoprzewidziećrozmiarulub kosztówprac.Jeżelicena,jaka zostałazastosowanaw